Pubblicato il 02/10/2019

N. 11473/2019 REG.PROV.COLL.

N. 06364/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6364 del 2011, proposto da:
A A, A M D, A G, G L, L S, S M, D P, C T C rappresentati e difesi dagli avvocati F R e F M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F R in Roma, via Gian Giacomo Porro, 18;
G A, rappresentato e difeso dall'avvocato T G, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Luigi Settembrini n. 30;

contro

Azienda Policlinico Umberto I di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati P B e A A, con domicilio eletto presso lo studio P B in Roma, viale del Policlinico, 155;
Universita' degli Studi di Roma La Sapienza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Azienda O.U. Policlinico Umberto I, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabrizio Viola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Parioli 180;

per l’accertamento

del diritto dei ricorrenti a vedersi corrispondere integralmente l’indennità di esclusività e la retribuzione di posizione variabile loro spettanti, da erogarsi separatamente con autonoma e distinta evidenza nel cedolino stipendiale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Policlinico Umberto I di Roma e dell’Universita' degli Studi di Roma La Sapienza e dell’Azienda O.U. Policlinico Umberto I;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2019 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori: per la parte ricorrente l'Avv. F. Rosi e l'Avv. T. Gulluni, quest’ultimo per il solo ricorrente G A;
per l'Azienda Policlinico Umberto I l'Avv. F. Viola e per l'Università degli Studi di Roma La Sapienza l'Avvocato dello Stato Giovanni Greco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso spedito a notifica il 15.7.2011 e depositato entro il termine di rito, i ricorrenti esponevano che: erano tutti, al momento della promozione della presente causa, professori presso l’Università degli studi di Roma “La Sapienza”, i quali svolgevano rispettivamente, oltre all’attività di docenza (ovvero in luogo di essa), attività medico-assistenziale presso l’Azienda-Policlinico Universitario Umberto I di Roma;
con la delibera del Direttore Generale dell’Azienda Policlinico n. 28 del 31.1.2006 era stato disposto che ai medesimi non sarebbero state più corrisposte, in modo separato, l’indennità di esclusività e la retribuzione di posizione variabile;
in precedenza - in applicazione delle delibere aziendali nn. 865/869 del 2000 e sulla base del CCNL della Dirigenza Medica 8 giugno 2000 - le due voci erano state invece costantemente attribuite agli interessati al di fuori del monte retributivo da raffrontare con quello ospedaliero, ai fini del calcolo dell’indennità equiparativa ex art. 31 d.P.R. n. 761 del 1979, c.d. “De Maria”, la cui funzione era quella di assicurare l’equiparazione economica fra sanitari ospedalieri e docenti universitari che operano nelle cliniche universitarie;
viceversa il Policlinico, nell’impostazione nuova inaugurata dalla menzionata delibera del 2006 contestata dai ricorrenti in questa sede, stabiliva che “a partire dal mese di gennaio 2006, la retribuzione di posizione variabile aziendale e la indennità di esclusività non saranno più erogate separatamente ma all’interno dell’indennità equiparativa di cui al citato art. 31 del DPR n. 761/1979”.

Gli effetti della rimodulazione, come rappresentati da parte ricorrente, sarebbero stati i seguenti (v. pag. 2 ric.):

- nel caso in cui il trattamento economico universitario sia inferiore a quello ospedaliero (e quindi sia quantificabile un’indennità equiparativa “De Maria” positiva secondo il vecchio sistema), nella nuova impostazione il calcolo non produrrebbe effetti sul trattamento complessivo finale ed il beneficio contrattuale sarebbe attribuito integralmente;

- nel caso in cui, viceversa, il trattamento economico universitario sia superiore a quello tabellare ospedaliero (con valore “zero” della indennità “De Maria” nel vecchio sistema) si sarebbe determinata una “decurtazione del trattamento complessivo in godimento pari alla quota di retribuzione universitaria eccedente il tabellare ospedaliero determinato con la rivalutazione prevista dal vigente CCNL”.

Avverso la suddetta delibera, espongono i ricorrenti, erano stati proposti dinnanzi a questo TAR plurimi ricorsi, poi riuniti e, quindi, definiti con la sentenza della Sezione III bis n. 3663 del 17.4.2008, la quale era pervenuta alle seguenti conclusioni: “i ricorsi sono da considerarsi fondati (….) solamente con riferimento alla domanda concernente l’indennità di esclusività;
pertanto per questa parte essi devono essere accolti. Va invece disattesa, allo stato, la domanda relativa all’indennità di posizione variabile aziendale. Ne consegue l’annullamento degli atti impugnati in parte qua e, limitatamente alla posizione degli odierni ricorrenti, con il riconoscimento del diritto di questi ultimi alla percezione dell’indennità di esclusività, con interessi e rivalutazione da calcolarsi ai sensi della pronuncia di cui all’Adunanza Plenaria 15 giugno 1998, n. 3”.

Al contrario, l’indennità di posizione variabile aziendale, ad avviso della citata sentenza n. 3663 del 17.4.2008 (i cui argomenti vengono esposti nel ricorso), allo stato, non è ancora erogabile in quanto manca il presupposto essenziale della graduazione delle funzioni, attraverso apposita disciplina organizzativa (l’Atto Aziendale che, fino ad oggi, non è ancora stato adottato);
viceversa, secondo la medesima sentenza, deve corrispondersi immediatamente al personale interessato la voce “indennità di esclusività”, come voce separata e sganciata dall’ indennità di equiparazione ex art. 31 d.P.R. n. 761 del 1979.

Parte ricorrente ammette che l’Amministrazione ha provveduto a reinserire l’indennità di esclusività tra le voci retributive risultanti dal cedolino stipendiale (pag. 21 ric.).

Sottolinea altresì che, in ogni caso, in base all’accordo di contrattazione decentrata dell’agosto 2000, per il quale deve essere corrisposta la retribuzione di posizione variabile e, successivamente, sulla base di una serie di deliberazioni organizzative settoriali progressivamente adottate dall’Azienda (relative, in particolare, ai Direttori di DAI e di Area) si impone, per motivi di equità e imparzialità, l’estensione del riconoscimento della retribuzione di posizione variabile nei confronti di tutti gli interessati, da rapportare alla rilevanza dell’incarico di direzione ricoperto.

Ciò sempre nell’attesa – protrattasi a lungo e in modo ingiustificato - che trovi piena attuazione l’art. 6, comma 1, lettere a) e b), del D.Lgs. n. 517 del 1999, mediante l’adozione dell’Atto Aziendale, che consenta la graduazione delle funzioni e la conseguente attuazione della disposizione di legge, sia per l’indennità di posizione variabile sia per l’indennità di risultato, con conseguente definitivo superamento del sistema “De Maria” di cui all’art. 31 d.P.R. n. 761/1979.

Alla luce della predetta ricostruzione fattuale e giuridica, la presente azione mira anche al riconoscimento del diritto dei ricorrenti di vedere definita, attraverso l’Atto Aziendale o altro atto idoneo allo scopo, tuttora da adottare, la graduazione delle funzioni quale presupposto necessario, come sancito dalla citata sentenza n. 3663/08, per la definizione e l’attribuzione della retribuzione di posizione variabile aziendale e, in genere, per l’avvio a regime dell’intero sistema di cui all’art. 6 del D. Lgs n. 517/99.

Nelle conclusioni formulate, pertanto, i ricorrenti, per quanto di rispettiva pertinenza (trattandosi, invero, di posizioni professionali e funzionali diversificate e non omogenee), chiedono a questo Tribunale di voler accertare e dichiarare:

a) il diritto di vedersi corrispondere integralmente l’indennità di esclusività e la retribuzione di posizione variabile aziendale, con distinta evidenza delle due voci in busta paga;

b) l’obbligo corrispondente dell’Azienda Policlinico di ripristinare le due voci stipendiali suddette;

c) l’obbligo dell’Amministrazione intimata di corrispondere l’indennità di esclusività con decorrenza “ex tunc” dal 1.1.2006 e con reintegro delle competenze arretrate con interessi e rivalutazione;

d) l’obbligo dell’Amministrazione intimata di definire ed erogare la retribuzione di posizione variabile aziendale, in via principale, dal 1.1.2006 in applicazione dell’art. 6 d.lgs. n. 517, a seguito dell’Atto Aziendale approvato con la delibera 256/09;
in via subordinata, dal dalla data della delibera stessa;
con assegnazione all’Amministrazione di un termine entro il quale provvedere all’adozione delle misure idonee ad assicurare l’attuazione della sentenza, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e) d.lgs. n. 104 del 2010.

Si sono costitute per resistere al ricorso l’Azienda Policlinico Umberto I di Roma (oggi denominata Azienda O.U. Policlinico Umberto I) e l’Università degli studi di Roma “La Sapienza” le quali eccepiscono l’inammissibilità della domanda e, comunque, l’infondatezza, nel merito, della pretesa azionata. L’Università, invero, eccepisce in via pregiudiziale, il proprio difetto di legittimazione passiva, chiedendo la propria estromissione dal giudizio, in quanto la controversia instaurata concerne la sfera delle competenze proprie dell’Azienda Policlinico Umberto I (sul cui bilancio esclusivamente gravano gli emolumenti da attribuire ai ricorrenti) la quale è tenuta in via esclusiva a dare attuazione alla graduazione delle funzioni e a rendere, in tal modo, erogabili entrambe le indennità di cui all’art. 6, comma 1, Legge n. 517/99 in favore dei docenti che svolgano (anche) funzioni di assistenza medica presso il Policlinico.

A seguito della morte, in data 12.7.2016, dell’Avv. M R procuratore dei ricorrenti in epigrafe, si sono costituiti i nuovi difensori dei professori A A, A M D, A G, G L, S M, D P, L S e C T C, Avv.ti F R e F M, facendo proprie tutte le eccezioni, deduzioni e censure già articolate nei precedenti scritti difensivi. Si è costituto invece per il prof. G A, l’avv. T G.

Con ordinanza del 26.11.2018 n. 11446 la Sezione ha disposto istruttoria chiedendo all’Azienda Policlinico Umberto I di Roma informativa in merito:

a) all’avvenuta erogazione, nel corso degli anni, dell’indennità di esclusività in favore dei ricorrenti con indicazione della decorrenza dei relativi pagamenti e degli eventuali arretrati;

b) alle ragioni fattuali e/o giuridiche che hanno finora impedito l’erogazione della retribuzione (o indennità) di posizione variabile;

c) all’avvenuta adozione o meno di un Atto Aziendale (o equipollente atto di “graduazione delle funzioni”) da parte dell’Azienda Policlinico e, in caso di risposta negativa, delle ragioni che giustifichino o, quanto meno, spieghino la mancata adozione di esso.

L’Azienda O.U. Policlinico Umberto I ha provveduto all’incombente con dettagliata relazione corredata da documenti, versata in atti il 4.1.2019.

Quindi l’Azienda Policlinico e parte ricorrente hanno depositato le rispettive memorie illustrative e le successive note di replica.

Alla pubblica udienza del 22 maggio 2018, dopo la discussione, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Va in primo luogo disattesa l’eccezione di difetto di legittimazione passiva dell’Università “La Sapienza”, in quanto il rapporto d’impiego dei ricorrenti rimane formalmente legato all’Ente da cui essi dipendono (come peraltro dimostrano i cedolini stipendiali prodotti da parte ricorrente) e cioè all’Università medesima, indipendentemente dal rapporto di provvista dei fondi, che può intercorrere con le strutture sanitarie locali con riferimento ad alcune voci stipendiali (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 27 settembre 2006, n. 2519);
e ciò anche in presenza di specifiche deliberazioni che nella materia in questione può assumere l’Azienda sanitaria (come nel caso di specie).

Venendo ora al merito, per la comprensione della controversia in esame è opportuna una sintesi del quadro normativo di riferimento nel quale va ad inscriversi la vicenda per cui è causa.

L'art. 6 del D.Lgs. n. 517 del 1999, recante la disciplina dei rapporti fra Servizio sanitario nazionale ed Università, a norma dell'articolo 6 della L. 30 novembre 1998, n. 419, rubricato "Trattamento economico del personale universitario", dispone che:

"1. Fermo restando l'obbligo di soddisfare l'impegno orario minimo di presenza nelle strutture aziendali per le relative attività istituzionali, al personale di cui al comma 1 dell'articolo 5 (ossia, professori e ricercatori universitari, che svolgono attività assistenziale presso le aziende ospedaliero-universitarie e relative le strutture, di cui all'art. 2 del medesimo decreto delegato) si riconosce, oltre ai compensi legati alle particolari condizioni di lavoro, ove spettanti, oltre al trattamento economico erogato dall'università:

a) un trattamento aggiuntivo graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico;

b) un trattamento aggiuntivo graduato in relazione ai risultati ottenuti nell'attività assistenziale e gestionale, valutati secondo parametri di efficacia, appropriatezza ed efficienza, nonché all'efficacia nella realizzazione della integrazione tra attività assistenziale, didattica e di ricerca.

2. I trattamenti di cui al comma 1 sono erogati nei limiti delle risorse da attribuire ai sensi dell'articolo 102, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 382 del 1980, globalmente considerate e sono definiti secondo criteri di congruità e proporzione rispetto a quelle previste al medesimo scopo dai contratti collettivi nazionali di lavoro di cui all'articolo 15 del decreto legislativo n. 502 del 1992 e successive modificazioni. Tali trattamenti sono adeguati in base agli incrementi previsti dai contratti collettivi nazionali per il personale sanitario del servizio sanitario nazionale. Il trattamento economico di equiparazione in godimento all'atto dell'entrata in vigore del presente decreto è conservato fino all'applicazione delle disposizioni di cui al comma 1.

3. I protocolli d'intesa prevedono le forme e le modalità di accesso dei dirigenti sanitari del S.S.N., che operano nei dipartimenti ad attività integrata, impegnati in attività didattica, ai fondi di ateneo di cui all'articolo 4, comma 2, della L. 19 ottobre 1999, n. 370.

4. Ferma restando l'abrogazione delle norme incompatibili con il presente decreto sono comunque abrogate le parti dell'articolo 102 del decreto del Presidente della Repubblica n. 382/1980 che disciplinano l'attribuzione del trattamento economico integrativo.".

La sensibile novità introdotta da questa norma è stata quella di aver previsto, per una categoria di personale (professori e ricercatori universitari), da un punto di vista generale non contrattualizzato, una struttura della retribuzione articolata in componenti diverse e in parte variabili, analogamente a quanto (fatte le debite differenze) già operante per il personale contrattualizzato delle Amministrazioni pubbliche;
“la tripartizione di tale articolazione in trattamento economico erogato dall'Università, trattamento aggiuntivo graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico e trattamento aggiuntivo graduato in relazione ai risultati ottenuti nell'attività assistenziale e gestionale, corrisponde invero, … a quella in trattamento economico basico, indennità di posizione e indennità di risultato tipica del personale contrattualizzato” (vedi Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2017, n. 538, nella quale si svolge un’approfondita disamina dell’argomento).

In epoca risalente, l'art. 102 (rubricato "Attività assistenziale") del d.P.R. n. 382/1980, recante il riordinamento della docenza universitaria, aveva stabilito il principio, poi rimasto fermo anche nella normazione successiva, della piena equiparazione retributiva del personale docente universitario e dei ricercatori che esplichino attività assistenziale presso le cliniche e gli istituti universitari di ricovero, rispetto al personale delle unità sanitarie locali di pari funzioni, mansioni e anzianità.

La ragione della indennità c.d. “De Maria” di cui all’art. 31 d.P.R. n. 761 del 1979 discende proprio dalla esigenza, meglio esplicitata nella legge del 1980 cit., di assicurare l’equiparazione economica fra sanitari ospedalieri e docenti universitari che operano nelle cliniche universitarie, nel presupposto che fra gli obblighi dei secondi rientrino pure quelli di attendere alla direzione o alla esplicazione della propria attività di collaborazione nei gabinetti, istituti, cliniche, laboratori e simili, cioè in tutte quelle istituzioni che concorrono variamente allo svolgimento delle attività proprie delle Università (in tema si veda: Cons. Stato, VI, 1.12.2009 n. 7519 e della stessa Sezione VI la sentenza n. 7538/2009). Nel precitato art. 6 (comma 2, ult. periodo) della legge di riforma del 1999 (n. 517/99) è anche previsto, come già rilevato, che "Il trattamento economico di equiparazione in godimento all'atto dell'entrata in vigore del presente decreto (ossia quello arricchito dalla percezione piena dell'indennità c.d. De Maria) è conservato fino all'applicazione delle disposizioni di cui al comma 1.". Quindi è la stessa Legge a prevedere che l'indennità c.d. De Maria è destinata a sopravvivere rispetto alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 517 del 1999 (anche se non è chiaro fin quando questo dovere di corresponsione a carico dell’azienda ospedaliera, ove il docente presta servizio come medico, continui a perpetuarsi;
sul punto vedi la già citata sent. Cons. St., VI, 7 febbraio 2017, n. 538).

Approssimandoci ora più strettamente al tema oggetto della controversia, il Collegio osserva che in ossequio a quanto richiesto con ordinanza istruttoria n. 11446 del 26 novembre 2018, in data 4 gennaio 2019 il Policlinico ha depositato dettagliata relazione tecnica con la quale ha fornito chiarimenti in ordine alla avvenuta erogazione dell’indennità di esclusività ai singoli ricorrenti (relazione citata pagine 4-13), alla graduazione delle funzioni (relazione cit. pagine 13 e 14) ed alla ragione per cui, ad oggi, non è stato ancora concluso l’iter di approvazione dell’Atto Aziendale (pag. 15).

Relativamente alla mancata graduazione delle funzioni, è stato rappresentato che al Prof. A A, con deliberazione n. 960 del 31.7.2008, è stato conferito l'incarico di responsabile "UOD Percorsi Diagnostico-Terapeutici nella Chirurgia del Collo", aggregata al - DAI Chirurgia Generale "F. Durante", mantenendo “inalterato il trattamento economico aggiuntivo corrisposto attualmente dall'Azienda, in attesa della definizione dei criteri e delle modalità necessari per procedere all'applicazione delle disposizioni di cui all'art. 6 del D.Lgs. 517/99".

Con delibera n. 64 del 14.02.2012, nelle more della definizione dell'Atto Aziendale, è stato disposto di mantenere l'assetto organizzativo assistenziale nonché di prorogare i relativi incarichi.

Nell'ambito della riorganizzazione assistenziale dell'area sanitaria operata dalla Direzione Aziendale in carica negli anni 2016/2017, poi, con deliberazioni:

- n. 1068 del 1.12.2016 è stato definito il nuovo assetto organizzativo delle UOD afferenti ai DAI, tra le quali la UOD Chirurgia della tiroide nell'ambito del DAI Chirurgia Generale e Day Surgery;

- n. 1069 del 2.12.2016 è stata attribuita la responsabilità della suddetta UOD al Prof. A A;

Quindi, nell'ambito della riorganizzazione assistenziale dell'area sanitaria operata dal Direttore Generale pro-tempore nell'anno 2008 ai Proff.ri L S, S M e A G, tuttora in servizio, non risultano invece essere stati conferiti incarichi dirigenziali.

Con deliberazione n. 734 del 26.06.2017 è stato conferito alla Dott.ssa L S l'incarico professionale FAS (C1) "Senologia diagnostica oncologica” nell'ambito della UOC Radioterapia Oncologica/DAI Servizi Diagnostici.

Alle Proff.sse S M e A G non è stato completato l’iter finalizzato al conferimento di incarichi dirigenziali.

L’Amministrazione, in sintesi, afferma che gli incarichi suddetti sono stati conferiti, rinviando ogni adeguamento economico alla successiva graduazione delle funzioni e pesatura degli incarichi, presupposto imprescindibile per qualsivoglia rimodulazione economica dirigenziale e ad oggi, non si è ancora proceduto a portare a compimento i suddetti adempimenti.

Alla luce degli elementi di fatto e dei presupposti normativi sopra esposti il Collegio non ritiene che le domande di parte ricorrente possano trovare accoglimento.

Si deve infatti rilevare, in primo luogo, che la domanda volta alla corresponsione dell’indennità di esclusività, laddove ve ne siano i presupposti in relazione alla posizione del singolo ricorrente che abbia optato per il regime dell’esclusività della prestazione assistenziale, come consentito dal CCNL (elemento di differenziazione che, per la verità, non emerge dal teso del ricorso, nel quale si trattano unitariamente tutti i ricorrenti, le cui posizioni e carriere, al contrario, vanno tenute ben distinte, come venuto alla luce in base alla relazione istruttoria da ultimo prodotta dall’Azienda Policlinico), non appare collegata ad un interesse concreto ed attuale dei ricorrenti, stante quanto riconosciuto già nel ricorso (pag. 21) laddove si afferma che “in esecuzione della citata sentenza di questo Tribunale n. 3663/08, l’Azienda ha in effetti provveduto per i ricorrenti a reinserire tra le voci retributive risultanti dal cedolino stipendiale, con evidenza autonoma e separata, la voce “indennità di esclusività”. Ciò trova conferma nella relazione dell’Azienda Policlinico dove si evidenzia, con puntuale riferimento ai diversi ricorrenti, l’avvenuta corresponsione dell’indennità di esclusività, confluita (e non azzerata) nell’importo complessivo della voce dell’indennità equiparativa ex art. 31 d.P.R. n. 761 del 1979.

Va inoltre sottolineato che la pretesa dei ricorrenti insiste nell’asserito obbligo dell’Amministrazione datrice di lavoro di corrispondere loro integralmente, anche per il passato – a partire dall’1.1.2006, data di applicazione del nuovo criterio di calcolo da parte dell’Azienda Policlinico che ha fatto confluire le due indennità (di esclusività e di posizione variabile) nell’unica indennità “De Maria”, che avrebbe quindi assorbito in sè entrambe le voci – le due indennità in discorso.

Tuttavia, per come impostata, la domanda si traduce nella pretesa di ottenere dall’Amministrazione l’applicazione cumulativa delle due indennità, in aggiunta alla “De Maria”, il che, per orientamento ormai consolidato di questo TAR, non appare condivisibile.

Come già osservato dalla Sezione “è necessario evidenziare al riguardo che l’indennità ex art.31 del D.P.R. n.761 del 1979 ha finalità perequativa, essendo rivolta, secondo la sua espressa formulazione, ad equiparare il trattamento economico complessivo del personale universitario che presta servizio presso i Policlinici a quello del personale delle Unità sanitarie locali di pari funzioni, mansioni e anzianità;
che inoltre le indennità di posizione e di esclusività non risultano soppresse, tanto più che le nuove indennità ex art.6 del D.Lgs. n.517 del 1999, in corso di attuazione, non possono ancora essere corrisposte (cfr. memoria Policlinico depositata il 30 aprile 2010);
che dunque i termini di confronto tra le due suindicate categorie di personale devono essere omogenei;
che pertanto nel trattamento economico del personale universitario che presta servizio presso il Policlinico, quale quello del ricorrente, debbono essere comprese anche le indennità di esclusività e di posizione, facendo riferimento l’art.31 del D.P.R. n.761 del 1979 al “trattamento economico complessivo” nonché a “pari funzioni, mansioni e anzianità”, da confrontarsi con l’insieme degli emolumenti di natura retributiva corrisposti al personale medico delle Unità sanitarie locali;
che solo ove, all’esito del suddetto confronto, risultasse un trattamento deteriore per il personale universitario, sorgerebbe il diritto all’indennità perequativa di cui al predetto art. 31 del D.P.R. n.761 del 1979” (TAR Lazio, III, 17 novembre 2014, n. 11498;
id. 13 luglio 2017, n. 8392) .

In ogni caso, per quanto concerne l’ indennità di posizione variabile così come, in prospettiva, per la piena attuazione dell’art. 6 del d.lgs. n. 517 del 1999 e, quindi, delle due indennità (di posizione variabile e di risultato) ivi previste, deve ribadirsi che, come già statuito dalla risalente sentenza di questo TAR n. 3663/2008 (già citata nella superiore narrativa), l’Azienda Policlinico non può prescindere dalla previa, imprescindibile adozione dell’Atto Aziendale, in quanto “non si può non osservare che nessuna delle disposizioni sopra passate in rassegna fissa una scadenza precisa e perentoria entro la quale l’ospedale universitario deve addivenire all’adozione dell’atto. Al contrario le disposizioni di fonte legislativa prevedono una complessa sequenza (non scandita da termini puntuali e vincolanti) di azioni ampiamente discrezionali, destinate ad integrarsi in un’attività che coinvolge molteplici soggetti pubblici (Azienda Ospedaliera, Università, Regione), assegnando in ogni caso alla Regione un ruolo di preminenza.

L’Atto Aziendale, infatti, presuppone l’avvenuta conclusione di un protocollo di intesa tra regione e università nel quale debbono essere fissati i principi e i criteri a cui l’Atto deve dare attuazione (art. 3, comma 2, D.Lgs. n. 517/99 sopracitato). L’art. 5 del D.P.C.M. 24 maggio 2001, come visto, rende questo rapporto di presupposizione, tra protocollo di intesa (al quale il policlinico universitario resta estraneo) e atto aziendale, particolarmente stringente, laddove stabilisce che “i protocolli d'intesa stabiliscono, anche sulla base della disciplina regionale di cui all'art. 2, comma 2-sexies, lettera b), del decreto legislativo n. 502 del 1992 ….criteri generali per l'adozione, da parte del direttore generale dell'azienda ospedaliera di riferimento, ….. dell'atto aziendale previsto dall'art. 3, comma 2, del decreto legislativo n. 517 del 1999, avuto riguardo alla specificità delle aziende ospedaliero-universitarie, nelle quali si realizza la collaborazione tra servizio sanitario nazionale ed università”;
inoltre “L'atto aziendale….. trova fondamento nel protocollo d'intesa, che è chiamato ad attuare.”.

Successivamente, peraltro, è necessaria una ulteriore intesa tra il direttore generale dell’azienda ospedaliera ed il rettore dell'università (seppur limitatamente “ai dipartimenti ad attività integrata ed alle strutture a direzione universitaria che li compongono”, vedi art. 5 D.P.C.M. cit.).

Da tutto ciò consegue che, in assenza del citato protocollo regione-università e della successiva intesa tra università e azienda ospedaliera universitaria, il direttore generale di quest’ultima (nella specie, il Policlinico Umberto I) non ha alcuna possibilità di poter procedere autonomamente all’adozione dell’Atto Aziendale oggi invocato dai ricorrenti. In altri termini, può affermarsi che non è ancora né attuale né esigibile il dovere del direttore generale di dare attuazione, per quanto di interesse in questa sede, all’art. 6 del d.lgs. n. 517/99, sotto lo specifico profilo della graduazione delle funzioni al fine del riconoscimento degli emolumenti variabili di cui alla disposizione ult. cit.

Non può sottacersi la circostanza che un ulteriore ostacolo all’adozione dell’Atto Aziendale e, quindi all’attuazione dell’art. 6, comma 1, d.lgs. n. 516/1999, è intervenuto a suo tempo per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 1, comma 66, della Legge regionale del Lazio 11 Agosto 2008, n. 14 (“Assestamento del bilancio annuale e pluriennale 2008-2010 della Regione Lazio”) a mente del quale: “66. Ai fini del riassetto della rete ospedaliera e dell’attuazione degli interventi per la dismissione e la riconversione dei presidi: a) sino all’avvenuta adozione, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, del piano di riassetto della rete ospedaliera e di assistenza specialistica ambulatoriale sono sospese le iniziative in corso per la realizzazione o l’apertura di nuove strutture sanitarie pubbliche ovvero per l’autorizzazione o l’accreditamento di nuove strutture sanitarie private, nonché gli atti aziendali adottati da aziende ed enti del servizio sanitario regionale non in conformità con il suddetto piano di riassetto;…” (TAR Lazio, III, 5 marzo 2019, n. 2893).

Sussistono pertanto plurime ragioni che spiegano il perché non sia stata ancora attuata, ad oggi, la previsione di legge e che, in ogni caso, ostano all’accoglimento del ricorso anche nella parte relativa domanda volta alla corresponsione della retribuzione di posizione variabile aziendale.

Il ricorso va dunque complessivamente respinto mentre le spese possono essere integralmente compensate tra le parti, stante la peculiarità della vicenda amministrativa controversa.