TAR Campobasso, sez. I, sentenza 2014-04-11, n. 201400245

N. 00245/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00176/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 176 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da P C, in proprio ed in qualità di titolare della Farmacia Sardella, rappresentato e difeso dall’avv. L P, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Carla Luciano in Campobasso, corso Mazzini, 65;

contro

Comune di Venafro, in persona del Sindaco in Carica, rappresentato e difeso dall'avv. V C, presso il cui studio in Campobasso, corso Umberto I°, N. 43 elegge domicilio;

Regione Molise, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Campobasso, via Garibaldi 124;

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Isernia ed Asrem - Azienda Sanitaria Regione del Molise non costituiti in giudizio;

per l'annullamento,

della delibera del Consiglio Comunale di Venafro n. 16 del 21.4.2012 (pubblicata all’albo pretorio per 15 giorni a decorrere dal 23.4.2012 e mai comunicata al ricorrente), con cui, ai sensi dell’art. 11 del d.l. n. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012, è stata individuata la zona in cui collocare una nuova farmacia nel territorio del Comune di Venafro;

- del parere favorevole espresso dal Consiglio dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Isernia in data 24.4.2012 e della nota a firma del Presidente del medesimo Consiglio prot. n. 157 del 24.4.2012, unitamente a tutti gli atti antecedenti, consequenziali e, comunque, connessi, ivi compresi pareri, relazioni, atti e documenti istruttori, comunque denominati, ove esistenti, di estremi non conosciuti;

- del parere dell’ASREM, ove esistente, di estremi non conosciuti, unitamente a tutti gli atti antecedenti, consequenziali e, comunque, connessi, ivi compresi pareri, relazioni, atti e documenti istruttori, comunque denominati, ove esistenti, di estremi non conosciuti;

- di tutti gli atti antecedenti, consequenziali e, comunque, connessi, ivi compresi: le note del Comune di Venafro prot. n. 5446 e n. 5450 del 23.4.2012;
i pareri, le relazioni, gli atti e i documenti istruttori, comunque denominati, ove esistenti, di estremi non conosciuti;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il giorno 11 aprile 2013:

- della delibera del Commissario Straordinario del Comune di Venafro n. 23 del 4.2.2013, con cui è stata revocata la "delibera commissariale n. 16/2012" e, contestualmente, è stato deciso di "identificare" la zona di localizzazione della terza sede farmaceutica di Venafro ai sensi dell'art. 11 del d.l. n. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012;

- del parere favorevole espresso dal Consiglio dell'Ordine dei Farmacisti della Provincia di Isernia in data 24.4.2012 e della nota a firma del Presidente del medesimo Consiglio prot. n. 157 del 24.4.2012;

- del Provvedimento del Direttore Generale della ASReM n. 1137 del 18.10.2012 con cui è stato espresso "parere favorevole relativamente alla deliberazione n. 16 del 21.4.2012 del Consiglio Comunale di Venafro", unitamente a tutti gli atti antecedenti, consequenziali e comunque connessi, ivi compresi la proposta di provvedimento a firma del responsabile dell'U.O.C. Farmaceutica Territoriale, la nota di trasmissione prot. n. 15004 del 26.10.2012;

di tutti gli atti antecedenti, consequenziali e, comunque, connessi, ivi compresi: le note del Comune di Venafro prot. n. 5446 e n. 5450 del 23.4.2012;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 25.7.2013:

- della delibera della Giunta Regionale del Molise n. 184 del 3.5.2013, pubblicata sul BURM n. 11 del 16.5.5013, con cui è stato indetto il "Concorso Pubblico regionale straordinario per titoli per l'assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili per privato esercizio nella Regione Molise - art. 11 d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni nella legge 24 marzo 2012, n. 27 e s.m.i.", e relativi documenti istruttori e proposta di delibera, nonchè l'allegato elenco delle sedi farmaceutiche disponibili nella Regione Molise per il privato esercizio;

- del bando di "Concorso Pubblico regionale straordinario per titoli per l'assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili per privato esercizio nella Regione Molise - art. 11 dl 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni nella legge 24 marzo 2012, n. 27 e s.m.i.", pubblicato sul BURM n. 11 del 16.5.2013;

- di tutti gli atti antecedenti, consequenziali e, comunque, connessi, ivi compresi i pareri, le relazioni, gli atti ed i documenti istruttori, comunque denominati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Venafro e della Regione Molise;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 marzo 2014 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’odierno giudizio riguarda l’attuazione nel Comune di Venafro dell’art. 11 del d. l. 24 gennaio 2012, n. 1 convertito con legge 24 marzo 2012, n. 27, recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività. Tale disposizione, che si colloca nell’ambito di un intervento di carattere generale volto, appunto, all’incremento della concorrenza, ha inciso sul rapporto residenti/farmacie, rendendo così possibile l’apertura di nuovi esercizi sul territorio del Comune, “al fine di favorire l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonché di favorire le procedure per l'apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico” (cfr. art. 11, comma 1, d.l. n. 1/2012 cit.).

L’attuazione della nuova disciplina, secondo quanto prescritto dall’art. 2, comma 1, della l. 2 aprile 1968, n. 475 (come modificato dal citato art. 11, comma 1, lett. c d.l. n. 1/2012), prevedeva che ciascun Comune, “sentiti l'azienda sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”.

Con delibera del 21 aprile 2012, il Consiglio comunale di Venafro, rilevato che il nuovo criterio normativo imponeva la programmazione di una nuova sede sul territorio comunale, approvava la proposta di istituirla nella “zona di espansione posta ai due lati di via Campania – Ponte ferroviario fino all’intersecazione con via Caio Silio Italico” in un’area individuata nella planimetria allegata al provvedimento.

La delibera stabiliva, altresì, di acquisire sul provvedimento - successivamente quindi alla sua adozione - i pareri dell’Ordine Provinciale dei Farmacisti e dell’Azienda Sanitaria Regionale del Molise prescritti dalla normativa.

Avverso tale delibera proponeva ricorso, previa istanza di sospensione cautelare, il dottor. P C titolare della Farmacia Sardella con sede in Venafro, censurando la delibera per i seguenti profili:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 11, comma 1, lett. c) del d.l. n. 1/2012 per la mancata acquisizione preventiva del parere tecnico dell’Azienda Sanitaria e dell’Ordine provinciale dei Farmacisti. In particolare il parere dell’azienda sanitaria non era stato ancora fornito al momento del ricorso, mentre quello dell’ordine dei farmacisti, pur se positivo, era stato acquisito prima della notifica del ricorso, ma anch’esso successivamente alla delibera. Il parere reso dall’Ordine provinciale dei Farmacisti di Isernia sarebbe comunque illegittimo in quanto immotivato.

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 1, della legge n. 241/1990, per difetto di motivazione e carenza di istruttoria;
secondo il ricorrente la gravata delibera del Consiglio comunale si limitava ad optare per un delle due possibili zone di insediamento, senza tuttavia indicare le ragioni sottese alla scelta;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 11, comma 1, lett. c) del d.l. n. 1/2012 anche in relazione ai chiarimenti forniti dal Ministero della Salute con circolare n. 2148 del 21 marzo 2012. Eccesso di potere per sviamento, illogicità della scelta, contraddittorietà tra premesse e dispositivo e travisamento della situazione di fatto. La zona individuata non rispetterebbe i criteri nomativi in quanto vicina agli esercizi farmaceutici già esistenti sul territorio comunale e lontana dalle frazioni di Ceppagna, Le Noci e Vallecupa – con un bacino di oltre mille abitanti - che, invece, risultavano sprovviste di una farmacia. In questo modo sarebbe stata disattesa la finalità normativa di migliorare l’accessibilità al servizio farmaceutico. Inoltre la delibera impugnata avrebbe illegittimamente operato una vera e propria perimetrazione dell’area ove ubicare la nuova farmacia in violazione del d.l. n. 1/2012 che prescrive l’individuazione di zone, superando il previgente sistema della piante organiche delle farmacie.

4) Violazione dell’art. 49 del d. lgs. n. 267/2000 in quanto sulla proposta poi approvata in Consiglio Comunale non sarebbero stati acquisiti preventivamente i pareri dei responsabili dei servizi e, in ogni caso, l’emendamento poi approvato sarebbe intempestivo e, come tale, avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile dal Presidente del Consiglio ai sensi dell’art. 29 del regolamento del Consiglio comunale di Venafro.

Si costituiva in giudizio il Comune di Venafro, contestando tutte le doglianze proposte dal ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza presidenziale del 22 novembre 2012, n. 796, questo Tribunale disponeva l’acquisizione di tutti gli atti istruttori ed ogni ulteriore chiarimento documentato in ordine al ricorso.

Con nota del 29 gennaio 2013 il Comune di Venafro provvedeva agli incombenti prescritti, depositando: a) un’attestazione dell’Anagrafe comunale recante i dati relativi alla popolazione delle tre frazioni del Comune di Venafro nelle quali non era insediata alcuna farmacia (Ceppagna n. 640 abitanti;
Vallecupa n. 177 abitanti e Le Noci n. 83 abitanti);

b) un prospetto della Polizia Municipale di Venafro con i rilievi relativi alle distanze tra le singole frazioni;

c) 2 foto aeree per documentare la distanze delle frazioni.

A sua volta l’ordine dei Farmacisti della Provincia di Isernia in data 12.12.2012 depositava copia del parere favorevole reso in data 24.4.2012 sulla delibera del Consiglio Comunale n. 16 del 21.4.2012.

Nel frattempo con ordinanza del 26 ottobre 2012, n. 148, resa nel distinto ricorso RG 173/2012 proposto per analoghi motivi dal titolare di altra farmacia presente nel Comune di Venafro, questo Tribunale, rilevava che la delibera del Consiglio Comunale impugnata difettava del prescritto parere dell’Azienda Sanitaria Regionale per il Molise, sicché, in accoglimento dell’istanza cautelare proposta dal ricorrente, sospendeva gli effetti del provvedimento impugnato.

In considerazione dell’ordinanza appena citata, il Commissario straordinario del Comune di Venafro, nell’esercizio dei poteri della Giunta comunale, con provvedimento del 4 febbraio 2013, n. 23, revocava la gravata delibera del Consiglio comunale, confermando, comunque, ai fini dell’individuazione dell’area di insediamento della nuova farmacia, la scelta già operata con la delibera oggetto di revoca, dando anche atto dell’acquisizione, nel frattempo, dei pareri sia dell’Ordine dei Farmacisti sia dell’Azienda sanitaria Regionale del Molise.

Con motivi aggiunti notificato il 9 aprile 2013 e depositati l’11 aprile 2013, il ricorrente impugnava anche la predetta delibera commissariale, unitamente ai pareri favorevoli resi dall’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Isernia e dalla ASREM, chiedendone la sospensione in via d’urgenza, e contestando in particolare:

1) la violazione delle regole di competenza in quanto il commissario avrebbe preteso di revocare un atto del Consiglio comunale con i poteri della Giunta, in contrasto anche con il principio del contrarius actus ;

2) l’incompetenza della Giunta, di cui nel provvedimento il Commissario straordinario affermava di esercitare i poteri, per essere invece competente nella materia dei servizi pubblici e della pianificazione il Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42 del d. lgs. n. 267/2000;

3) la consumazione del potere del Comune, in quanto l’individuazione della zona di istituzione della sede della nuova farmacia avrebbe dovuto essere effettuata entro il termine di 30 giorni dalla entrata in vigore della legge di conversione (24 aprile 2012) sicchè la delibera n. 23/2013 sarebbe nulla per difetto assoluto di attribuzione in quanto adottata dal commissario straordinario quando il Comune non aveva più il potere di disporre in tale senso;

4) l’impiego, ai fini dell’individuazione dell’area di insediamento, di criteri contrastanti con le finalità indicate dal d.l. n. 1/2012, palesando siffatta scelta un vizio di eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti in relazione alla deteriore situazione – con riguardo all’accesso al servizio farmaceutico - in cui versa la popolazione insediata presso le tre frazioni di Ceppagna, Vallecupa e Le Noci. Il ricorrente ha altresì reiterato le censure di difetto di motivazione della scelta localizzativa e del parere reso dal Consiglio dell’ordine dei farmacisti di Isernia, la doglianza relativa alla sostituzione del criterio legislativo della indicazione della zona con quella previgente della perimetrazione nonché l’inversione procedimentale per essere stati i pareri della ASREM e dell’Ordine professionale resi dopo l’adozione della delibera commissariale.

Con delibera del 3 maggio 2013, n. 184 adottata ai sensi dell’art. 11, comma 3, del d.l. n. 1/2012, la Regione, preso atto dei dati inviati dai comuni del proprio territorio con riguardo alle sedi farmaceutiche disponibili, indiceva il concorso pubblico regionale per la relativa assegnazione. Con riferimento al Comune di Venafro il bando indicava, quale sede della nuova farmacia, l’area individuata dalla delibera del Consiglio comunale e dal provvedimento commissariale gravati in questa sede (“zona di espansione posta ai due lati di via Campania – ponte ferroviario fino all’intersezione con via Caio Silio Italico”), precisando, tuttavia, che non potevano escludersi modifiche del numero delle sedi e delle zone elencate nel bando stesso “per effetto di provvedimenti giurisdizionali relativi agli atti comunali istitutivi delle sedi farmaceutiche, anche non notificati alla Regione”.

Con ulteriori motivi aggiunti, notificati in data 12 luglio 2013 e depositati in data 25 luglio 2013, il dottor C impugnava anche la predetta delibera della Giunta regionale, “limitatamente alla parte afferente la messa a concorso della terza farmacia in Venafro”, chiedendone l’annullamento per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti legali.

In particolare il ricorrente evidenziava che:

1) la delibera di Giunta regionale sarebbe affetta da illegittimità derivata per i medesimi vizi fatti valere con il ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti;

2) il provvedimento regionale gravato farebbe riferimento alla delibera n. 16/2012 del Consiglio comunale di Venafro, che tuttavia non poteva essere richiamata in quanto revocata dalla delibera commissariale del 4 febbraio 2013, anch’essa impugnata;
vi sarebbe, pertanto, incertezza sulla sede farmaceutica messa a concorso.

3) poiché il d.l. 1/2012 individua nel Comune l’organo competente a provvedere, la Regione non potrebbe comunque sostituirsi al Comune nella scelta della localizzazione delle nuove sedi, se non attraverso lo speciale procedimento di esercizio dei poteri sostitutivi in caso di inerzia.

4) l’art. 11 del d. l. n. 1/2012 sarebbe costituzionalmente illegittimo, per contrasto con gli artt. 118 e 41 Cost., in quanto rimette la competenza a decidere in ordine alla istituzione di nuove farmacie in capo al Comune che tuttavia detiene anche il potere di gestire farmacie, con violazione del principio di imparzialità e buona amministrazione.

Costituitasi in giudizio, la Regione rilevava la legittimità del proprio operato, precisando che la clausola del gravato bando di concorso, con cui si facevano salve eventuali variazioni indotte da provvedimenti giurisdizionali, era rivolta proprio ad evitare la formazione di affidamenti da parte dei potenziali candidati. Sotto questo aspetto il ricorrente, già proprietario di una farmacia, doveva ritenersi privo di legittimazione ad agire, non essendo interessato alla partecipazione al procedimento selettivo.

In prossimità dell’udienza di discussione fissata per il 13 marzo 2014 le parti hanno depositato memorie insistendo nelle proprie conclusioni ed eccezioni.

Può dunque procedersi all’esame delle censure variamente articolate dal ricorrente avverso gli atti della sequenza procedimentale volta alla individuazione della zona di insediamento della terza farmacia nel Comune di Venafro.

Riveste carattere logicamente preliminare l’esame dei motivi aggiunti proposti avverso il provvedimento del 4 febbraio 2013 con cui il Commissario straordinario, nell’esercizio dei poteri della Giunta del Comune di Venafro, ha disposto la revoca della delibera del Consiglio comunale originariamente impugnata. Tale priorità logica deriva dalla circostanza per cui l’effetto lesivo è ora ricollegabile in via esclusiva a tale provvedimento che ha formalmente revocato e sostituito la delibera consiliare, ribadendone tuttavia le scelte di merito.

In altre parole la perdurante efficacia del provvedimento commissariale, rende prioritario lo scrutinio delle doglianze che lo investono, poiché da tale atto discende il pregiudizio che il ricorrente lamenta.

Con una prima censura articolata con i motivi aggiunti il dott. C contesta il vizio di incompetenza dell’organo commissariale il quale avrebbe esercitato un potere di natura programmatoria non rientrante nelle competenze della Giunta, afferendo, invece, ad una delle materie di competenza del Consiglio comunale;
inoltre, per la regola del contrarius actus la revoca avrebbe dovuto essere disposta dal commissario straordinario con i poteri del Consiglio comunale e non della Giunta tenuto conto che ad essere revocato era una delibera del Consiglio e non della Giunta.

La doglianza è fondata.

Pur prescindendo dal fatto che sotto il profilo contenutistico l’atto commissariale assomiglia più ad un convalida ex art. 21-nonies comma 2 l. n. 241/1990 che ad una revoca, si deve rimarcare che esso è stato adottato esercitando poteri giuntali di carattere normalmente gestorio ai quali rimangono estranee considerazioni di tipo pianificatorio, quali quelle oggetto della contestata delibera.

Sul punto, il Collegio non ignora l’orientamento, in cui si inserisce anche una recente pronuncia del Consiglio di Stato, secondo cui la competenza all’individuazione della sede farmaceutica deve essere ascritta in capo alla Giunta comunale (Cons. Stato, sez. III, 19 settembre 2013, n. 4667 nonché Cons. Stato, V, 7 settembre 2007, n. 4706 che richiamano entrambe Cons. Stato, IV, n. 6850/2000).

A supporto di tale tesi si osserva che, nel sistema delineato dal d.lgs. n. 267 del 2000, il principio generale è quello secondo cui la Giunta ha competenza residuale per gli atti di amministrazione, non riservati al Consiglio comunale e che non rientrino nelle attribuzioni del Sindaco fissate dalle leggi o dallo statuto;
ne consegue che la mancata inclusione della materia de qua tra quelle riservate al Consiglio, implicherebbe la competenza della Giunta (TAR Campania, Napoli sez. V, 14 marzo 2013, n. 1489;
TAR Lombardia, Brescia sez. II, 2 maggio 2013, n. 402).

Inoltre, secondo tale impostazione, l’incremento del numero delle farmacie risulta collegato ad uno stretto criterio demografico, di modo che la valutazione richiesta al comune ha carattere gestionale, rendendolo privo di quei caratteri di natura programmatica e previsionale che, in astratto, avrebbero indotto a ravvisare una competenza del Consiglio comunale.

Infine, si osserva che l'art. 2, comma 2, della l. n. 475 del 1968, che prevedeva la competenza del Consiglio Comunale in questa materia, risulta oggi soppresso, inducendo a ritenere che si sia inteso in tal modo eliminare anche la connessa competenza.

Il contrapposto orientamento che, invece, ravvisa la competenza del Consiglio comunale nella materia de qua , evidenzia che nell'attuale sistema l’attività farmaceutica costituisce un pubblico servizio ed il suo dimensionamento e, soprattutto, l'ubicazione delle sedi farmaceutiche rientrano nell’ambito della materia dell'organizzazione dei pubblici servizi, sicché le relative decisioni spettano, ai sensi dell'art. 42, comma 2, lett. e), del d.lgs. n. 267 del 2000, al Consiglio comunale, anche perché si tratta di scelte fondamentali attinenti alla vita sociale e civile di una comunità locale (TAR Calabria, Catanzaro, 20 marzo 2014, n. 435;
TAR Puglia, Lecce sez. II, 24 aprile 2013, n. 941;
TAR Lazio Latina, 9 luglio 2013, n. 589;
e soprattutto con ampia motivazione TAR Lazio, II, 4 luglio 2013, n. 6615 e TAR Palermo, III, 19 giugno 2013, n. 1347 che confuta le argomentazioni di Cons. Stato, III, 19 settembre 2013, n. 4667).

Il Collegio ritiene di aderire a tale ultimo orientamento, ravvisando nel Consiglio comunale, quale organo di indirizzo politico del Comune, il soggetto istituzionalmente competente, in quanto dotato anche di legittimazione democratica, ad adottare scelte di contenuto spiccatamente pianificatorio, del tipo di quelle in esame, che hanno ricadute obiettivamente rilevanti sull’organizzazione della comunità locale della quale l’organo consiliare costituisce diretta espressione ed è, per questa ragione, designato dalla legge quale destinatario di siffatte competenze. E ciò a fortiori se si considera che nel procedimento delineato dal decreto legge n. 1 del 2012 il Comune adotta non un mero atto di proposta o un parere bensì un provvedimento di natura decisoria.

L’inclusione dell’individuazione delle sedi farmaceutiche nell’ambito della materia dell’organizzazione dei pubblici servizi contemplata dal sopra citato art. 42, comma 2, lett. e) della l. n. 267/2000, permette, dunque, di superare il principale argomento addotto a sostegno della tesi che individua nella Giunta l’Organo competente all’adozione di scelte siffatte.

Il carattere assorbente del dedotto vizio di incompetenza e la conseguente declaratoria di illegittimità del provvedimento commissariale impugnato con i motivi aggiunti, fanno venir meno l’efficacia dell’individuazione della sede della nuova farmacia operata in sede commissariale, ma anche della revoca, disposta con il medesimo atto, dell’originario provvedimento del Consiglio comunale i cui effetti erano stati sospesi in sede cautelare con l’ordinanza di questo TAR n. 148/2012 nel connesso giudizio RG 173/2012 per l’assenza del parere dell’Azienda Sanitaria Regionale del Molise prescritto dall’art. 2, comma 2, della l. 2 aprile 1968, n. 475, come sostituito dal ripetuto d.l. n. 1/2012 (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 febbraio 2003, n. 962).

Sennonché, tale parere è stato poi espresso in data 26 ottobre 2012 (prot n. 16004), senza che l’Azienda Sanitaria sollevasse alcuna obiezione all’individuazione della nuova sede farmaceutica operata dal Comune, avallandone così la scelta, come aveva fatto precedentemente anche l’Ordine dei Farmacisti.

Ciò considerato, occorre verificare se l’acquisizione dei pareri in questione successivamente alla delibera consiliare che, invece, avrebbero dovuto precedere, pregiudichi irrimediabilmente il procedimento seguito dal Comune di Venafro, determinando l’illegittimità del gravato provvedimento consiliare.

La medesima questione è stata scrutinata da una recente pronuncia del Consiglio di Stato, peraltro richiamata dalle parti anche nel presente giudizio (Cons. Stato, sez. III, 19 settembre 2013, n. 4668), nella quale il Comune aveva chiesto ai due organismi consultati di esprimere un parere sulla delibera adottata, ma, come avvenuto nella specie, successivamente all’approvazione della stessa.

Pur riconoscendo che la procedura seguita dall’Amministrazione era stata irrituale, il Consiglio di Stato ha valorizzato la circostanza che i pareri espressi dall’Azienda Sanitaria e dall’Ordine dei Farmacisti non avevano mosso osservazioni critiche né proposto alternative o introdotto contributi istruttori di alcun tipo, limitandosi ad esprimere un mero assenso rispetto alle scelte operate dall’Amministrazione;
con la conseguenza che la mancata preventiva acquisizione dei pareri in questione non aveva inciso sulla scelta dell’Amministrazione che, verosimilmente, non sarebbe stata diversa neppure se i pareri fossero intervenuti tempestivamente.

La fattispecie corrisponde in pieno a quella oggetto del presente giudizio in cui i pareri che andavano acquisiti al procedimento prima della delibera consiliare sono stati chiesti successivamente alla stessa, ma, una volta rilasciati, si sono limitati ad avallare le scelte effettuate dall’Amministrazione.

Anche nel caso di specie può verosimilmente ritenersi che quand’anche tali pareri fossero stati acquisiti preventivamente non avrebbero in alcun modo influenzato il processo decisionale, non avendo formulato obiezioni ovvero proposte alternative atte, anche potenzialmente, ad incidere sulla decisione finale.

Stando così le cose, può richiamarsi l’insegnamento del Supremo consesso amministrativo secondo cui i generali principi di conservazione dell'atto e di strumentalità delle forme inducono a generalizzare la portata dell'istituto dell'illegittimità non invalidante di cui all'art. 21-octies comma 2, l. n. 241 del 7 agosto 1990 e ciò anche per evitare che la prevalenza di considerazioni procedimentali porti l'amministrazione alla scelta (antieconomica e contrastante con il principio di efficienza) di dover riavviare un procedimento i cui esiti siano ab initio scontati (Cons. Stato, sez. VI, 27 febbraio 2012, n. 1081).

Il collegio ritiene che tali principi possano trovare applicazione anche nel caso di specie in cui l’obiettiva irritualità del procedimento seguito dall’Amministrazione non ridonda in un deficit procedimentale, tenuto conto che l’allineamento dei pareri alla scelta compiuta dall’Amministrazione e l’assenza di proposte alternative da parte dei soggetti pubblici interpellati consente di affermare che un’eventuale riedizione del provvedimento, all’esito di un nuovo procedimento, in cui i pareri siano ritualmente acquisiti, condurrebbe, verosimilmente, alla medesima decisione.

La reiezione del primo motivo di censura articolato col ricorso principale consente al collegio di passare all’esame del secondo.

Il ricorrente afferma che il provvedimento del Consiglio sarebbe privo di motivazione non recando l’indicazione delle ragioni di fatto e di diritto che supportano la delibera consiliare gravata, la quale si limiterebbe a riportare le due proposte oggetto di votazione senza tuttavia illustrare l’iter logico seguito dall’Amministrazione.

La censura è infondata.

Si deve premettere che l’atto con il quale vengono previste nuove sedi farmaceutiche, localizzandole sul territorio comunale, ha natura di atto di pianificazione generale, come tale soggetto ad un obbligo di motivazione meno specifico ed articolato di quello che deve sostenere provvedimenti a destinatari determinati che incidono direttamente sulle sfere individuali (TAR Calabria Reggio Calabria, 2 luglio 2013, n. 458) e ciò anche alla luce del disposto di cui all’art. 3, comma 2, della legge n. 241 del 1990.

Come chiarito anche dal Consiglio di Stato in diverse occasioni, le decisioni di istituire nuove sedi farmaceutiche non necessitano di una analitica motivazione calibrata sulle singole situazioni locali (Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2009, n. 5895), precisando che le ragioni giustificative in tali casi non vanno ricercate solo alla luce delle scarne espressioni contenute nell'atto conclusivo, ma negli atti dell'istruttoria, che nel caso delle farmacie è condotta nell'ambito di un procedimento articolato e complesso, aperto alla partecipazione degli enti locali e di quelli esponenziali nonché delle categorie professionali interessate (Cons. St., sez. V, 16.2.2009, n. 846).

Più in generale, e a prescindere dalla tipologia di atto che viene in rilievo, la motivazione dei provvedimenti collegiali, adottati da un organo politico come nel caso oggetto di considerazione, assume caratteri peculiari;
secondo l’orientamento giurisprudenziale, a cui il collegio ritiene di aderire, la motivazione dell'atto deliberativo collegiale può legittimamente essere desunta dalle opinioni espresse dai singoli componenti dell'organo, le quali costituiscono esplicazione delle ragioni addotte per suffragare il contenuto della votazione nel corso della trattazione di ciascun affare sottoposto all'esame dell'organo collegiale. La votazione costituisce, infatti, strumento di manifestazione finale della volontà del collegio, qual è maturato attraverso l'enunciazione degli elementi di valutazione e comparazione degli interessi che formano oggetto della discussione, preordinata al confronto delle posizioni dei singoli membri per una più ponderata deliberazione (Cons. Stato, sez. IV, 27 marzo 2002, n. 1748;
Cons. Stato, sez. II, 8 novembre 2006, n. 2853;
Cons. Giust. Amm. 19 ottobre 2010, n. 1279;
Cons. Giust. Amm. 14 gennaio 2009, n. 20).

Nella fattispecie, non vi è dubbio che l’adozione della delibera sia stata preceduta da un’articolata discussione nell’ambito della quale i singoli consiglieri hanno espresso esaustivamente le ragioni a favore dell’una o dell’altra posizione, di modo che la lettura del verbale del 21 aprile 2012 (che riporta il tenore degli interventi e del dibattito svoltosi in aula, sebbene ancora in corso di trascrizione al momento della adozione della delibera del Consiglio comunale, come ivi riportato espressamente) consente di ricostruire l’iter motivazionale sotteso all’individuazione dell’area di insediamento della nuova sede farmaceutica.

Infondata è anche la censura di difetto di motivazione indirizzata avverso il parere espresso dall’Ordine provinciale dei Farmacisti di Isernia, atteso che la dedotta violazione può configurarsi in relazione al provvedimento conclusivo dell’iter procedimentale non anche avverso gli atti istruttori presupposti che rappresentano piuttosto i dati da ordinare nel corredo motivazionale del provvedimento conclusivo, secondo quanto prescritto dall’art. 3 della legge n. 241 del 1990 (che infatti riferisce l’obbligo di motivazione ai “provvedimenti” e non genericamente agli atti amministrativi);
ed infatti l’assenza di rilievi o di apporti critici indica che l’ordine professionale ha ritenuto la proposta conforme ai parametri normativi e comunque che non vi erano informazioni o dati meritevoli di essere rappresentati quale contributo istruttorio alla decisione conclusiva.

Ciò conduce alla reiezione anche dell’ulteriore motivo di ricorso.

Con un terzo motivo di censura articolato col ricorso introduttivo, il dott. C contesta la legittimità della delibera consiliare, adducendo che l’apertura di un’ulteriore sede nel centro del comune oltre ad incrementare la concentrazione delle farmacie, aggiungendosi alle due preesistenti sedi, lascerebbe senza presidi le tre frazioni del Comune, in violazione dello scopo avuto di mira dal Legislatore che avrebbe inteso scongiurare il rischio che l’apertura delle nuove farmacie potesse tradursi in una lotta per la conquista della zona più appetibile.

Anche tale censura si appalesa infondata.

E’ opportuno premettere che la scelta dell’ubicazione delle nuove sedi farmaceutiche è ampiamente discrezionale e, proprio per tale motivo, risulta censurabile in sede giurisdizionale solo per gravi ed evidenti errori di valutazione. In particolare secondo il supremo consesso ‘E' vero che la distribuzione delle farmacie rispetto al territorio ed alla popolazione deve essere per quanto possibile equilibrata… anche per la ovvia considerazione che nessuno degli utenti è obbligato a servirsi della farmacia alla cui zona appartiene nominalmente la sua residenza;
la delimitazione delle zone non ha questa funzione, ma solo quella di vincolare l'esercente a mantenere il suo esercizio all'interno di quel perimetro. D'altra parte nella pianificazione delle zone si deve tener conto anche di fattori diversi dal numero dei residenti: ad esempio le distanze’ (cfr. Cons. stato, n. 4667/2013).

Peraltro nel caso di specie, la scelta operata dal Comune appare scevra da illogicità o irragionevolezze ma anzi si pone in una linea di tendenziale coerenza con l’indirizzo seguito dal legislatore volto a potenziare il servizio farmaceutico e a ridurre il quoziente farmacie/popolazione. La collocazione della nuova sede farmaceutica in una delle tre frazioni non avrebbe garantito il raggiungimento del risultato avuto di mira dal legislatore atteso che la popolazione di tutte e tre le frazioni insieme, secondo quanto risultante dall’attestazione anagrafica depositata dall’amministrazione in ottemperanza all’ordinanza istruttoria numero 796 del 2012, non arriva alle 1000 unità. Diversamente, la popolazione del centro urbano si aggira intorno alle 10.550 persone di modo che le due farmacie esistenti non sarebbero in linea con il nuovo rapporto fissato dal legislatore nel 2012 che prevede la possibilità di autorizzare una farmacia ogni 3.300 abitanti;
al contempo sarebbe irragionevole localizzare una delle tre farmacie in un’area periferica con un bacino di meno di mille abitanti, a fronte della presenza nel centro urbano di due farmacie con un rapporto farmacia/abitanti di 1 a 5300 che evidenzia uno scostamento dal parametro normativo di gran lunga più marcato. Rispetto all’obiettivo normativamente imposto di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico ed un’equa distribuzione delle farmacie sul territorio non appare dunque arbitraria e tanto meno illogica la scelta di privilegiare il dato della densità abitativa rispetto a quello della distribuzione geografica.

Del resto il ricorrente non è legittimato a dolersi dei possibili disagi della popolazione residente nelle tre frazioni di Ceppagna, Vallecupa e Le Noci non avendo dimostrato di essere ivi residente;
al contempo la doglianza di vedersi illegittimamente sottratta una parte dell’utenza di Venafro capoluogo in qualità di titolare di una farmacia ivi operante, non può essere condivisa atteso che la localizzazione delle terza farmacia nel centro urbano, in corrispondenza di un’area di espansione, è pienamente rispondente al parametro normativo che prevede la possibilità di autorizzare una farmacia ogni 3.300 abitanti ed anzi appare scelta doverosa proprio per garantire in misura ottimale il rispetto di siffatto parametro e con esso il fine normativo di assicurare, in generale ed in una visione programmatoria d’insieme, la maggiore accessibilità del servizio farmaceutico nel territorio comunale.

Il ricorrente con una ulteriore censura lamenta che la delibera impugnata avrebbe illegittimamente operato una vera e propria perimetrazione dell’area ove ubicare la nuova farmacia in violazione del d.l. n. 1/2012 che prescrive la mera individuazione di zone, superando il previgente sistema della piante organiche delle farmacie.

Il motivo è infondato poiché, come espressamente indicato nel dispositivo della delibera impugnata, il Consiglio Comunale non ha inteso apportare una variazione alla pianta organica delle farmacie ma, più semplicemente, “identificare la zona” di localizzazione della nuova farmacia, avvalendosi di una planimetria al solo fine di indicare con precisione l’area nella quale autorizzarne l’insediamento, secondo quanto prescritto dal d.l. n. 1/2012 e chiarito nella nota del 21.3.2012 dell’Ufficio Legislativo del Ministero della Salute.

Con un ultimo motivo di censura il ricorrente deduce la violazione dell’art. 49 del d. lgs. n. 267/2000 in quanto sulla proposta emendata poi approvata in Consiglio Comunale non sarebbero stati acquisiti preventivamente i pareri dei responsabili dei servizi e, in ogni caso, l’emendamento poi approvato sarebbe intempestivo (in quanto presentato fuori tempo massimo) e, come tale, avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile dal Presidente del Consiglio ai sensi dell’art. 29 del regolamento del Consiglio comunale di Venafro.

Deve premettersi in fatto che il ricorrente non contesta che sull’unica proposta iscritta all’ordine del giorno (che prevedeva la localizzazione nella frazione di Ceppagna) sia stato acquisito il parere di regolarità tecnica;
egli contesta invece che un tale parere avrebbe dovuto essere acquisito anche sull’emendamento proposto dal consigliere O che prevedeva la diversa localizzazione oggetto di contestazione ed approvata dall’assise.

In punto di diritto deve rammentarsi che, secondo un primo ma risalente indirizzo giurisprudenziale, i pareri di cui all'art. 49 del d. lgs. n. 267/2000 non costituiscono un requisito di legittimità delle deliberazioni cui si riferiscono, in quanto svolgono la funzione di individuare sul piano formale, nei funzionari che li formulano, i responsabili, in via amministrativa e contabile, delle deliberazioni, eventualmente in solido con i componenti degli organi politici. Di conseguenza, il mancato inserimento dei pareri medesimi non determina l'illegittimità dell'atto deliberativo, ma si configura come mera irregolarità (TAR Lombardia Milano, sez. III, 5 giugno 2001, n. 4217;
TAR Lazio Latina, 23 maggio 2001, n. 517;
TAR Puglia Lecce, sez. I, 7 aprile 2001, n. 1616;
TAR Campania Napoli, sez. V, 23 novembre 1999, n. 246).

Successivamente la giurisprudenza ha, invece, affermato l'illegittimità degli atti deliberativi adottati senza la preventiva acquisizione del parere di regolarità tecnica (TAR Sicilia Catania, sez. I, 3 maggio 2007, n. 759;
TAR Campania Napoli, sez. I, 13 maggio 2004, n. 8718;
Consiglio di Stato, sez. V, 15 febbraio 2000, n. 808;
TAR Lombardia, Milano, II, 9 gennaio 1995, nr. 26). Ciò in quanto su ogni proposta di deliberazione va acquisito il parere di regolarità tecnica, il quale riguarda tutti gli aspetti di essa, attenendo al merito, all'efficacia ed all'efficienza dell'azione amministrativa il cui esercizio si prospetta nella proposta da sottoporre al voto del Consiglio (o della Giunta);
inoltre, il parere di regolarità tecnica, essendo stato soppresso il parere di legittimità originariamente attribuito al Segretario Comunale, attiene anche a quegli aspetti di legittimità dell'atto che incidono in via immediata e diretta sulla regolarità tecnica della proposta, essendo inerenti alla efficacia, all'efficienza ed alla trasparenza dell'azione amministrativa (art. 1 L. n. 241/1990) o ai presupposti di legge per l'esercizio di quest'ultima.

Da ultimo il Consiglio di Stato si è nuovamente attestato sulla posizione originaria secondo cui i pareri in questione rilevano solo sul piano interno, pertanto la loro assenza si traduce in una mera irregolarità e non ridonda in un vizio di legittimità (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 giugno 2013 n. 3236 che richiama quali precedenti conformi Cons. St., sez. IV, 26 gennaio 2012, n. 351;
sez IV, 22 giugno 2006, n. 3888;
n. 1567 del 2001;
23 aprile 1998, n. 670).

Deve, in ogni caso, evidenziarsi che l’art. 49 del d.lgs. n. 267/2000 prevede l'acquisizione dei pareri di regolarità tecnica e contabile soltanto in relazione all'originaria proposta di deliberazione, nulla stabilendo in ordine all'ipotesi in cui, nel corso della discussione, siano presentati emendamenti alla proposta da parte di singoli consiglieri, oppure il consiglio intenda modificare il testo della proposta, come accaduto nel caso di specie.

In mancanza di una espressa disposizione legislativa, è rimesso all’autonomia del Consiglio comunale stabilire con proprio regolamento interno le modalità di presentazione, di esame e di votazione degli emendamenti.

Tanto premesso e precisato in punto di fatto e così ricostruire le coordinate normative ed interpretative della fattispecie, osserva il collegio che il motivo è, in parte, inammissibile in quanto il profilo della irricevibilità dell’emendamento alla proposta poi approvato, attenendo alla tempistica del procedimento deliberativo del Consiglio comunale, può essere fatto valere solo dai consiglieri comunali;
ciò in quanto il rispetto dei tempi di presentazione delle proposte deliberative e degli emendamenti incide sul munus e sulle prerogative connesse alla status di consigliere comunale e solo questi ultimi sono legittimati a dolersi della violazione delle regole di procedura che ne scandiscono i tempi di presentazione.

In ogni caso il ricorrente ha omesso di depositare copia del regolamento sul funzionamento interno del Consiglio comunale di Venafro sicchè il collegio non è in grado di conoscere la disciplina relativa ai lavori del consiglio ed al procedimento di formazione delle deliberazioni collegiali.

La censura relativa alla mancata preventiva acquisizione del parere di regolarità tecnica è invece infondata tenuto conto che il consigliere O si è limitato a proporre un emendamento e cioè una modifica all’unica proposta presentata e regolarmente istruita (quella del gruppo consiliare “Gruppo Autonomo”): l’emendamento aveva ad oggetto la sola modifica della zona da indicare per la localizzazione della nuova farmacia.

Il ricorrente assume che il parere di regolarità tecnica doveva essere reso anche su tale emendamento, secondo le previsioni del regolamento del Consiglio Comunale di Venafro;
senonchè avendo omesso di depositare copia di siffatto regolamento il collegio non è in grado di valutare se una tale violazione possa ritenersi effettivamente sussistente e, in ogni caso, se debba rivestire carattere viziante o di mera irregolarità, fermo restando, come evidenziato, che la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato è nel senso della mera irregolarità della omissione.

La censura è dunque infondata, quanto meno per difetto di prova, e va disattesa.

Il ricorso introduttivo deve, pertanto, essere respinto.

Con gli ulteriori motivi aggiunti depositati in data 9 luglio 2013, il ricorrente impugnava anche la deliberazione regionale adottata in data 3 maggio 2013 numero 184 pubblicata nel supplemento ordinario al bollettino ufficiale della regione Molise numero 11 del 16 maggio 2013. Con tale delibera la Regione metteva a concorso, tra l’altro, le nuove sedi farmaceutiche istituite a seguito della legge 27 del 2012 (in numero di otto) tra cui figurava anche quella individuata dal Comune di Venafro con la delibera consiliare numero 16 del 21 aprile 2012.

Il collegio deve, in limine , rilevare l’inammissibilità per carenza di interesse degli ulteriori motivi aggiunti proposti avverso la deliberazione regionale, atteso che essa non ha un proprio contenuto lesivo nei confronti del ricorrente, limitandosi a presupporre l’individuazione di nuove sedi farmaceutiche, precisando che “l’amministrazione regionale non esclude che il numero delle sedi e l’indicazione delle zone così come elencate nel presente bando possano subire variazioni per effetto di provvedimenti giurisdizionali relativi agli atti comunali istitutivi delle sedi farmaceutiche anche non notificati alla regione”.

Tale precisazione inserita nel bando consente di escludere che i soggetti potenzialmente interessati all’assegnazione di una sede farmaceutica – tra i quale non figura comunque il ricorrente - potessero maturare affidamenti sull’attribuzione di un esercizio in una zona determinata;
sotto questo profilo essa si appalesa non solo legittima ma anche opportuna, atteso che l’impugnazione proposta dal dott. C, avverso la delibera del Consiglio comunale di Venafro, non poteva certo condurre l’Amministrazione regionale a desistere dal bandire il concorso.

L’introduzione della clausola in questione rende ancora più chiara la carenza di interesse del ricorrente all’impugnazione anche della delibera regionale, atteso che un eventuale accoglimento della domanda di annullamento da lui proposta, si tradurrebbe in un’automatica modifica del bando regionale, che, dunque, assume un ruolo neutro e non suscettibile di arrecare ex se alcun danno all’interesse fatto valere dalla ricorrente (cfr. in termini TAR Molise n. 54/2014).

I motivi aggiunti proposti avverso la delibera di Giunta regionale devono pertanto essere dichiarati inammissibili sicchè anche la questione di legittimità costituzionale va dichiarata non rilevante anche perché tardivamente prospettata - solo con i motivi aggiunti notificati il 12.7.2013 - in relazione alla delibera del Consiglio comunale n. 16/2012 impugnata con il ricorso principale.

La particolare complessità della questione esaminata, l’irritualità del procedimento seguito dal Comune di Venafro nonché l’accoglimento dei motivi aggiunti giustificano la compensazione delle spese tra le parti del giudizio.