TAR Campobasso, sez. I, sentenza 2011-05-09, n. 201100236

N. 00236/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00526/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 526 del 2010, proposto da A T S s.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv.ti M T e G P, con elezione di domicilio in Campobasso, via Garibaldi n. 54,

contro

Comune di Larino, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dall’avv. M D N, con domicilio eletto in Campobasso, via Umberto I, n. 43, presso lo studio legale <<V C ed Altri>>
s.t.p.;

nei confronti di

I.V.R.I. (Istituti di Vigilanza Riuniti d’Italia) s.p.a., con sede in San Giovanni Teatino (Ch), in persona del legale rappresentante p. t., nonché I.V.R.I. (Istituti di Vigilanza Riuniti d’Italia) s.p.a., con sede in Milano, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentate e difese dagli avv.ti Enzo Robaldo, Pietro Ferraris, Francesco Caliandro e V C, con domicilio eletto in Campobasso, via Umberto I, n. 43, presso lo studio legale <<V C ed Altri>>
s.t.p.;

per l'annullamento

dei seguenti atti: 1)la deliberazione di Giunta Comunale n. 224 del 23.11.2009, con la quale è stata indetta apposita procedura di evidenza pubblica per l’affidamento del <<servizio di vigilanza presso il palazzo di giustizia di Larino>>
ed è stato approvato il capitolato speciale di appalto e il relativo disciplinare;
2)la determinazione dirigenziale del Servizio affari generali del Comune datata 27.11.2009 prot. n. 1215, con la quale è stata attivata la gara di appalto, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di vigilanza presso gli uffici giudiziari, per un periodo di tre anni, precisamente dal 1°.

1.2010 al 31.12.2012, per un importo a base d’asta di 172.216,12, Iva compresa, ed è stato approvato il bando di gara;
3)la determinazione dirigenziale n. 1347 del 29.12.2009 del Segretario Generale – responsabile Servizio affari generali del Comune di Larino di nomina della commissione di gara;
4)il verbale di gara datato 29.12.2009, oltre a tutti gli atti della commissione di gara;
5) la determinazione dirigenziale del Servizio affari generali del Comune datata 30.12.2009 prot. n. 1348, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria;
6)la nota prot. n. 16211 datata 30.12.2009, recante la richiesta di produzione dei documenti atti a comprovare le dichiarazioni e fornire la documentazione individuata in siede di gara, nel termine perentorio di 10 giorni;
7)la nota prot. n. 15922 del 22.12.2009;
8)la determinazione dirigenziale datata 11.11.2010 prot. n. 1112, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva;
9)la nota n. 14622 dell’11.11.2010;
10)la nota n. 14625 del 12.11.2010, con la quale l’Amministrazione ha comunicato esclusivamente alla I.V.R.I. s.r.l. l’aggiudicazione definitiva della gara;
11)la nota prot. n. 555 del 18.1.2010 della I.V.R.I. s.p.a.;
12)la nota prot. n. 14295/R datata 7.12.2010;
13)la nota prot. n. 15691/R datata 20.12.2010;
14)la determinazione dirigenziale datata 20.12.2010 prot. n. 1270, recante il diniego di autotutela ex art. 230 bis del Codice dei contratti pubblici;
15)il contratto di appalto eventualmente stipulato;
16)tutti gli atti e provvedimenti, interni, prodromici, connessi, conseguenti e correlati;

Visto il ricorso con i relativi allegati, nonché la successiva memoria di replica della società ricorrente;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie dell’Amministrazione comunale intimata e della società controinteressata;

Visti gli atti tutti della causa;

Udita, alla pubblica udienza del 6 aprile 2011, la relazione del Consigliere, dott. O C;

Uditi, altresì, per le parti i difensori, come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

'FATTOeDIRITTO'

I – La società ricorrente, avendo partecipato alla gara per l’affidamento del servizio di vigilanza del palazzo di giustizia, indetta dal Comune di Larino, insorge per impugnare i seguenti atti e provvedimenti: 1)la deliberazione di Giunta Comunale n. 224 del 23.11.2009, con la quale è stata indetta apposita procedura di evidenza pubblica per l’affidamento del <<servizio di vigilanza presso il palazzo di giustizia di Larino>>
ed è stato approvato il capitolato speciale di appalto e il relativo disciplinare;
2)la determinazione dirigenziale del Servizio affari generali del Comune datata 27.11.2009 prot. n. 1215, con la quale è stata attivata la gara di appalto, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di vigilanza presso gli uffici giudiziari, per un periodo di tre anni, precisamente dal 1.1.2010 al 31.12.2012, per un importo a base d’asta di 172.216,12, Iva compresa, ed è stato approvato il bando di gara;
3)la determinazione dirigenziale n. 1347 del 29.12.2009 del Segretario Generale – responsabile Servizio affari generali del Comune di Larino di nomina della commissione di gara;
4)il verbale di gara datato 29.12.2009, oltre a tutti gli atti della commissione di gara;
5) la determinazione dirigenziale del Servizio affari generali del Comune datata 30.12.2009 prot. n. 1348, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria;
6)la nota prot. n. 16211 datata 30.12.2009, recante la richiesta di produzione dei documenti atti a comprovare le dichiarazioni e fornire la documentazione individuata in siede di gara, nel termine perentorio di 10 giorni;
7)la nota prot. n. 15922 del 22.12.2009;
8)la determinazione dirigenziale datata 11.11.2010 prot. n. 1112, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva;
9)la nota n. 14622 dell’11.11.2010;
10)la nota n. 14625 del 12.11.2010, con la quale l’Amministrazione ha comunicato esclusivamente alla I.V.R.I. s.r.l. l’aggiudicazione definitiva della gara;
11)la nota prot. n. 555 del 18.1.2010 della I.V.R.I. s.p.a.;
12)la nota prot. n. 14295/R datata 7.12.2010;
13)la nota prot. n. 15691/R datata 20.12.2010;
14)la determinazione dirigenziale datata 20.12.2010 prot. n. 1270, recante il diniego di autotutela ex art. 230 bis del Codice dei contratti pubblici;
15)il contratto di appalto eventualmente stipulato;
16)tutti gli atti e provvedimenti, interni, prodromici, connessi, conseguenti e correlati. La ricorrente deduce i seguenti motivi: 1)violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma primo lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006, violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara;
2)violazione e falsa applicazione dell’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006, difetto di istruttoria;
3)violazione e falsa applicazione dell’art. 48 commi primo e terzo del D.Lgs. n. 163/2006, violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del disciplinare di gara;
4)violazione e falsa applicazione dell’art. 79 comma quinto del D.Lgs. n. 163/2006;
5)istanza di risarcimento del danno;
6)istanza istruttoria.

Con successiva memoria di replica, la ricorrente ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni.

Si costituisce l’Amministrazione comunale intimata, deducendo, anche con due successive memorie, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Si costituisce la società controinteressata, per resistere nel giudizio. Con l’atto di costituzione e con una successiva memoria per l’udienza, essa chiede la reiezione del ricorso.

Con il decreto presidenziale n. 296 del 2010, l’istanza cautelare provvisoria della parte ricorrente è dichiarata inammissibile fermo restando l’effetto inibitorio della stipula del contratto.

Con l’ordinanza collegiale n. 12 del 2011, questa Sezione accoglie la domanda cautelare della ricorrente e fissa l’udienza pubblica del 6 aprile 2011, per la discussione del merito.

All’udienza del 6 aprile 2011, la causa viene introitata per la decisione.

II – Il ricorso è ammissibile e fondato.

III – Il ricorso non è tardivo. Esso è stato notificato in data 20.12.2010, vale a dire 39 giorni dopo la determinazione dirigenziale datata 11.11.2010 prot. n. 1112, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva. Non vi è prova che la menzionata determinazione dirigenziale sia stata comunicata alla società ricorrente, anzi quest’ultima manifestamente si duole della violazione dell’art. 79 comma primo lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006. Detta normativa prescrive che la stazione appaltante trasmetta il provvedimento di aggiudicazione definitiva anche alla seconda graduata. Nel caso di specie, la ricorrente – seconda graduata - a quanto consta non ha ricevuto alcuna comunicazione. E’ del tutto irrilevante che la ricorrente avesse conoscenza, da molto tempo, dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto. Invero, solo in sede di aggiudicazione definitiva le ditte concorrenti interessate conseguono piena contezza della legittimità degli atti del procedimento di gara ed è dalla conoscenza dell’atto di gara definitivo che decorre il termine per l’impugnativa di tutti gli atti dell’appalto (cfr.: T.A.R. Basilicata Potenza I, 21.12.2009 n. 886;
T.A.R. Piemonte Torino I, 7.7.2009 n. 2000;
T.A.R. Abruzzo L’Aquila I, 7.1.2008 n. 9).

V – Almeno due dei quattro motivi del ricorso sono da ritenersi fondati.

Riepilogando, la ricorrente si duole dell’elusione delle regole che presiedono alla trasparenza sui requisiti soggettivi dell’impresa, nonché della violazione delle regole di trasparenza sulle modifiche soggettive dei concorrenti nella gara pubblica;
si duole altresì di un’indebita riapertura dei termini per la produzione documentale concessa alla società controinteressata dalla stazione appaltante e della mancata comunicazione alla seconda graduata del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Quest’ultima censura è rilevante al solo fine di affermare – come è stato dianzi rilevato – la tempestività e la ricevibilità del ricorso.

VI – Quanto al primo motivo del ricorso, occorre chiarire che la società I.V.R.I.-Chieti nel 2008 ha incorporato per fusione la società I.V.R.I.-Campobasso. Si è così realizzato un inglobamento dell’incorporata nell’incorporante, con la conseguenza che i requisiti soggettivi, tecnici ed economici dell’incorporata si sono trasmessi all’incorporante. Su quest’ultima, pertanto, gravano anche le conseguenze della responsabilità di eventuali condotte degli amministratori cessati nell’ultimo triennio. Se così non fosse, la fusione per incorporazione diverrebbe facile meccanismo di <ripulitura>>
delle società che si sono macchiate per condotte antigiuridiche, nonché di elusione degli effetti interdettivi conseguenti alle sanzioni. E’ nota a questo Collegio la giurisprudenza che esclude l’onere di dichiarazione sui requisiti di onorabilità dei soggetti cessati dalla carica nel triennio, con riferimento all’ipotesi della cessione di ramo di azienda (cfr.: Cons. Stato V, 289.2005 n. 5194;
idem V 13.1.2005 n. 82;
idem IV 15.6.2004 n. 3903;
idem VI 2.4.2003 n. 1709). Sennonché, vi è una differenza strutturale tra la cessione del ramo di azienda e la fusione per incorporazione tra due società commerciali. Nella cessione di ramo si trasferisce da una società a un’altra un compendio patrimoniale e aziendale, viceversa nell’incorporazione è l’intera soggettività dell’impresa che viene trasfusa in un altro soggetto imprenditoriale, attuandosi una vicenda evolutiva di assoluta continuità giuridica. Il soggetto giuridico incorporato non si estingue né si crea una soggetto giuridico nuovo distinto dal primo, ma è il medesimo soggetto giuridico che evolve e si trasforma, così come previsto dall’art. 2504 bis del codice civile, quale modificato dal D.Lgs. n. 3/2003 (cfr.: Cons. Stato IV, 5.1.2011 n. 18). E’ dunque ragionevole ritenere che la società incorporante debba rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 comma primo lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006, anche con riferimento agli amministratori della società incorporata cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara (cfr.: C.G.A. Sicilia, Sez. Giurisd., 26.10.2010 n. 1314;
idem 11.5.2009 n. 403;
idem 6.5.2008 n. 389;
idem 29.5.2008 n. 471). Tale dichiarazione è dovuta per un obbligo assoluto di trasparenza, che prescinde dalle eventuali e possibili finalità decettive retrostanti all’omissione della dichiarazione. Non è pertanto condivisibile l’orientamento giurisprudenziale che ritiene innocua e irrilevante l’omissione della dichiarazione quando si tratti di soggetti titolari di cariche immuni da pregiudizi penali e in possesso dei requisiti di onorabilità (cfr.: Cons. Stato VI, 22.2.2010 n. 1017). Ciò è ancor più vero quando è il disciplinare di gara (punto 2 lett. e) a prevedere l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente che ometta la dichiarazione. Nella specie, l’incorporata, in effetti, aveva un amministratore (sig. Giovanni Tedesco) cessato dalla carica nel triennio (precisamente, il 26.2.2007), nondimeno la società incorporante – odierna controinteressata - nella gara in esame, ha surrettiziamente dichiarato l’inesistenza di “cessati” di cui all’art. 38 comma primo lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006. Pertanto, la società controinteressata ha indebitamente eluso l’onere dichiarativo con riferimento a un amministratore cessato della società incorporata, la qual cosa determina l’illegittimità della sua ammissione alla gara e dell’aggiudicazione dell’appalto.

VII – Quanto al secondo motivo del ricorso, esso è destituito di fondamento. La società I.V.R.I.-Chieti, nel 2010, è stata a sua volta incorporata per fusione nella società I.V.R.I.-Milano. Tale vicenda societaria doveva essere comunicata alla stazione appaltante, a tenore di quanto previsto nell’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006 e, in effetti, la controinteressata – contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente - ha provato di aver dato la prescritta comunicazione in data 30.12.2010.

VIII – Viceversa, il terzo motivo del ricorso è da ritenersi attendibile. Invero, vi è stata una violazione dell’art. 48 comma secondo del D.Lgs. n. 163/2006 e del disciplinare di gara. La società controinteressata ha comprovato le dichiarazioni fatte in sede di gara, trasmettendo la relativa documentazione nel prescritto termine di dieci giorni, ma avendone omesse alcune, è stata costretta a integrare la documentazione con un ulteriore invio di atti, avvenuto fuori termine. Si può anche discutere dell’applicabilità al caso di specie dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, sennonché è lo stesso Comune appaltante, con la nota n. 16211 datata 30.12.2009, ad aver ingiunto alla controinteressata di trasmettere la necessaria documentazione entro dieci giorni. Detta nota contiene alcune indicazioni e prescrizioni di estremo rigore, in particolare essa evidenzia che <<qualora la documentazione richiesta non pervenisse entro il termine indicato, fosse carente delle formalità circa le modalità di presentazione, non fosse idonea a confermare i requisiti già richiesti e dichiarati in sede di partecipazione alla gara… la stazione appaltante procederà all’esclusione dalla gara e ad aggiudicare l’appalto alla concorrente che segue in graduatoria>>. Nella specie, la documentazione inviata dalla società controinteressata alla stazione appaltante è stata davvero carente e incompleta, talché si è reso necessario integrarla fuori termine. La stessa controinteressata ammette che ciò sia avvenuto su impulso degli uffici della stazione appaltante, sennonché la richiesta di integrazione documentale partita dal Comune non è mai stata da quest’ultimo formalizzata, essendo pervenuta – a dire della stessa controinteressata - nelle vie brevi. Sulla ammissibilità dell’integrazione documentale tardiva, la stazione appaltante avrebbe potuto e dovuto fare quantomeno una riflessione e fornire idonee spiegazioni, soprattutto perché la rimessione in termini appare in stridente contrasto con il rigore delle prescrizioni contenute nella citata nota prot. n. 16211 del 30.12.2009. E’ mancata, in sostanza, una valutazione e una decisione del Comune appaltante sulla situazione conseguente al ritardato invio dell’integrazione documentale da parte della ditta aggiudicatrice. Tale vizio di legittimità evidentemente inficia soltanto l’aggiudicazione definitiva, non già tutta la procedura di gara.

IX – In conclusione, il ricorso deve essere accolto. Si ravvisano giustificate ragioni per la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

FATTO e DIRITTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti con esso impugnati.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina all'Autorità amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.

Così deciso in Campobasso, presso la sede del T.A.R., nella Camera di Consiglio del 6 aprile 2011, dal Collegio così composto: