TAR Torino, sez. I, sentenza 2013-03-22, n. 201300343

N. 00343/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00631/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 631 del 2012, proposto da:
UNICREDIT S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Emanuele Balbo Di Vinadio e Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Emanuele Balbo Di Vinadio in Torino, corso Matteotti, 17;

contro

COMUNE di OMEGNA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. AO Scaparone, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Torino, via S. Francesco D'Assisi, 14;

per l'annullamento

- della deliberazione della giunta comunale di Omegna n. 53 del 2.5.2012, comunicata con nota datata 4.5.2012 e pervenuta il 9.5.2012, con la quale sono state annullate le precedenti deliberazioni della stessa giunta n. 23 del 18.2.2003, n. 11 del 10.2.2004, e n. 71 del 13.6.2006 con le quali era stata autorizzata la sottoscrizione con Unicredit s.p.a. di contratti di finanza derivata (swap);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Omegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2013 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 04.06.2012 e depositato il 14.06.2012, Unicredit s.p.a. ha impugnato la deliberazione n. 53 in data 2 maggio 2012 con cui la giunta comunale di Omegna ha stabilito di annullare d’ufficio, ai sensi dell’art. 21 nonies L. n. 241/90, le proprie precedenti deliberazioni n. 23 del 18.02.2003, n. 11 del 20.02.2004 e n. 71 del 13.06.2006 con le quali essa aveva autorizzato, rispettivamente, la sottoscrizione con Unicredit s.p.a. di un primo contratto di finanza derivata denominato “Convertible swap”, la successiva rimodulazione di tale contratto in due contratti di finanza derivata “interest rate swap” identificati come “derivato A” e “derivato B”, e, infine, la rimodulazione del contratto “derivato “A” in un nuovo contratto di finanza derivata identificato come “derivato C”.

2. Con la stessa deliberazione impugnata, la giunta comunale ha stabilito di “dare atto, come sancito dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., V, 7/9/2011 n. 5032), che all’annullamento in via d’ufficio delle deliberazioni di autorizzazione alla stipulazione dei contratti consegue la caducazione automatica dei contratti stessi”.

3.1. A fondamento di tale decisione, la giunta comunale di Omegna ha addotto, in primo luogo, l’esistenza di “vizi di legittimità” inficianti le deliberazioni annullate, e precisamente:

1) la sottoscrizione dei contratti di finanza derivata non è stata preceduta dalla necessaria delibera autorizzativa del consiglio comunale, organo cui compete l’adozione degli atti che comportano “spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi” (art. 42, comma 2 lett. i), d.l. 28.08.2000 n. 267);

2) la scelta dell’istituto bancario con cui contrarre gli strumenti finanziari non è avvenuta previa gara, in violazione dei principi di imparzialità, libera concorrenza, parità di trattamento ed economicità che devono conformare l’attività negoziale delle pubbliche amministrazioni;

3) le condizioni economiche dei contratti di finanza derivata stipulati dal Comune non rispondono alla finalità normativamente prescritta della riduzione dell’indebitamento sancita dagli artt. 41, comma 2 della L. 28.12.2001 n. 448 e presentano profili di squilibrio economico in danno del Comune, così come osservato dalla Corte dei Conti sezione regionale di controllo per il Piemonte, assumendo in definitiva un carattere essenzialmente “speculativo” non consentito dalla normativa di settore;

4) l’istituto bancario non ha adempiuto agli obblighi informativi di cui agli arrt. da 26 a 30 della deliberazione Consob n. 11522/2008, con particolare riferimento all’esistenza di costi impliciti o occulti, all’illustrazione delle condizioni finanziarie e del concreto funzionamento di tali contratti e circa la sussistenza di un conflitto di interesse tra l’istituto bancario e l’ advisor (UBM s.p.a).

3.2. In secondo luogo, la giunta comunale ha evidenziato la sussistenza di consistenti e attuali “ragioni di interesse pubblico” all’annullamento d’ufficio delle predette delibere, individuandole nella “eliminazione degli effetti finanziari fortemente negativi” derivanti, allo stato, dai contratti di finanza derivata stipulati con Unicredit s.p.a.; ed ha altresì motivato in ordine all’insussistenza di una posizione di legittimo affidamento in capo all’istituto bancario, in considerazione “sia delle gravi omissioni informative imputabili alla stessa banca, sia della situazione non dichiarata di conflitto di interesse”.

4. Attraverso cinque motivi di ricorso, la ricorrente ha dedotto:

I) che l’istituto giuridico dell’autotutela può riguardare unicamente gli atti e i provvedimenti amministrativi, non i contratti, e in ogni caso non può spingersi fino consentire all’amministrazione di decidere la sorte del contratto stipulato a valle del procedimento amministrativo, dal momento che tale potere compete unicamente al giudice amministrativo ai sensi degli artt. 121, 122 e 133, comma 1, lett. e, n.1 del c.p.a.;

II) l’autorizzazione alla stipula dei contratti di finanza derivata non rientra tra le competenze tassative del consiglio comunale previste dall’art. 42, comma 2 lett. i) del TUEL, ma in quella residuale della giunta, dal momento che “le spese che impegnano i bilanci per gli esercizi successivi” derivano, nel caso di specie, dai mutui in precedenza stipulati dal Comune con la Cassa Depositi e Prestiti, non dalla sottoscrizione dei contratti derivati, che hanno invece l’opposta funzione di far conseguire un risparmio all’amministrazione sugli interessi passivi dovuti in base a quei mutui; in ogni caso, l’annullamento d’ufficio di un atto amministrativo per ragioni di incompetenza deve essere sorretto da un interesse pubblico concreto, specifico e attuale diverso da quello generico al reintegro dell’ordine giuridico violato, che nel caso di specie non sussiste e nemmeno è stato dedotto; infine, il potere di annullamento d’ufficio è stato esercitato dopo 9 anni dall’adozione delle delibere di giunta annullate, in violazione dell’art. 21 nonies l. 241/90, il quale impone che l’annullamento debba essere esercitato in un tempo ragionevole.

III) i contratti di finanza derivata rientrano tra i “servizi finanziari” esclusi dall’obbligo di pubblica gara ai sensi dell’art. 5 comma 2 D. Lgs. n. 157/1995, applicabile ratione temporis agli affidamenti in esame, in quanto disposti prima dell’entrata in vigore del Codice dei Contratti (1 luglio 2006), con conseguente inapplicabilità dell’art. 27 di tale Codice, in particolare nella parte in cui prevede che anche i contratti esclusi sono comunque soggetti all’osservanza dei principi generali di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità; in ogni caso, la sottoscrizione del “derivato C” è stata preceduto da una gara informale alla quale hanno partecipato 3 operatori (BNL, San AO IM e Unicredit);

IV) il richiamo all’art. 1 comma 136 della l. 311/2004, contenuto nella motivazione della delibera impugnata, non è pertinente, dal momento che nel caso di specie l’annullamento in autotutela è intervenuto ben oltre il termine di tre anni dall’adozione degli atti annullati; nel merito, le considerazioni svolte nella motivazione dell’atto impugnato in ordine ad un preteso squilibrio economico delle prestazioni a carico delle parti,