Pubblicato il 10/11/2022

N. 02978/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00476/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 476 del 2022, proposto da
Società Chianese S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M C, A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Scafati, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Arcangelo D'Avino, A O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;

nei confronti

Società Franco Costruzioni Generali S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

1) del Provvedimento prot. 11 del 21.01.2022, pubblicato sul profilo della Stazione Appaltante in data 2 Febbraio 2022 e comunicato con nota prot. 0001995 del 2 Febbraio 2022, a firma del Provveditore, del Coordinatore SUA di Salerno, del Vice Coordinatore SUA di Salerno e dell'estensore, con il quale il Provveditorato interregionale per la Campania, Molise, Puglia e Basilicata – Sede Centrale di Napoli ha approvato i verbali di gara e disposto l'aggiudicazione definitiva ed efficacie in favore della società Franco Costruzioni Generali s.r.l. – CF e

PIVA

01856130651 con sede in via Rione Europa n. 36 Sarno (SA) della gara a procedura aperta, espletata in modalità telematica, per l'affidamento dei lavori di adeguamento della scuola media “S. Falco” in corso Trieste a Scafati (SA) – CIG: 80756805F4”;

2) della nota prot. 0001995 del 2 febbraio 2022 a firma del Coordinatore SUA di Salerno e dell'estensore con cui è stato comunicato il provvedimento sub 1);

3) di tutti i verbali di gara e relativi allegati, ed in particolare dei verbali REP 296 del 4.12.2019 e REP N. 300 del 09.03.2020, laddove la commissione di gara non ha disposto l'esclusione della società Franco Costruzioni Generali s.r.l. e ha formulato la proposta di aggiudicazione in favore della stessa;
4) della nota a firma del RUP/Responsabile del Settore VI del Comune di Scafati prot. 0055757 del 14/10/2021, come successivamente integrata con nota prot. 59668 dell'8.11.2021, indirizzato al Provveditorato interregionale per la Campania, Molise, Puglia e Basilicata - Stazione unica Appaltante Salerno e conosciuto all'esito dell'accesso agli atti di gara, nella parte in cui è stata conclusa con esito positivo l'istruttoria relativamente alla verifica del costo della manodopera indicato dalla società Franco Costruzioni Generali s.r.l. nella propria offerta economica;

5) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi, con particolare riguardo, ove necessario e per quanto di ragione, agli avvisi di trasparenza relativi alle sedute di gara, al bando di gara, al disciplinare di gara e relativi allegati, al capitolato tecnico, allo schema di contratto e a tutti gli allegati ai predetti atti di gara, oltre che ai chiarimenti resi dalla stazione appaltante;

6) ove adottato, del verbale di consegna in via di urgenza in favore della Società Franco Costruzioni Generali s.r.l.;

NONCHÈ

a) per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, qualora già stipulato o in corso di stipulazione, e per l'accertamento del diritto dell'ATI con mandataria la ricorrente società Chianese s.r.l. a conseguire l'aggiudicazione della commessa, subentrando, ove del caso, nell'esecuzione della stessa;

b) in subordine, per il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla società Chianese s.r.l. per effetto dell'esecuzione degli atti impugnati”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Scafati e del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2022 la dott.ssa A S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando del 6 novembre 2019, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania – Molise – Puglia – Basilicata, sulla base della convenzione n. 8151 del 15 febbraio 2018 con il Comune di Scafati, ha avviato la procedura aperta per l’affidamento dei lavori di adeguamento sismico della scuola media “S. Falco” sita in corso Trieste a Scafati, da aggiudicarsi sulla base del criterio del minor prezzo.

All’esito della procedura di gara è risultata prima classificata la società Franco Costruzioni Generali. La citata società, odierna controinteressata, è stata inizialmente esclusa in quanto non in possesso del requisito della attestazione SOA, categoria OG11 - classifica II. Tale esclusione, impugnata dinanzi all’intestato Tribunale con ricorso incardinato con n. 85/2020 R.G., è stata annullata con sentenza n. 1099/2020;
l’impresa è stata pertanto riammessa alla procedura e, con Decreto Provveditoriale n. 23874 del 10 dicembre 2020, è stata disposta l’aggiudicazione in suo favore.

Il provvedimento di aggiudicazione è stato gravato dall’odierna ricorrente, seconda classificata, con ricorso incardinato con n. 143/2021 di R.G., accolto con sentenza n. 867 dell’8 aprile 2021, che ha ravvisato la sussistenza del “ difetto di istruttoria e di motivazione nell’attività di valutazione del costo della manodopera relativa all’offerta della Franco Costruzioni Generali ” e ha disposto l’annullamento dell’aggiudica in favore della società Franco Costruzioni Generali s.r.l. ai fini della rivalutazione della congruità del costo della manodopera da parte della Stazione appaltante.

Con Decreto n. 314 del 14.9.2021 il Provveditorato ha disposto la trasmissione degli atti di gara al RUP del Comune di Scafati “ affinché proceda alla rivalutazione della congruità del costo della manodopera dichiarato in sede di offerta dalla società Franco Costruzioni ”.

Con successivo decreto n. 11 del 21 gennaio 2022, pubblicato in data 2 febbraio 2022, il Provveditorato ha disposto “ l’aggiudicazione definitiva dei lavori di cui sopra in favore della Società Franco Costruzioni Generali s.rl. ” in relazione all’esito positivo dell’istruttoria concernente la verifica del costo della manodopera.

2. Con atto notificato il 4 marzo 2022 e depositato il successivo 18 marzo, la società Chianese ha gravato il citato decreto n. 11/2022, nonché gli ulteriori atti in epigrafe specificati, articolando le seguenti censure, appresso sintetizzate:

I. Violazione dell’articolo 36 della Costituzione – violazione dell’articolo 2070 comma 2 del codice civile – Violazione dell’articolo 30 comma 3 95 comma 10, 97 comma 5 lettere a) e d) e 23 comma 16 del d.lgs. 50/2016 – Violazione dei punti 19 e 20 del disciplinare di gara –Eccesso di potere per istruttoria carente ed errata – difetto di motivazione - illogicità manifesta – travisamento dei fatti – illogicità manifesta : l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa poiché, per giustificare il costo della manodopera indicato nell’offerta economica, ha violato i minimi retributivi, applicando il C.C.N.L. Metalmeccanici anziché il C.C.N.L. Edile-Industria nei confronti di alcuni dei propri lavoratori;

II. Violazione dell’articolo 95 comma 10, 97 comma 5 lettera d) e 23 comma 16 del d.lgs. 50/2016 – Violazione dei punti 19 e 20 del disciplinare di gara – Eccesso di potere per istruttoria carente ed errata –difetto di motivazione - illogicità manifesta – travisamento dei fatti –illogicità manifesta – nullità dei provvedimenti impugnati per violazione ed elusione del giudicato di cui alla Sentenza del TAR Salerno n. 867/2021 : l’aggiudicataria ha ridotto i tempi di esecuzione e/o ha previsto l’impiego di maestranze inferiori rispetto a quanto indicato dalla stazione appaltante nell’elaborato “Stima incidenza della manodopera”;

III. Violazione degli articoli 4, 15.3.1, 16, 19 del disciplinare –Violazione dell’articolo 14 del capitolato speciale di appalto – Violazione dell’articolo 83 comma 8 del d.lgs. 50/2016 – Travisamento dei fatti -Eccesso di potere per istruttoria carente ed errata – difetto di motivazione – illogicità manifesta : la relazione trasmessa dall’aggiudicataria non rispetta i tempi di esecuzione previsti dalla lex specialis .

3. Si sono costituiti il Comune di Scafati e il Provveditorato interregionale che hanno insistito per il rigetto del ricorso siccome infondato. Il Comune ha altresì eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto volto a provocare un non consentito sindacato giudiziale sulla presunta anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, invadendo la sfera di discrezionalità tecnica riservata alla stazione appaltante.

4. Con ordinanza n. 147 dell’11 aprile 2022 è stata respinta la domanda cautelare.

5. In vista dell’udienza pubblica le parti hanno presentato ulteriori memorie e memorie di replica, a mezzo delle quali, rispettivamente:

- la ricorrente ha reso noto che non risulta ancora stipulato il contratto con l’aggiudicataria e ha formulato domanda risarcitoria;

- il Comune ha eccepito l’inammissibilità delle censure volte a contestare l’adeguatezza del costo della manodopera, da qualificarsi come meramente emulative tenuto conto che la ricorrente, in sede di offerta, ha esposto un costo della manodopera di circa 100.000 euro inferiore a quello indicato dall’aggiudicataria;
ha inoltre eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva rispetto alle pretese risarcitorie formulate dalla ricorrente, risultando gli atti impugnati con il ricorso introduttivo tutti adottati dal Provveditorato Interregionale.

6. All’udienza pubblica del 12 ottobre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Preliminarmente devono essere scrutinate le eccezioni formulate in rito dal Comune.

7.1. È infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso (in quanto volto a provocare un non consentito sindacato giudiziale sulla presunta anomalia dell’offerta).

Se è vero che la verifica di anomalia è connotata da ampi margini di discrezionalità e costituisce espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, di esclusiva pertinenza dell'Amministrazione, tale ampia latitudine non è tale da precludere in toto il sindacato giurisdizionale, che va tuttavia ricondotto entro lo stringente perimetro di evidenti e macroscopici vizi di illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza o errore di fatto.

7.2. Deve essere invece condivisa l’eccezione di inammissibilità delle censure formulate con i primi due motivi di ricorso, articolata dal Comune sulla base del rilievo che la ricorrente ha indicato un costo della manodopera (pari a 310.000,00 euro) nettamente inferiore a quello esposto dall’aggiudicataria (pari a 412.000,00 euro).

Secondo l’elaborazione pretoria, alla stregua del divieto di abuso del processo, precipitato del più generale divieto di abuso del diritto e della clausola di buona fede, deve infatti considerarsi inammissibile la deduzione di un motivo d’impugnazione che dimostrerebbe in primo luogo l’illegittimità della situazione giuridica soggettiva vantata in giudizio dal ricorrente e che, in ogni caso, si pone in contraddizione con precedenti comportamenti tenuti dal medesimo soggetto. Deve infatti escludersi che quest’ultimo possa venire contra factum proprium per ragioni meramente opportunistiche e che la tutela giurisdizionale venga in tal modo strumentalizzata per la protezione di un interesse sostanzialmente illegittimo (in tal senso cfr., ex plurimis , Cons. St., sez. II, 2 dicembre 2020, n. 7628;
Cons. St., sez. V, 27 aprile 2015, n. 2064;
Cons. St., sez. V, 27 marzo 2015, n. 1605;
Cons. St., sez. V, 11 luglio 2014, n. 3563;
Cons. St., sez. V, 16 aprile 2013, n. 2111;
T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 17 dicembre 2018, n. 2810;
T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 19 novembre 2018, n. 2603;
T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 4 novembre 2015, n. 5112). Per tale ragione la giurisprudenza ha stigmatizzato il gravame volto a censurare la violazione dei minimi salariali inderogabili proposto dal concorrente che abbia indicato un costo della manodopera inferiore, giacché una simile impugnativa viola il generale principio di divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, che, ai sensi dell’art. 2 Cost. e dell’art. 1175 c.c., permea le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto (in tal senso, T.A.R. Sardegna, sez. I, ord. 22 febbraio 2018, n. 58;
T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 10 gennaio 2018, n. 154;
T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 25 maggio 2015, n. 2903).

In un caso analogo è stato infatti ritenuto che “ invero, l’iniziativa processuale della ricorrente si concreta in un esercizio dell’azione in forme eccedenti o devianti rispetto alla tutela attribuita dall’ordinamento, in quanto le sue tesi giudiziali collidono con il contegno dalla medesima tenuto in sede procedimentale… infatti, sostiene che l’Amministrazione non potrebbe aggiudicare il servizio ad un operatore che espone un costo della manodopera asseritamente insufficiente e che dovrebbe pertanto affidarlo a lei, seconda graduata, la quale, però, sostiene un costo del lavoro ancora più basso ” (TAR Liguria, sez. I, 20 febbraio 2021, n. 133).

8. Per completezza, si osserva che le censure formulate con i primi due motivi risultano comunque infondate.

9. Con il primo mezzo la ricorrente lamenta che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa poiché, per giustificare il costo della manodopera indicato nell’offerta economica, ha violato i minimi retributivi, applicando ad alcuni dei propri lavoratori - in luogo del C.C.N.L. Edile-Industria, come precisato nella dichiarazione camerale prodotta all’atto della partecipazione alla gara - il C.C.N.L. Metalmeccanici, che prevede una retribuzione oraria inferiore.

In proposito si osserva, sul piano processuale, che già in sede di prime giustifiche (relazione del 23 ottobre 2020, prot. SEF 53994 del 26.10.20) la controinteressata aveva prospettato l’applicazione di due diversi contratti collettivi, e che tale circostanza non aveva formato oggetto di specifica contestazione da parte dell’odierna ricorrente nel precedente ricorso n. 143/2021, definito con sentenza passata in giudicato;
pertanto, deve trovare applicazione l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale “ il giudicato copre l'azione quale è stata concretamente esercitata sul fondamento dei fatti costitutivi allegati e di tutti quei fatti che, sia perché semplici o secondari, sia perché convergenti nel costituire un unico diritto o nel produrre il medesimo effetto giuridico, devono intendersi implicitamente inclusi nella medesima causa petendi;
il giudicato copre il dedotto e il deducibile in relazione al medesimo oggetto, e, pertanto, non soltanto le ragioni giuridiche e di fatto esercitate in giudizio ma anche tutte le possibili questioni, proponibili in via di azione o eccezione, che, sebbene non dedotte specificamente, costituiscono precedenti logici, essenziali e necessari, della pronuncia ” (Consiglio di Stato, sez. II, 13 dicembre 2019, n. 8482);

Sul piano sostanziale, va poi ribadito che:

- l'art. 30, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 prevede che " al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente ". La disposizione rientra nel novero delle previsioni a tutela dei lavoratori contenute dal Codice appalti e mira a scongiurare il rischio che l'applicazione del principio di libera concorrenza vada ad impattare negativamente sul trattamento retributivo dei lavoratori impiegati nell'appalto;

- gli atti di gara non possono imporre agli operatori economici l'applicazione di un determinato contratto collettivo, pena la violazione dei principi di derivazione euro-unitaria che tutelano la libertà di impresa e la concorrenza;
solo in casi eccezionali l'applicazione di uno specifico contratto può essere indicata nella legge di gara, anche a pena di esclusione, purché però tale clausola risponda ad una ferrea logica di correlazione tra requisiti da indicare e prestazioni da appaltare, perché in caso contrario il principio del favor partecipationis ne risulterebbe gravemente sminuito ed in conclusione la legge di gara sarebbe stata emanata in assoluta violazione del principio di concorrenza (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4109 del 2016);

- la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell'imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, col solo limite che esso risulti coerente con l'oggetto dell'appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 932 del 2017 e n. 1901 del 2016;
Sez. III, n. 5597 del 2015 e n. 589 del 2016);

- infatti, il citato art. 30, comma 4, sottende una verifica della coerenza (in termini di "stretta connessione") tra l'attività oggetto dell'appalto e l'ambito di applicazione del C.C.N.L. indicato dall'impresa appaltatrice (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 276 del 2018);

- “ la difformità tra l'inquadramento professionale attribuito al lavoratore e la qualifica contrattuale spettantegli secondo le declaratorie previste dal contratto collettivo, può essere fatta valere - in linea di principio - solo nell'ambito dei rapporti fra lavoratore e datore di lavoro, salvi i riflessi sulla congruità complessiva dell'offerta, se l'inquadramento è del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio;
e fatti salvi, altresì, i riflessi in punto di ammissibilità dell'offerta, se il CCNL di settore, applicato dall'offerente, sia del tutto avulso rispetto all'oggetto dell'appalto ” (Consiglio di Stato sez. V, 11/10/2021, n.6784).

Sulla base di tali premesse ermeneutiche, deve rilevarsi che la controinteressata ha specificato, distintamente per ogni lavorazione, l’affidamento in favore di maestranze edili ovvero metalmeccaniche e che la ricorrente non ha in alcun modo contestato la non pertinenza e coerenza del CCNL applicato rispetto all'oggetto prestazionale e alle singole lavorazioni indicate.

Piuttosto, ciò che è oggetto di contestazione è la possibilità per la controinteressata di applicare due distinti contratti collettivi nazionali. In proposito viene richiamata giurisprudenza della Cassazione secondo la quale, ai sensi dell’articolo 2070, comma 2, c.c., nelle ipotesi di esercizio da parte dell'imprenditore di attività plurime, tra loro diverse, “ ai fini della individuazione del contratto di categoria applicabile ai rapporti di lavoro, occorre accertare se le distinte attività siano tra loro autonome, sotto i profili tecnico e produttivo, o invece connesse, perché dirette al conseguimento della identica finalità produttiva. Nel primo caso, per ciascuna delle attività sarà applicabile, nei confronti dei singoli lavoratori alla stessa addetti, la regolamentazione contrattuale per essa prevista, mentre, solo nel secondo, dovrà ricevere applicazione la disciplina relativa alla attività principale, rispetto alla quale le altre si pongono in rapporto di complementarità e accessorietà rispetto a un unico fine ” (Cassazione civile sez. Lav., 23/09/2000, n.12624).

Da tale premessa la ricorrente deduce che, dal momento che “ nel caso di specie è evidente che tutte le lavorazioni di cui si compone la commessa, ivi comprese quelle impiantistiche, siano finalizzate ad eseguire i lavori di adeguamento sismico alla scuola Media S. Falco di Scafati ” (ricorso introduttivo pagina 13) a tutte le maestranze dovrebbe trovare applicazione il