Pubblicato il 24/07/2017

N. 00964/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00174/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 174 del 2017, proposto da:
Farmagruppo Pistoia del Dott. G M Pia s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato G P, con domicilio eletto presso lo studio Lisa Caloni in Firenze, via P. Colletta 26;

contro

Comune di Pescia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato G G, domiciliato ex art. 25 cpa presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

nei confronti di

Farmacia del Duomo delle Dott. M M, P S e Bartoli Francesca s.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessio Celli, Roberto Righi, con domicilio eletto presso lo studio Roberto Righi in Firenze, via La Marmora n.14;

per l'annullamento

- della determina Dirigenziale n° 2238 del 09/11/2016 emessa dal Dirigente Servizi al Cittadino SUAP del Comune di Pescia e pubblicata dal 09/11/16 al 24/11/16 con la quale veniva disposto/concesso l’“avvio di attività per apertura al pubblico della Farmacia del Duomo il 12 Novembre 2016”;

- di ogni altro atto presupposto, connesso, dipendente e/o consequenziale ancorché non conosciuto dall'esponente se ed in quanto ad esso afferente ed in particolare, della deliberazione 23 aprile 2012 n. 88 della Giunta comunale di Pescia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pescia e di Farmacia del Duomo delle Dottoresse M M, P S e Bartoli Francesca s.n.c.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 luglio 2017 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente è titolare di due farmacie nel Comune di Pescia.

Con deliberazione 23 aprile 2012 n. 88, la Giunta comunale di Pescia deliberava l’attivazione di una nuova sede farmaceutica, ai sensi dell’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27), individuando la relativa sede nell’<<

UTOE

3 ed in particolare …. (nella) zona compresa tra l’attuale Ospedale, il centro storico di Pescia in destra del fiume e la zona lungo la via Fiorentina in prossimità della zona del vecchio stabilimento Marchi, come da planimetria (allegato A)….allegata alla …deliberazione>>;
dopo l’esperimento del relativo concorso straordinario (indetto dal Dirigente del Settore Politiche del Farmaco, innovazione e appropriatezza della Regione Toscana con il decreto 24 ottobre 2012 n. 5008), il Dirigente il Settore Servizi al cittadino del Comune di Pescia, con la determinazione 9 novembre 2016 n. 2238, autorizzava l’avvio dell’attività della nuova farmacia denominata “Farmacia del Duomo” della “Farmacia del Duomo delle dottoresse M M, P S e Bartoli Francesca” s.n.c., a partire dal 12 novembre 2016.

I due atti sopra specificati erano impugnati dalla società ricorrente che articolava censure di: 1) circa l’(inesistente) effetto abrogativo del d.l. 1/12 in relazione alle cosiddette piante organiche;
2) violazione ed errata applicazione, art. 11 d.l. 1/12 e succ. conv., persistenza delle cosiddette piante organiche, nuova illegittima pianta organica;
3) violazione ed errata applicazione di legge, artt. 1, 1 bis e 2 l. 475/68, applicabilità del criterio numerico alla zona e sua violazione;
4) violazione ed errata applicazione di legge, art. 2 n. 2 l. 475/68, inesistenza assoluta di istruttoria dovuta ex lege e conseguente inesistenza di motivazione, omessa verifica biennale dell’andamento numerico dei residenti;
5) violazione ed errata applicazione di legge, art. 2 l. 475/68, capillarità della distribuzione, accessibilità da parte dell’utenza e tutela degli interessi commerciali e della paritaria concorrenza tra gli esercenti.

Si costituivano in giudizio l’Amministrazione comunale di Pescia e la “Farmacia del Duomo delle dottoresse M M, P S e Bartoli Francesca” s.n.c., controdeducendo sul merito del ricorso e formulando eccezioni preliminari di irricevibilità e inammissibilità del ricorso.

Il ricorso deve essere dichiarato, in parte, irricevibile per tardività ed in parte, inammissibile per difetto di interesse all’impugnazione.

In particolare, deve essere dichiarata irricevibile per tardività l’impugnazione della deliberazione 23 aprile 2012 n. 88 della Giunta comunale di Pescia, relativa all’attivazione di una nuova sede farmaceutica, ai sensi dell’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27).

La copia dell’atto impugnato depositata in giudizio dalla controinteressata reca, infatti, l’attestazione in ordine alla pubblicazione della detta deliberazione all’Albo pretorio dell’ente, per quindici giorni, a decorrere dal 24 aprile 2012 (e, quindi, fino al 9 maggio 2012).

Una simile circostanza permette di concludere per l’irricevibilità di questa parte del ricorso, essendo stato consegnato il gravame all’Ufficio postale per la notificazione (precisamente, il 23 gennaio 2017) quando ormai era decorso da anni il termine per l’impugnazione

Del resto, nella fattispecie, non è possibile neanche ravvisare l’obbligo, per l’Amministrazione procedente, di comunicare individualmente l’atto istitutivo delle nuove farmacie alla ricorrente (ed ai titolari delle altre farmacie presenti sul territorio);
con tutta evidenza, si tratta, infatti, di atto programmatorio generale e di un procedimento che non attribuiscono una particolare e qualificata posizione di (contro)interesse ai titolari delle farmacie già presenti sul territorio;
gli stessi non possono pertanto essere ritenuti destinatari degli obblighi di comunicazione dell’instaurazione e della conclusione del procedimento (in questo senso, si veda già T.A.R. Toscana, sez. II, 28 ottobre 2014, n. 1649).

La conclusione già raggiunta dalla Sezione in ordine alla necessità, per chi voglia contestare l’istituzione di una nuova sede farmaceutica ai sensi dell’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27), di impugnare tempestivamente l’atto dell’Amministrazione comunale istitutivo della nuova sede non è poi certo infirmata dalle generiche considerazioni contenute al punto n. 6 del ricorso in ordine all’<<imprescrittibilità dell’impugnazione per la nullità>>
(che non hanno niente a che vedere con la decadenza dall’azione di impugnazione ex art. 29 c.p.a.) o alla necessità di ravvisare l’unico atto <<a rilevanza esterna, suscettibile di impugna-zione>>
nella determinazione 9 novembre 2016 n. 2238 del Dirigente il Settore Servizi al cittadino del Comune di Pescia;
appare, infatti, di tutta evidenza come il detto provvedimento costituisca solo l’atto terminale di una scelta amministrativa che si è concretizzata nei suoi elementi essenziali (decisione di istituire una nuova farmacia e relativa localizzazione) già con la deliberazione dell’Amministrazione comunale (in questo caso, della Giunta comunale di Pescia) tardivamente impugnata con il ricorso oggi in decisione.

L’impugnazione della determinazione 9 novembre 2016 n. 2238 del Dirigente il Settore Servizi al cittadino del Comune di Pescia deve poi essere dichiarata inammissibile per due diversi ordini di ragioni.

In primo luogo, l’impugnazione della detta determinazione è da ritenersi inammissibile con riferimento a tutte le censure articolate da parte ricorrente e che investono, in realtà, la stessa decisione di istituire la nuova sede farmaceutica, ovvero scelte amministrative già concretizzatesi con la deliberazione 23 aprile 2012 n. 88 della Giunta comunale di Pescia, come già rilevato, ormai inoppugnabile e non più validamente contestabile.

In secondo luogo, l’impugnazione della determinazione 9 novembre 2016 n. 2238 del Dirigente il Settore Servizi al cittadino del Comune di Pescia è da considerarsi inammissibile per diversa ragione, non essendo stata congiuntamente impugnata anche l’autorizzazione 20 ottobre 2016, n. 1 all’apertura della nuova sede farmaceutica che costituisce il vero atto autorizzativo all’apertura della nuova sede;
pur essendo espressamente richiamata nella determinazione sopra richiamata (posta “a valle” dell’autorizzazione all’apertura della farmacia), l’autorizzazione all’apertura della nuova sede farmaceutica non risulta, infatti, investita dalla presente impugnazione, con conseguente impossibilità di attribuire considerazione a censure non proposte avverso il vero e proprio atto autorizzatorio all’apertura della farmacia, ma solo nei confronti di un provvedimento conseguenziale.

Del resto, le poche censure articolate da parte ricorrente non “coperte” dall’inoppugnabilità della deliberazione 23 aprile 2012 n. 88 della Giunta comunale di Pescia, sono comunque manifestamente infondate.

Manifestamente infondata risulta, infatti, la censura relativa alla necessità per l’Amministrazione comunale di Pescia di procedere alla “rivalutazione” della permanenza delle ragioni che hanno portato all’istituzione della nuova sede farmaceutica prima di concedere le autorizzazioni “finali” all’apertura della nuova farmacia, non sussistendo alcuna norma che obblighi l’amministrazione comunale ad una simile “rivisitazione” della scelta di istituire una nuova sede farmaceutica nelle more della copertura della sede farmaceutica ormai assegnata (per la necessità di considerare sostanzialmente coperta la sede mandata a concorso, si veda oggi Cons. Stato, sez. III, 4 ottobre 2016, n. 4085).

La previsione dell’art. 1, 4° comma della l. 2 aprile 1968, n. 475 (inserito dall'art. 1, della l. 8 novembre 1991, n. 362) prevede poi che la distanza minima di 200 m. tra due farmacie debba essere <<misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia>>;
manifestamente errata è pertanto la misurazione operata dalla ricorrente (che ha riferimento alla distanza lineare), mentre incontestata resta la certificazione 29 settembre 2016 del Comune di Pescia (doc. 2 del deposito del 30 maggio 2017) che ha individuato, sulla base del criterio del percorso pedonale, una distanza maggiore di 200 m. tra la nuova sede farmaceutica e le farmacie preesistenti.

L’impugnazione della deliberazione 23 aprile 2012 n. 88 della Giunta comunale di Pescia deve pertanto essere dichiarata irricevibile per tardività, mentre l’impugnazione della determinazione 9 novembre 2016 n. 2238 del Dirigente il Settore Servizi al cittadino del Comune di Pescia deve essere dichiarata inammissibile;
le spese seguono la soccombenza e devono essere liquidate, come da dispositivo.