Pubblicato il 17/04/2023

N. 02316/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02755/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS-, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati S L e A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,;

contro

Ministero della Difesa (10° Reparto Infrastrutture), in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio fisico legale presso la sede di questa, in Napoli, alla via Diaz n. 11;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo :

- dell'Atto Dispositivo nr. -OMISSIS-, in persona del Comandante di Corpo Colonnello -OMISSIS-, nonché di ogni atto e provvedimento a questo connesso, anche successivo, ancorché non conosciuto, comunicato a mezzo posta elettronica ordinaria in data 3 maggio 2022, avente ad oggetto la rettifica dell'-OMISSIS-che a sua volta aveva ad oggetto: “PROVVEDIMENTO DI COLLOCAMENTO IN ASPETTATIVA PER INFERMITÀ NO DIPENDENTE DA CAUSA DI SERVIZIO”;

- di ogni altro atto prodromico, connesso e/o consequenziale, anche se non comunicato e/o notificato;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 28/9/2022 :

- del provvedimento di reimpiego -OMISSIS- trasmesso con Msg. nr. -OMISSIS-, notificato in data 8 agosto 2022 da -OMISSIS-, con il quale è stato disposto il trasferimento del ricorrente Ten. Col. -OMISSIS- presso il -OMISSIS-”;

- del messaggio -OMISSIS- con il quale è stata sciolta la riserva sul reimpiego, unitamente alla nota-OMISSIS-con la quale è stata disposta la presentazione presso la sede del suddetto Reparto in data 3 ottobre 2022, per poi assumere [in data 7 ottobre 2022] l'incarico di “Comandante di Battaglione”;

- di ogni altro atto prodromico, connesso e/o consequenziale, anche se non comunicato e/o notificato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 marzo 2023 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori presenti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorrente, in qualità di ufficiale in servizio permanente effettivo dell’Esercito, in servizio presso il 10° Reparto Infrastrutture con il grado di Tenente Colonnello, dopo aver ottenuto gli atti dispositivi nr. -OMISSIS-, di attestazione del compimento del periodo massimo di aspettativa per infermità (a seguito della concessione degli ultimi giorni 8 di aspettativa, dal 4 all’11 marzo 2022), è insorto avvero l’atto di rettifica n. -OMISSIS- con il quale il Comandante del 10° Reparto, in considerazione degli esiti della visita medica nelle more espletata, ha modificato la durata dell’ultima aspettativa concessagli (riducendola a soli 4 giorni, dal 4 al 7 marzo 2022), così da farlo rientrare nel limite massimo di gg. 730 totali di aspettativa fruibile, e rendere possibile il suo ricollocamento in servizio (in palese contrasto con quanto precedentemente comunicatogli, in data 17 marzo 2022, circa la necessità di emettere un provvedimento di suo “ collocamento in congedo assoluto/categoria della riserva, a far data dal 08 marzo 2022 ”).

1.1. Avverso tale atto evoca le censure di violazione delle norme sull’ordinamento militare;
eccesso di potere per contraddittorietà e per carenza di potere;
difetto di istruttoria ed illogicità manifesta.

1.2. Si è costituita l’amministrazione militare, che conclude per la reiezione del ricorso introduttivo.

1.3. Dopo il decreto cautelare n. -OMISSIS-, il Collegio ha respinto l’istanza cautelare con ordinanza n. -OMISSIS-, in considerazione della mancanza di attualità del danno lamentato.

1.4. Con motivi aggiunti il ricorrente ha impugnato il provvedimento consequenziale -OMISSIS- con cui egli è stato ricollocato in servizio e destinato al -OMISSIS-”, con sede in -OMISSIS-. Ribadisce i vizi già evidenziati nel ricorso introduttivo, nonché l’illegittimità derivata della ricollocazione in servizio.

1.5. Accolta la nuova istanza cautelare con ordinanza n.-OMISSIS-, all’udienza del 1° marzo 2023, dopo le conclusioni dei difensori, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

2. Il ricorso merita positivo apprezzamento.

2.1. Giova premette che il ricorrente alla data del 7 marzo 2022 ha fruito di complessivi 730 giorni di aspettativa per infermità nel quinquennio, raggiungendo così il limite del cd. "periodo di comporto" (2 anni, equivalenti a 730 giorni), essendo stato giudicato a più riprese temporaneamente non idoneo al servizio militare. In applicazione di quanto previsto dall'art. 912 del D.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell'ordinamento militare), che prevede che l'aspettativa per infermità non può superare due anni in un quinquennio, il 17 marzo 2022 il Comandante del 10° Reparto Infrastrutture ha comunicato ai competenti organi del dicastero resistente, nonché allo stesso ricorrente, che questi aveva “ maturato il periodo massimo di aspettativa fruibile in un quinquennio previsto dall’art. 912, comma 1 del decreto legislativo n. 66/2010 e, pertanto, ai sensi dell’art. 929, comma 1, lettera c) del citato decreto legislativo, […], deve essere emesso il provvedimento di collocamento in congedo assoluto/categoria della riserva, a far data dal 08 marzo 2022 ”.

Successivamente, però, il -OMISSIS-veniva invitato a presentarsi il giorno 20 aprile 2022 innanzi alla 1^ Commissione Medica Ospedaliera [C.M.O.] costituita presso il Dipartimento Militare di Medicina Legale [D.M.M.L.] di Roma per essere ivi sottoposto a visita medico legale, che, all’esito di questa, lo dichiarava idoneo al servizio, con efficacia retroattiva, a far data dall’8 marzo 2022.

2.2. L’art. 929, comma 1. lett. b), del D.lgs. n. 66/2010, prescrive che il militare cessa dal servizio permanente ed è collocato, a seconda dell'idoneità, in congedo, nella riserva o in congedo assoluto, quando " non ha riacquistato l'idoneità allo scadere del periodo massimo di aspettativa per infermità temporanea ".

Al riguardo questo Collegio ritiene di doversi conformare all’orientamento consolidato in base al quale il provvedimento di cessazione dal servizio del militare, adottato al termine del biennio di aspettativa per motivi di salute non dipendenti da causa di servizio, ha natura vincolata, con effetti che si producono in modo automatico al compimento del periodo massimo di aspettativa, sicché l'amministrazione non deve effettuare un ulteriore accertamento clinico delle condizioni di salute dell'interessato (Cons. Stato Sez. IV, 28/11/2012, n. 6030;
16/01/2011, n. 354;
22/10/2010, n. 7621), potendo questo costituire solo il presupposto per stabilire la collocazione in congedo nella quota di riserva o in congedo assoluto (cfr. TAR Lombardia-Milano 29/06/2015, n. 1483).

3. Essendo pacifico che la visita è stata effettuata dalla C.M.O. solo successivamente alla data in cui il ricorrente ha raggiunto e superato il periodo di comporto, ne consegue che il decorso del termine ha determinato, in capo al soggetto interessato, un diritto ad essere collocato in congedo permanente, con conseguente inefficacia, a fini modificativi della situazione ormai consolidatasi, della suddetta visita postuma (a dispetto degli effetti asseritamente retroattivi).

3. Il ricorso deve pertanto essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

3.1. Le spese di lite, in ragione della peculiarità della controversia, possono essere compensate.