TAR Catania, sez. III, sentenza 2023-12-12, n. 202303744

Pubblicato il 12/12/2023

N. 03744/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00035/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 35 del 2013, proposto da Laboratorio di analisi cliniche “Bombara di Bombara G. &
C. s.a.s.”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati P e N S, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

contro

Azienda sanitaria provinciale di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. G B, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia ed eletto presso lo studio dell’avv. A M C in Catania, via Velletri, 26/A;

nei confronti

- Assessorato regionale della salute, in persona dell’Assessore pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria in Catania, via Vecchia Ognina, n. 149;

- Studio diagnostico Chiofalo s.n.c. e Centro di Fisiokinesiterapia Malfa Sas, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

- del contratto budget 2012, sottoscritto il 10 dicembre 2012, con assegnazione di un budget di € 428.869,01, oltre € 31.935,45 per prestazioni contrassegnate con codice 048;

- della nota di convocazione per la sottoscrizione del contratto per l’anno 2012;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale;

e per il riconoscimento

del diritto a contrattare il budget e a “un legittimo e adeguato tetto di spesa”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda sanitaria provinciale di Messina;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato regionale della salute;

Vista la memoria della ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del 18 ottobre 2023, il Presidente A L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Vista l’ordinanza collegiale n. 3481 del 20 novembre 2023;

Vista la memoria della ricorrente

Ritenuto e considerato.

FATTO

Con ricorso, depositato il 7 gennaio 2013, la società “Bombara di Bombara G. &
C. s.a.s.”, premesso di essere accreditata e convenzionata con il sistema sanitario regionale per la branca di patologia clinica, ha chiesto l’annullamento, vinte le spese, del “contratto budget per il 2012” e il “riconoscimento del diritto” a contrattare il budget e a “un legittimo e adeguato tetto di spesa”.

Esposti i fatti ha dedotto i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione: degli articoli 7, 8, 9 e 10 della l. n. 241 del 1990;
Contraddittorietà.

2) Violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990. Eccesso di potere sotto i profili: della contraddittorietà manifesta;
del difetto d’istruttoria;
del difetto di motivazione.

3) Violazione e falsa applicazione: dell’art. 2 della l. n. 241 del 1990;
dell’art. 8 quinquies del d. lgs. n. 502 del 1992;
dell’art. 28, comma 6, della l.r. n. 2 del 2002;
dell’art. 25 della l.r. n. 4 del 2003;
dell’art. 24 della l.r. n. 2 del 2007;
del d.a. n. 58 del 2007;
del d.a. n. 2835 del 2007;
del d.a. n. 1128 del 2009;
dell’art. 25 della l.r.n. 5 del 2009.

4) Violazione e falsa applicazione: del d.a. n. 825 del 2012 e del d.a. n. 1629 del 2012. Difetto di procedimento. Mancanza d’istruttoria.

5) Violazione dell’art. 25 della l.r. n. 5 del 2009;
dell’art. 2, commi 8 e 9, della l. n. 549 del 1995;
dell’art. 1, comma 32, della l. n. 662 del 1996;
dell’art. 32, comma 8, della l. n. 449 del 1997. Eccesso di potere sotto i profili: del vizio del procedimento;
del difetto d’istruttoria;
del difetto di motivazione. Violazione: dell’art. 13 del d.lgs. n. 502 del 1992;
dell’art. 32, comma 8, della l. n. 449 del 1997;
del principio della libera scelta;
dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990. Difetto di motivazione. Disparità di trattamento. Sviamento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 quinquies, comma 2, del d.lgs. n. 502 del 1992 e dell’art. 1, comma 169, della l. n. 311 del 2004.

6) Violazione e falsa applicazione: dell’art. 97 della Cost.;
degli artt. 21 novies e 21 bis della l. n. 241 del 1990;
del principio d’irretroattività;
dell’art. 11 delle preleggi. Eccesso di potere sotto i profili: del difetto ed erroneità dell’istruttoria;
del difetto dei presupposti;
della carenza d’istruttoria;
della carenza di motivazione;
della perplessità;
della violazione del giusto procedimento.

7) Violazione e falsa applicazione: dell’art. 8 quinquies del d.lgs. n. 502 del 1992;
dell’art. 24, comma 9, della l.r. n. 2 del 2007;
dell’art. 25 della l.r. n. 4 del 2003;
dell’art. 28, comma 6, della l.r. n. 2 del 2002;
dell’art. 24 della l.r. n. 2 del 2007;
degli artt. 41 e 97 della Cost.;
della l. n. 31 del 2008. Illegittimità derivata. Risarcimento del danno.

8) Illegittima previsione di non remunerabilità delle prestazioni rese in extrabudget.

9) Illegittima previsione dell’obbligo di erogare prestazioni extrabudget con tariffa sociale.

10) Illegittima applicazione degli sconti tariffari previsti dalla finanziaria 2007.

11) Illegittima inclusione dei contributi previdenziali nel budget assegnato.

12) Eccesso di potere. Violazione di contratto. Violazione dell’art. 8 quinquies del d.lgs. n. 229 del 1999. Illegittimità clausole inique e vessatorie tra cui quella che prevede la costituzione della riserva del 50 % delle risorse attribuite a ciascuna struttura per l’abbattimento delle liste di attesa delle strutture pubbliche e quella sulla tracciabilità dei flussi finanziari.

13) Illegittima previsione della sospensione dell’accreditamento in caso di mancata sottoscrizione del contratto ai sensi e per gli effetti dell’art. 8 quinquies del d.lgs. n, 502 del 1992. Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 502 del 1992.

14) Illegittimità derivata.

Per l’Assessorato regionale della salute si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato.

Si è costituita in giudizio anche l’ASP di Messina.

In vista dell’udienza, la ricorrente ha depositato una memoria con cui ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 18 ottobre 2023, la causa è stata posta in decisione.

Il collegio, con ordinanza n. 3481 del 20 novembre 2023, ha prospettato, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., la possibile inammissibilità del ricorso sotto i seguenti profili: impugnazione di un atto a contenuto vincolato in assenza della contestuale contestazione del decreto regionale presupposto;
violazione del principio del ne bis in idem.

La ricorrente ha depositato una memoria con cui ha illustrato le proprie difese su tali questioni.

Alla camera di consiglio del 6 dicembre 2023, la causa è stata decisa.

DIRITTO

1. La causa ha ad oggetto il contratto attributivo del budget per l’anno 2012, ma non anche i presupposti decreti assessoriali n. 825 dell’8 maggio 2012, pubblicato sulla GURS n. 23 dell’8 giugno 2012, e n. 1629 del 9 agosto 2012, pubblicato sulla GURS n. 37 del 31 agosto 2012, con cui stati determinati gli aggregati provinciali di spesa per l’anno 2012, da assegnare alle strutture private accreditate per l’attività specialistica ambulatoriale esterna, e approvato lo schema inderogabile di contratto.

La ricorrente ha, in particolare, rappresentato di avere proposto “autonomo ricorso al TAR di Palermo” senza indicare il numero di RG, né dare notizia sull’esito;
da una ricerca nel sistema a libero accesso della giustizia amministrativa è, però, emerso che si tratta del ricorso cumulativo RG n. 1579 del 2012 rigettato con la sentenza del TAR Sicilia, Palermo, 3 dicembre 2013, n. 2343, confermata quasi integralmente con la sentenza del CGA n. 159 del 14 aprile 2016.

Trattasi di una circostanza che, come prospettato alle parti, con ordinanza ex art. 73, comma 3, c.p.a., determina l’inammissibilità del ricorso in esame sotto due distinti profili, ovverosia violazione del principio del ne bis in idem relativamente alle censure riprodotte e avvenuta impugnazione di un atto non autonomo.

Per quanto riguarda il primo profilo, si farà riferimento all’avvenuta riproduzione delle medesime doglianze nella parte dedicata all’esame dei singoli motivi.

Con riferimento al secondo profilo, va ricordato che la legislazione di settore ha previsto un sistema bifasico, ispirato a ineludibili esigenze di controllo della spesa sanitaria, che comporta una fondamentale distinzione tra le competenze attribuite alle Regioni, a cui spetta la funzione di determinare il budget annuale complessivo della spesa del servizio sanitario regionale e di provvedere alla sua ripartizione tra le aziende sanitarie operanti sul territorio, e quelle attribuite a queste ultime, a cui è affidato il compito di provvedere alla contrattazione con le singole strutture private convenzionate in ordine al volume massimo di prestazioni erogabili e al corrispettivo preventivato a fronte delle attività concordate per i singoli settori d’intervento, nel rispetto dei limiti invalicabili dei tetti di spesa (regionali e provinciali) e del fabbisogno assistenziale accertato.

Tale sistema è previsto, oltre che negli artt. 8 quinquies e ss. del d.lgs. n. 502 del 1992, anche nell’art. art. 28, comma 6, della l.r. n. 2 del 2002 il quale prevede che i direttori generali delle aziende sanitarie locali negoziano preventivamente con le strutture pubbliche e private l’ammontare delle prestazioni erogabili per conto del servizio sanitario regionale “nei limiti dei budget predeterminati dalla Regione, tenendo conto della qualità delle prestazioni erogate, della programmazione regionale, del fabbisogno di assistenza individuato dalla Regione e dei propri vincoli di bilancio”.

È poi incontroverso che la funzione programmatoria regionale ha carattere autoritativo in quanto la fissazione di limiti di spesa rappresenta l’adempimento di un preciso e ineludibile obbligo, dettato da insopprimibili esigenze di equilibrio finanziario e di razionalizzazione della spesa pubblica, che influisce sulla possibilità stessa di attingere alle risorse economiche necessarie per la remunerazione delle prestazioni erogate, al fine di garantire che l’attività dei soggetti operanti nel sistema sanitario si svolga in coerenza e nell’ambito di una pianificazione finanziaria rigorosa, soprattutto per le Regioni, come la Sicilia con significativi disavanzi in ambito sanitario (da ultimo, Consiglio di Stato, III, 7 agosto 2023, n. 7619).

Costituisce, infine, principio di diritto granitico quello secondo cui la fase della c.d. “contrattazione” tra l’ASP e il soggetto privato, in considerazione del necessario rispetto delle direttive regionali e dei vincoli di bilancio, non è assimilabile a una libera contrattazione privatistica tra soggetti operanti su un mercato concorrenziale, quanto piuttosto alla ripartizione, sulla base dei trasferimenti regionali delle risorse disponibili e nel rispetto dei criteri fissati a livello regionale per garantire la tutela del diritto alla salute dei cittadini, nel rispetto dei limiti derivanti dalle risorse organizzative e finanziarie disponibili. Ne deriva che non rientra nei poteri dell’azienda sanitaria discostarsi dalle direttive stabilite dai decreti di quantificazione degli aggregati per addivenire all’assegnazione di budget maggiorati ovvero “personalizzati”, sulla base di metodi applicativi e valutativi non approvati dall’Amministrazione regionale (in termini CGA, sez. giur., 17 luglio 2023, n. 438).

Concludendo sul punto può dirsi che il ricorso, in quanto volto a censurare il “contratto budget” e non anche i decreti regionali di quantificazione degli aggregati, è inammissibile con riferimento alle doglianze aventi ad oggetto gli aspetti vincolati dello stesso.

Valga, sotto tale profilo, il richiamo alle seguenti parti del decreto assessoriale n. 825 dell’8 maggio 2012:

- art. 2, che ha approvato, mediante il rinvio all’allegato A, i criteri per la determinazione dei budget da assegnare per l’anno 2012 alle singole strutture private accreditate, da parte dei direttori generali delle ASP;

- art. 3, che ha determinato l’aggregato provinciale invalicabile da assegnare alle strutture private accreditate per l’attività specialistica ambulatoriale esterna, per l’anno 2012, relativamente all’ASP di Catania, in € 72.881.000,00, disponendo, autoritativamente, che:

-- il budget individuale era al netto del ticket e al lordo della compartecipazione di € 10,00 per ricetta;

-- il budget individuale era comprensivo dei contributi previdenziali;

-- restava fermo quanto previsto dall’art. 1, comma 796, lett. o, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 e, pertanto, andava applicato lo sconto tariffario;

- art. 15, il quale ha fissato i limiti di remunerabilità delle prestazioni contrassegnate con codice 048;

- art. 16, che ha previsto: l’obbligatorio utilizzo, da parte delle aziende sanitarie provinciali, ai fini dei contratti relativi all’esercizio 2012, dello schema di contratto allegato sub D);
la sospensione dell’accreditamento in caso di mancata sottoscrizione del contratto.

Valga, altresì, il richiamo allo schema del contratto, il quale non poteva essere modificato dall’Azienda sanitaria, relativamente alle seguenti clausole:

- art. 2, laddove si dispone che: l’ammontare del budget era determinato “al netto dello sconto di cui all’art. 1 comma 796 lett. o) della legge 296 del 27 dicembre 2006)”;
la remunerazione delle prestazioni contrassegnate con codice 048 e correlate a patologia oncologica accertata era determinata sulla base del dato consolidato e riconosciuto alla struttura contraente nell’anno 2011;

- art. 4, il quale disponeva che: la remunerazione delle prestazioni alla struttura specialistica sarebbe avvenuto sulla base delle tariffe regionali previste dal vigente nomenclatore tariffario, al netto degli sconti previsti dall’art. 1 comma 796 lett. o) della legge 296 del 27.12.2006, e fatti salvi eventuali adeguamenti tariffari che, tuttavia, non avrebbero potuto comportare, se non espressamente previsto da provvedimenti regionali, aumento del limite di spesa di cui all’art. 2 del contratto (comma 1);
in ogni caso, l’importo fissato quale limite di spesa al netto dello sconto ex legge 296/2006 costituiva il limite massimo di remunerazione delle prestazioni acquistate nel 2012 dai centri privati, anche in caso di modifica delle tariffe vigenti o di riduzione o eliminazione dello sconto ex legge 296/2006 (comma 2);
la struttura s’impegnava a erogare le prestazioni, per le singole mensilità, mediamente in proporzione ai budget assegnati, in modo tale da garantire per il periodo di riferimento e quindi per l’intero anno l’assistenza sanitaria di propria competenza (comma 3);
le prestazioni eccedenti i limiti fissati non avrebbe potuto in ogni caso essere remunerate;

- art. 5, il quale prevedeva che, a fronte delle prestazioni erogate, rendicontate e fatturate, l’ASP avrebbe corrisposto alla struttura privata mensilmente un importo non superiore a 1/12 del budget assegnato.