Pubblicato il 30/03/2017

N. 00261/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00484/2001 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 484 del 2001, proposto da:
Comune di Marsciano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato V T, con domicilio eletto presso il suo studio in Perugia, piazza Piccinino, 10;

contro

Agenzia del Demanio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Peugia, domiciliata in Perugia, via degli Offici, 14;

per l'annullamento

previa sospensiva

- dell’ordinanza del Direttore dell’Agenzia del Demanio prot. 2317 del 12.06.2001 notificata in data 9.7.2001 con la quale è stato ingiunto al Comune di Marsciano il pagamento della somma di 21.269,00 a titolo di indennità di occupazione per n. 6 attraversamenti di alcuni fossi esistenti nel Comune;

- di ogni altro atto connesso collegato o presupposto.

con motivi aggiunti:

-dell’ordinanza del Direttore dell’Agenzia del Demanio prot. 2001/4502/FPG del 19.10.2001 di rettifica dell’ordinanza n. 2137 del 12 giugno 2001

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia del Demanio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2017 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Con il ricorso in epigrafe il Comune di Marsciano impugna l’ordinanza del Direttore dell’Agenzia del Demanio prot. 2317 del 12.06.2001 con la quale gli è stato ingiunto il pagamento della somma di 21.269,00 a titolo di indennità di occupazione per n. 6 attraversamenti di alcuni fossi esistenti nel Comune.

A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi, così riassumibili:

Violazione e/o errata applicazione dell’art. 16 del D.L. 546/1981 e dell’art. 7 del D.M. 258/98;
eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento e difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, errata quantificazione dell’importo: stante la assoluta carenza del provvedimento concessorio mancherebbe il presupposto per la debenza del richiesto canone demaniale;
in considerazione del carattere vicinale delle strade in questione, l’Agenzia avrebbe dovuto rivolgersi ai proprietari frontisti anche ai sensi del R.D. 523 del 1904;
l’Agenzia non avrebbe nemmeno accertato in sede istruttoria che parte dei fossi insisterebbero sui confini con altri Comuni (Deruta e Perugia);
eccepisce inoltre l’intervenuta prescrizione quinquennale ai sensi dell’art. 2948 c.c. quanto agli importi maturati prima del 20 novembre 1993.

Si è costituita l’Agenzia del Demanio eccependo l’improcedibilità del ricorso in relazione alla successiva emanazione di nuovo provvedimento sostitutivo di quello impugnato, in data 19 ottobre 2001. Inoltre l’Agenzia ha eccepito il difetto di giurisdizione in favore del g.o. essendosi in presenza di un comportamento di mero fatto posto in essere dal Comune “ iure privatorum” .

Quanto al merito ha evidenziato la fondatezza della pretesa nei confronti del Comune, poiché stante l’uso pubblico delle strade in questione, esso sarebbe tenuto a garantirne la viabilità quale ente esponenziale dei soggetti nei cui confronti le strade spiegano utilità. Ha inoltre controdedotto anche sull’eccezione di prescrizione, decorrendo essa solo dal 1991 ovvero dal momento in cui il diritto poteva essere fatto valere. Infine propone (mediante la stessa memoria di costituzione non notificata) domanda riconvenzionale per la condanna del Comune al pagamento dell’indennità di 17.707,00 euro oltre interessi, al fine di ottenere un tiolo incontestabile circa la debenza delle somme per cui è causa.

Con ordinanza istruttoria n. 32 del 2004 l’adito Tribunale, ai fini della decisione nel merito, ha ordinato all’Agenzia del Demanio di depositare una motivata e documentata relazione in merito all’appartenenza o meno al Comune delle strade che attraversano i fossi in questione, al carattere demaniale dei fossi stessi e all’esistenza o meno di altri soggetti obbligati.

La suddetta ordinanza non è mai stata adempiuta dall’Agenzia.

Con motivi aggiunti il Comune di Marsciano ha esteso l’impugnativa all’ordinanza del Direttore dell’Agenzia del Demanio prot. 2001/4502/FPG del 19.10.2001 di rettifica dell’ordinanza n. 2137 del 12 giugno 2001, deducendo motivi del tutto speculari a quelli veicolati con il ricorso introduttivo.

Con successiva memoria la difesa comunale ha controdedotto anche alle eccezioni in rito ex adverso sollevate, evidenziando l’inadempimento dell’Agenzia all’incombente istruttorio disposto dall’adito Tribunale ed insistendo per il rigetto del gravame.

All’udienza pubblica del 21 febbraio 2017, uditi i difensori, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

2.- E’ materia del contendere la legittimità delle ordinanze con cui l’Agenzia del Demanio ha ingiunto al Comune di Marsciano il pagamento della somma di 21.269,00 euro a titolo di indennità di occupazione per n. 6 attraversamenti di alcuni fossi esistenti nel Comune.

3. - Preliminarmente va esaminata l’eccepita questione di giurisdizione.

Va premesso come nel caso di specie si sia al cospetto di una occupazione di mero fatto da parte del Comune di beni asseritamente demaniali, non essendovi alcun provvedimento formale di concessione né tantomeno alcun regolamento pattizio disciplinante l’utilizzo dei beni, pretendendo l’Agenzia del Demanio la corresponsione di indennizzo per l’occupazione sine titulo .

Come noto, ai sensi dell’art. 133 comma 1, lett. b) sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge, le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche.

Le controversie concernenti indennità, canoni o altri corrispettivi, riservate, in materia di concessioni amministrative, alla giurisdizione del giudice ordinario sono solo quelle con un contenuto meramente patrimoniale;
quando, invece, la controversia coinvolge la verifica dell'azione autoritativa della P.A. sull'intera economia del rapporto concessorio, la medesima è attratta nella sfera di competenza del giudice amministrativo. In quest'ultima ipotesi, infatti, la controversia ha per oggetto non soltanto la misura del canone di concessione di un bene demaniale, bensì la qualificazione giuridica o la natura intrinseca dell'atto concessorio, sicchè le conseguenze patrimoniali (cioè la misura del canone) sono meramente accessorie rispetto alla questione principale ( ex plurimis T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 21 gennaio 2014, n. 18;
cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 17 febbraio 2004 n. 657;
id., sez. VI, 4 novembre 2013, n. 5289;
id., 3 febbraio 2011 n. 787;
id., 14 ottobre 2010 n. 7505;
id., 26 maggio 2010 n. 3348).

Nel caso di specie - diversamente da quanto prospettato dall’Agenzia - la controversia non verte esclusivamente sulla pur contestata misura del canone concessorio, alla stregua di una mera questione patrimoniale, bensì sulla stessa applicabilità del canone (venendo in contestazione la stessa individuazione del soggetto obbligato) ovvero sulla stessa qualificazione del rapporto concessorio, con conseguente giurisdizione esclusiva del g.a.

Va dunque affermata la giurisdizione del g.a.

4. - In rito deve invece essere accolta l’eccezione di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso introduttivo, concentrandosi ogni interesse del Comune ricorrente sulla successiva ordinanza del 19 ottobre 2001 sostitutiva della precedente.

5. - Nel merito i motivi aggiunti sono fondati e vanno accolti.

Non può condividersi l’assunto comunale circa la non debenza del canone o della stessa indennità per la sola formale mancanza del provvedimento concessorio, essendo anche l’occupazione di fatto fonte di obblighi patrimoniali di tipo indennitario per il soggetto occupante ( ex multis Consiglio di Stato, sez. VI, 6 agosto 2013, n. 4098).

Ciò nonostante, nel caso di specie dalla documentazione depositata in giudizio emergono fondati dubbi in merito alla sussistenza di una effettiva occupazione seppur di fatto di acque pubbliche ovvero dei presupposti per la corresponsione dell’indennizzo.

Come già rilevato con l’ordinanza n. 32 del 2004 è emersa la necessità di effettuare approfondimenti su circostanze fattuali decisive ai fini della verifica della sussistenza dell’obbligazione del pagamento del canone, quali l’appartenenza o meno al Comune delle strade che attraversano i fossi in questione, il carattere demaniale dei fossi stessi e l’esistenza o meno di altri soggetti obbligati, circostanze tutte puntualmente contestate dalla difesa comunale e non dimostrate dall’Agenzia, la quale non ha neppure ottemperato all’ordine istruttorio impartito.

Permane dunque uno stato di obiettiva incertezza su tali circostanze, le quali dovevano essere verificate dall’Agenzia resistente prima di procedere all’impugnata ordinanza.

La mancata ottemperanza da parte dell'Amministrazione alla richiesta rivoltagli dal giudice in sede istruttoria di fornire documentati chiarimenti rileva come comportamento omissivo del tutto ingiustificato e pertanto tale da indurre a far applicazione del disposto dell'art. 2697 c.c. e dell'art. 64, comma 4, cod. proc. amm. che, in analogia a quanto previsto - relativamente ai giudizi civili - dall'art. 116 comma 2 c.p.c., autorizza il giudice amministrativo a desumere argomenti di prova dal contegno processuale delle parti. Invero, sebbene la p.a. abbia la più ampia facoltà di costituirsi in giudizio e di scegliere la propria strategia difensiva, essa ha anche un preciso dovere giuridico di adempiere agli incombenti istruttori disposti dal giudice amministrativo, in quanto l'ordine istruttorio viene diretto all'amministrazione non in qualità di parte processuale, bensì in quanto autorità pubblica che deve collaborare con il giudice al fine di accertare la verità dei fatti (T.A.R. Calabria Reggio Calabria, sez. I, 14 novembre 2016, n. 1132).

Nella fattispecie, tal contegno ingiustificatamente omissivo dell'Amministrazione resistente, unitamente al rilevato difetto di istruttoria, costituisce prova sufficiente del denunziato vizio di eccesso di potere, con conseguente fondatezza del ricorso.

6. - Deve infine essere dichiarata inammissibile la domanda riconvenzionale formulata dall’Agenzia, in quanto proposta del tutto irritualmente con memoria non notificata, dovendo tal domanda, ampliativa del “ thema decidendum”, essere rispettosa del diritto di difesa delle parti costituite, secondo principi ricavabili dall’ordinamento ben prima dell’entrata in vigore dell’art. 42 cod. proc. amm. (T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 10 maggio 2010, n. 5911;
T.A.R. Marche, 14 novembre 2003, n. 1330).

7. - Per i suesposti motivi il ricorso introduttivo è improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, i motivi aggiunti sono fondati e vanno accolti mentre la domanda riconvenzionale dell’Agenzia è inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.