Pubblicato il 04/11/2022

N. 01253/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01146/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1146 del 2022, proposto da
Bologna &
Ponzanelli S.r.l., Studio Tecnico Ing. Roberto Loni, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato E S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Pisana, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C F e G L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Lu.Mar Impianti S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento prot n. 37306 del 25.08.2022 con cui l'Azienda Ospedaliera Universitaria Pisana comunicava al RTI Bologna &
Ponzanelli/Ing. Loni l’esclusione dalla gara accordo quadro con un unico operatore economico per l'affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria degli impianti elettrici dell'Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana e relativi servizi accessori. Procedura negoziata ai sensi e per gli effetti dell'articolo 1 comma 2 lettera b) del decreto legislativo 76 /2020 convertito con legge n. 120 del 11.09.2020 modificato con decreto-legge 77/2021 convertito in legge n.108 del 29/07/2021 indetta su Piattaforma Start l’esclusione dalla gara;

della delibera del Direttore generale n. 814 del 11.08.2022 con cui è stata disposta l’esclusione dalla gara e l’aggiudicazione della gara in favore della soc. LU MAR impianti srl con sede in Livorno Via G. Verga 11/5 – 57121 C.F. / P.I. 01505840494 quale mandataria della RTI costituenda con CORBIANCO ENGINEERING di Ing Antonio Corbianco e Tecnostudio Ing A. Baldi;

del verbale di gara della seduta del 25.05.2022;

del verbale di gara della seduta del 29.06.2022;

della comunicazione pec del 27.06.2022;

di tutti i verbali, operazioni e determinazioni del seggio di Gara, nomina dei componenti del seggio, oltre ad ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e/o conseguente, anche non cognito, se e per quanto occorrer possa;

dell’articolo 6 della lettera di invito e dell’articolo 4 del capitolato speciale di gara, anche invia derivata;

nonché per la condanna dell’intimata Amministrazione ai sensi degli artt 30 c.p.a. e 34 c.p.a. al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente per effetto della illegittima condotta amministrativa e gravemente lesiva che qui si impugna, con preferenza per il ristoro in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto;

e per l'accertamento di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more della definizione del giudizio e/o in subordine il subentro nello stesso da parte della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Pisana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2022 il dott. P G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. I ricorrenti in epigrafe hanno partecipato, in raggruppamento temporaneo, alla gara telematica indetta dall’Azienda Ospedaliero-Universitaria Pisana per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria degli impianti elettrici aziendali, con i relativi servizi accessori.

Il termine per la presentazione delle offerte era fissato alle ore 9:00 del 24 maggio 2022.

Con nota del 10 giugno 2022, la stazione appaltante invitava i ricorrenti a integrare le informazioni contenute nell’allegato A.3 relativo all’ing. Loni, nonché a indicare il nominativo del coordinatore della sicurezza abilitato ai sensi dell’art. 98 del d.lgs. n. 81/2008.

I ricorrenti trasmettevano la documentazione richiesta. Seguiva da parte dell’A.O.U. Pisana la comunicazione di esclusione dalla gara, posto che detta documentazione era riferita non al coordinatore della sicurezza, ma alla diversa figura del responsabile del servizio prevenzione e protezione dei rischi (RSPP).

Disattendendo l’istanza di riesame inoltrata dalla mandataria Bologna &
Ponzanelli S.r.l., con deliberazione n. 814 dell’11 agosto 2022 l’Azienda Ospedaliera approvava gli atti della procedura e, contestualmente, aggiudicava l’affidamento al R.T.I. capeggiato da LU.MAR. Impianti S.r.l..

Il provvedimento, unitamente a tutti gli atti presupposti e connessi, è impugnato dai ricorrenti, i quali ne chiedono l’annullamento sulla scorta di sei motivi in diritto.

1.1. Resiste al gravame la stazione appaltante, mentre non si è costituita l’aggiudicataria, pur ritualmente intimata.

1.2. Sulla domanda cautelare formulata con il ricorso, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella camera di consiglio del 25 ottobre 2022, con avviso alle parti circa la possibile definizione del giudizio ai sensi dell’art. 60 c.p.a..

2. La controversia va definita con sentenza in forma semplificata, sussistendo le condizioni richieste dall’art. 120 co. 6, primo periodo, c.p.a., come modificato dal d.l. n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020, ed avendo il difensore dei ricorrenti espressamente rinunciato alla riserva di motivi aggiunti contenuta nell’atto introduttivo.

3. Come riferito in narrativa, i ricorrenti sono stati esclusi dalla procedura di affidamento in questione per non avere documentato la disponibilità del coordinatore della sicurezza richiesto dalla lex specialis .

Con il primo motivo di impugnazione essi deducono che l’indicazione, in risposta al soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante, di un professionista avente la qualifica di RSPP, anziché di coordinatore della sicurezza, costituirebbe un mero errore materiale dal quale non potrebbe conseguire l’esclusione. L’A.O.U. Pisana, infatti, avrebbe dovuto fare applicazione di quanto stabilito dall’art. 10 della lettera di invito, che consentiva di chiedere precisazioni e chiarimenti ulteriori ai concorrenti, laddove la prima risposta al soccorso istruttorio non fosse stata coerente con la richiesta della stazione appaltante. In questo modo, i ricorrenti avrebbero potuto dimostrare di disporre di un professionista in possesso dei requisiti previsti dall’art. 98 del d.lgs. n. 81/2008.

Con il secondo motivo è denunciata la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, posto che il possesso dei requisiti di idoneità professionale ex art. 98 d.lgs. n. 81/2008, cit., non sarebbe previsto dalla legge di gara a pena di esclusione.

Con il terzo motivo, i ricorrenti lamentano che l’esclusione sarebbe viziata nella parte in cui il provvedimento adottato dall’A.O.U. Pisana richiama l’art. 80 co. 5 lett. c) e c- ter ) del d.lgs. n. 50/2016, estraneo alla fattispecie.

Il quarto motivo investe la legge di gara, la quale con riferimento al requisito di partecipazione asseritamente mancante sarebbe contraddittoria e lacunosa, non offrendo un’indicazione univoca circa la figura del coordinatore della sicurezza, al punto da doversi dubitare della sua stessa precettività.

Con il quinto motivo, i ricorrenti affermano che la stazione appaltante, contraddittoriamente e violando il legittimo affidamento del concorrente, avrebbe dapprima attivato il soccorso istruttorio, salvo rappresentare, con la nota di comunicazione dell’esclusione, l’impossibilità di supplire mediante soccorso istruttorio alla carenza dei requisiti di partecipazione.

Con il sesto motivo, infine, è fatta valere l’illegittimità derivata dell’aggiudicazione.

3.1. Le censure, da esaminarsi congiuntamente, sono infondate.

Il paragrafo 6. della lettera di invito, nel prescrivere i requisiti di partecipazione all’appalto, impone ai concorrenti non qualificati per i servizi accessori di architettura e ingegneria di partecipare in raggruppamento con uno degli operatori di cui all’art. 46 del d.lgs. n. 50/2016.

Il medesimo paragrafo, fra i requisiti del prestatore di tali servizi, richiede la qualifica di coordinatore della sicurezza munito di abilitazione ai sensi dell’art. 98 d.lgs. n. 81/2008. Al riguardo, è appena il caso di precisare che la legge di gara non distingue fra coordinatore per la progettazione e coordinatore per l’esecuzione dei lavori, dovendosi pertanto ritenere che il requisito si riferisca all’una e all’altra fase, come del resto confermato dal capitolato speciale di appalto, il cui art. 2 rinvia per i servizi accessori all’art. 31 co. 8, primo periodo, e all’art. 157 del d.lgs. n. 50/2016, che si riferiscono fra l’altro agli incarichi di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione ed esecuzione dei lavori. Se poi la previsione debba ritenersi esorbitante rispetto all’oggetto dell’affidamento, non è tema da approfondire, in mancanza di specifica impugnazione della clausola.

Gli odierni ricorrenti hanno partecipato alla gara indicando quale mandataria la società Bologna &
Ponzanelli, qualificata per l’esecuzione dei lavori, e quale mandante lo Studio tecnico dell’ing. Roberto Loni, qualificato per i servizi accessori.

Non risultando, dalla domanda di partecipazione dell’ing. Loni, il possesso dell’abilitazione quale coordinatore della sicurezza, il R.U.P. ha attivato il soccorso istruttorio chiedendo ai ricorrenti, per quanto qui interessa, di indicare il nominativo del soggetto investito della qualifica. L’iniziativa, com’è nella stessa natura del soccorso istruttorio, deve considerarsi diretta ad acquisire la documentazione attestante il possesso del requisito sin dal momento della partecipazione alla gara (profilo formale), e non certo a integrare a posteriori la domanda di partecipazione (profilo sostanziale), a ciò ostando l’esplicita previsione di cui al paragrafo 10. della stessa lettera di invito, che, con previsione anch’essa non impugnata, vieta di sanare mediante soccorso istruttorio la mancanza dei requisiti di partecipazione e sanziona quest’ultima con l’esclusione dalla gara.

Circoscritto in tal modo il significato della richiesta del R.U.P., è pacifico che ad essa i ricorrenti hanno dato seguito comunicando il nominativo del professionista designato dalla mandataria quale proprio responsabile SPP, e non del coordinatore della sicurezza.

L’A.O.U. Pisana ha pertanto disposto l’esclusione dei ricorrenti, i quali sostengono che la stazione appaltante avrebbe errato nel non reiterare il soccorso istruttorio in ossequio alla previsione della legge di gara che ammetterebbe la richiesta di ulteriori chiarimenti e precisazioni, nel caso in cui alla prima attivazione del soccorso istruttorio il concorrente abbia risposto con la produzione di documenti o dichiarazioni “ non perfettamente coerenti con la richiesta ”.

Nondimeno, neppure in giudizio i ricorrenti hanno provato di disporre di quel coordinatore della sicurezza, che, stando alla prospettazione, essi avrebbero inteso indicare alla stazione appaltante se ne avessero avuta l’opportunità. Sul punto, basti dire che non è noto a quale titolo il ruolo di coordinatore della sicurezza avrebbe dovuto essere ricoperto dal professionista menzionato in ricorso, l’arch. Roberto Salvaterra, munito della prescritta abilitazione: costui non fa parte del raggruppamento che ha partecipato alla gara, la cui composizione evidentemente non può venire modificata nel corso del procedimento;
né fra l’arch. Salvaterra e lo studio dell’ing. Loni – che si è intestato l’esecuzione dei servizi accessori di architettura e ingegneria – consta l’esistenza di rapporti contrattuali in virtù dei quali il requisito posseduto dal primo possa considerarsi “prestato” al secondo ai fini della partecipazione alla procedura di affidamento.

L’inosservanza, in parte qua , dell’onere di allegazione e prova gravante sui ricorrenti rende inutilizzabile lo strumento del soccorso istruttorio c.d. “processuale” (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2019, n. 2242). Specularmente, gli atti impugnati costituiscono il frutto di una scelta obbligata della stazione appaltante a fronte di un concorrente non provvisto di tutti i requisiti prescritti dalla lex specialis a pena di esclusione.

Né può tacciarsi di contraddittorietà la condotta dell’amministrazione resistente, la quale non ha mai prefigurato la possibilità di sanare mediante soccorso istruttorio la mancanza sostanziale del requisito di partecipazione, ma si è limitata a chiedere ai ricorrenti di dimostrare la originaria sussistenza del requisito medesimo (dimostrazione che i ricorrenti, lo si ripete, neanche in giudizio sono riusciti a fornire).

Su un unico punto può convenirsi con i ricorrenti, i quali a ragione lamentano che il provvedimento di esclusione contenga un erroneo riferimento all’art. 80 co. 5 lett. c) e c- ter ) del d.lgs. n. 50/2016. I motivi dell’esclusione ineriscono alla carenza di un requisito di partecipazione e non hanno nulla a che vedere con la commissione di gravi illeciti professionali, ovvero con l’inadeguata esecuzione di precedenti contratti di appalto o di concessione, di modo che il richiamo normativo posto a corredo del provvedimento è effettivamente inesatto e deve considerarsi come non apposto. Si tratta, peraltro, di una mera irregolarità che, in quanto tale, non vizia la determinazione assunta dalla stazione appaltante.

4. In forza delle considerazioni che precedono, il ricorso va respinto.

4.1. Le spese di lite seguono la soccombenza dei ricorrenti e sono liquidate come in dispositivo in favore dell’A.O.U. Pisana.

Nulla è dovuto per le spese nei rapporti fra i ricorrenti e la controinteressata, non costituita in giudizio.