TAR Brescia, sez. II, sentenza 2015-10-21, n. 201501328

N. 01328/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00287/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 287 del 2014, proposto da:
Alivision Trasport S.C A R.L., rappresentata e difesa dagli avv.ti P P e E S R, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to L N in Brescia, Via delle Battaglie n. 50;

contro

S.A.C.B.O. S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti F B e C A C, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Brescia, Via Solferino n. 67;

E.N.A.C. Ente Nazionale per l'Aviazione Civile, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, con domicilio ex lege presso la sua sede in Brescia, Via S. Caterina n. 6;;

nei confronti di

Autostradale S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv.to Alfonso Celotto, con domicilio ex lege presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Zima n. 3;

Autoservizi Locatelli S.r.l., Air Pullman Spa, non costituitesi in giudizio;

per l'annullamento

A) DELL'OBBLIGO DI S.A.C.B.O. S.P.A. DI AFFIDARE TRAMITE GARA LA SUB-CONCESSIONE SIA DELLE AREE DEL DEMANIO AEROPORTUALE ATTUALMENTE UTILIZZATE QUALI STALLI AUTOBUS DA PARTE DELLE CONTROINTERESSATE, SIA DEI LOCALI COLLOCATI IN AREA PARTENZE E ARRIVI DELL'AEROSTAZIONE, UTILIZZATI DA DETTE SOCIETÀ;

B) DELL'OBBLIGO DEL CONCEDENTE ENAC DI VIGILARE SULL'OPERATO DELLA SACBO S.P.A. PONENDO IN ESSERE TUTTI GLI ATTI NECESSARI ALL'EFFETTIVO ADEMPIMENTO DEL PREDETTO OBBLIGO;

C) DELLA NULLITÀ OVVERO INEFFICACIA DEL RINNOVO TACITO DELLE SUBCONCESSIONI PREDETTE;

e per l’annullamento

DEGLI EVENTUALI ATTI CON I QUALI LE SUBCONCESSIONI SIANO STATE RINNOVATE/AFFIDATE SENZA GARA E DI OGNI ULTERIORE ATTO PRESUPPOSTO, CONNESSO E O CONSEQUENZIALE COMUNQUE LESIVO DEGLI INTERESSI DELLA RICORRENTE;

e per la condanna

AL RISARCIMENTO DEI DANNI, SUBITI E SUBENDI.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S.A.C.B.O. S.p.A. e di E.N.A.C. Ente Nazionale per l'Aviazione Civile e di Autostradale S.r.l.;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2015 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente è una Società di autotrasporto, autorizzata dalla Regione Lombardia (cfr. decreto 24/4/2012 n. 3607 – allegato 1) a svolgere il servizio di collegamento di linea tra l’aeroporto di Bergamo Orio al Serio e la stazione centrale di Milano (Via Cologno Monzese). In punto di fatto lamenta che, nonostante l’elevata somma versata a titolo di corrispettivo, usufruisce di uno stallo in una posizione fortemente sfavorevole rispetto agli spazi assegnati alle concorrenti Autostradale s.r.l. e ATI Autoservizi Locatelli s.r.l./Air Pullman s.p.a, titolari dell’autorizzazione ad effettuare lo stesso tipo di collegamento con la città di Milano. Alivision precisa che lo stallo concesso è distante e poco visibile dall’uscita dell’aeroporto, nonché privo di pensilina, quando i tre spazi di sosta riservati alle Società controinteressate si trovano in comoda posizione, antistante all’uscita dello scalo: malgrado il numero complessivo corrisponda agli operatori (3) autorizzati a effettuare il tipo di collegamento in questione, le aree sono ripartite unicamente tra ATI Autoservizi Locatelli Srl (titolare di uno stallo) e Autostradale s.r.l. (che ne ha 2 a disposizione).

La ricorrente riferisce di essersi lamentata – mediante diffide (trasmesse con raccomandate del 24/9/2012, 24/10/2012, 14/12/2012) che hanno coinvolto anche gli organi di controllo come ENAC – sia della descritta circostanza sia della sfavorevole collocazione (e delle ridotte dimensioni) del punto-vendita dei biglietti ad essa assegnato. Solo l’11/9/2013 ENAC ha comunicato tramite mail ad Alivision che SACBO S.p.a. aveva inviato alle altre Società concorrenti formali disdette delle sub-concessioni degli stalli per evitare il rinnovo tacito, e ha preannunciato la convocazione di un incontro per illustrare le nuove modalità di distribuzione. Il 12/12/2013 ENAC ha chiesto a SACBO di essere informata “in merito alle eventuali iniziative adottate in proposito”.

Nel protrarsi del silenzio e avendo informalmente avuto notizia dell’intendimento di SACBO di assentire il rinnovo tacito delle sub-concessioni dall’1/1/2014, in data 18/12/2013 la ricorrente ribadiva le proprie richieste, dolendosi di un danno ancora maggiore provocato dai lavori di ristrutturazione del piazzale antistante all’aeroporto (che ostacolano alle persone in uscita la percezione visiva degli autobus dell’Azienda, e rendono difficoltose le manovre dei mezzi). A fronte della richiesta di Alivision di ottenere, almeno in via provvisoria, l’assegnazione di uno stallo antistante l’uscita, ENAC convocava per il 24/1/2014 una riunione, nel corso della quale SACBO dichiarava di essersi avvalsa del meccanismo del rinnovo tacito dei contratti di sub-concessione in vigore con le controinteressate.

Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione, Alivision chiedeva l’accertamento dell’illegittimità della condotta di SACBO, illustrando le seguenti censure in diritto:

a) Violazione dell'art. 705 del Codice della navigazione, dei principi comunitari in materia di parità di trattamento degli operatori economici, concorrenza e imparzialità, in quanto SACBO (concessionaria delle aree del demanio aeroportuale in forza di convenzione sottoscritta con ENAC) non ha gestito le infrastrutture – ossia in particolare gli spazi destinati a ospitare gli automezzi e i punti-vendita dei biglietti – secondo criteri di trasparenza e non discriminazione, penalizzando con il proprio comportamento l’operatore odierno ricorrente;
in questo modo è venuta anche meno all’obbligo di organizzare l’attività in modo da “garantire l'efficiente ed ottima/e utilizzazione delle risorse per la fornitura di attività e di servizi di livello qualitativo adeguato” (cfr. art. 705 cit);

b) Violazione dei principi di evidenza pubblica e dei valori comunitari di parità di trattamento degli operatori economici, non discriminazione, concorrenza, imparzialità e trasparenza desumibili dall’art. 49 del Trattato UE, violazione dell’art. l della L. 241/1990, dell’art. 3 del R.D. 2440/23, dell’art. 37 del R.D. 827/24, dell’art. 97 della Costituzione e dei principi di buona amministrazione e tutela del pubblico interesse, nonché inosservanza del divieto di rinnovo tacito posto dall'art. 57 comma 7 del D. Lgs. 163/2006. Per giurisprudenza consolidata è necessaria una procedura competitiva per l’affidamento in concessione dei beni del pubblico demanio, soprattutto nel caso in cui, come quello in esame, dall’affidamento delle aree derivino delle entrate economiche (art. 3 del R.D. 2440/1923 e art. 37 R.D. n. 827/1924), e a tale proposito ENAC è stata recentemente destinataria di segnalazioni puntuali dell’AGCOM (27/8/2013 e 29/1/2014) proprio per la trasparente assegnazione delle aree ove si svolgono servizi commerciali. Ne deriva, dunque, la nullità dell’eventuale, non conosciuta, clausola contenuta nella convenzione tra ENAC e SACBO che consentisse di sub-concedere le aree demaniali senza gara. Sebbene il gestore aeroportuale e ENAC fossero consapevoli dell’obbligo dell’evidenza pubblica e avessero preannunciato l’indizione di una gara per l’assegnazione degli spazi, sono rimasti per lungo tempo inerti e hanno infine consentito il rinnovo tacito delle sub-concessioni.

In via istruttoria la ricorrente chiede il deposito di tutti gli atti in base ai quali è stata assegnata alle

contro

-interessate la sub-concessione per gli stalli. Si riserva altresì di quantificare la domanda risarcitoria, correlata al danno subito in ragione del comportamento discriminatorio di SACBO.

Si sono costituite in giudizio SACBO e la controinteressata Autostradale, formulando eccezioni in rito e chiedendo nel merito la reiezione del gravame.

Con ordinanza n. 384, emessa alla Camera di consiglio dell’11/6/2014, questo Tribunale ha motivatamente accolto la domanda cautelare. Ha statuito che “Considerato, nel merito:

- che l’art. 57, comma 7, del d. lgs. 163/2006 impone un divieto di rinnovo tacito dei contratti in essere che, come affermato nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 31 maggio 2011, n. 3250, da cui non si ravvisa ragione di discostarsi, deve estendersi anche alle concessioni di beni pubblici;

- che l’ultima memoria di parte ricorrente ha ben messo in evidenza la disparità di trattamento e il comportamento lesivo della concorrenza posto in essere, già rilevati nel ricorso come motivi di illegittimità del tacito rinnovo delle subconcessioni relative agli stalli in questione: disparità che appare ancora più evidente laddove si consideri che Autostradale dispone di due stalli esclusivi per l’effettuazione di tre corse giornaliere di collegamento con Milano Rho, contro le oltre quaranta corse giornaliere effettuate dalla ricorrente, la quale dispone di un solo stallo e non in esclusiva;

Ritenuto che tutto ciò comporti l’obbligo, per SACBO, di procedere immediatamente alla predisposizione di tutti gli atti necessari all’indizione di una gara per l’assegnazione degli stalli e dei punti vendita dei biglietti all’interno dell’aeroporto secondo la previsione progettuale della situazione che si verrà a creare a seguito del completamento dei lavori di rifacimento del Terminal Arrivi, così da poter determinare, a seguito della scadenza dei contratti in essere al 31 dicembre 2014, un’assegnazione dei nuovi stalli rispettosa delle regole della concorrenza e frutto dell’espletamento della gara suddetta (eventualmente anche individuando una soluzione transitoria laddove l’1 gennaio 2015 non fossero ancora disponibili gli stalli e i punti vendita progettualmente previsti presso il nuovoTerminal Arrivi);

Precisato, dunque, che:

- entro il 15 ottobre 2014, SACBO dovrà provvedere, previa approvazione degli elaborati progettuali relativi alla sistemazione esterna degli spazi antistanti il Terminal Arrivi, alla trasmissione dell’avviso di gara alle imprese interessate all’assegnazione delle subconcessioni relative agli stalli e ai punti vendita biglietti degli esercenti il servizio pubblico di trasporto da e per l’aeroporto di Orio al Serio;

- entro il termine del 15 novembre 2014 dovranno essere presentate le offerte degli esercenti interessati;

- entro il successivo 15 dicembre 2014, SACBO dovrà provvedere all’aggiudicazione delle subconcessioni in parola;

Nelle more non si ravvisa l’opportunità di disporre la sospensione degli effetti del tacito rinnovo delle subconcessioni, poiché ne conseguirebbe la necessità di un nuovo procedimento per l’assegnazione delle stesse, destinato, di fatto, a regolamentare, tenuto conto delle tempistiche che sarebbero necessarie per il suo completamento, un periodo così breve (e cioè quello intercorrente tra la sua conclusione e l’indefettibile decadenza dei contratti di subconcessione in essere al 31 dicembre 2014): per cui, nel bilanciamento degli interessi contrapposti, risulta recessivo quello della ricorrente” .

All’udienza pubblica la parte ricorrente ha chiesto, ove la documentazione non fosse ritenuta esaustiva, l’esperimento di una CTU per la riparazione del danno.

Alla pubblica udienza del 7 ottobre 2015 il gravame introduttivo è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

DIRITTO

La ricorrente censura la decisione di SACBO di optare per il rinnovo tacito delle aree destinate alla sosta degli autobus per i collegamenti dall’aereoporto e ai punti-vendita dei biglietti, e denuncia l’omessa vigilanza da parte di ENAC.

Devono essere preliminarmente affrontate le questioni di rito.

A. Le resistenti (SACBO, Autostradale e ENAC) affermano che la materia delle sub-concessioni di aree demaniali appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in difetto di una procedura di affidamento di lavori, servizi o forniture (connessa all’espletamento del servizio pubblico aeroportuale) e restando l’autorità demaniale estranea allo svolgimento del rapporto (di natura derivata) tra concessionario e terzo, con conseguente carenza di un collegamento funzionale tra atto autoritativo di concessione e sub-concessione. Secondo parte resistente, inoltre, SACBO (come impresa pubblica) non è soggetta alla disciplina del Codice dei contratti per l’intera gamma di attività commerciali che pone in essere.

La tesi non è condivisibile.

A.1 Sull’assegnazione in sub-concessione di aree aeroportuali la giurisprudenza non assume posizioni uniformi in tema di giurisdizione. L’indirizzo evocato dalle parti resistenti (C.G.A. Sicilia – 10/9/2010 n. 1197;
Corte di Cassazione, sez. unite civili – 19/12/2009 n. 26823) afferma che la vicenda appartiene alla cognizione del giudice ordinario qualora la pretesa trovi la propria origine in un rapporto tra il concessionario e il terzo al quale l’amministrazione concedente resti totalmente estranea e non si rinvenga alcun collegamento tra l’atto autoritativo e il rapporto medesimo;
viceversa quando la pretesa azionata sia riferibile direttamente all'atto di concessione e l'amministrazione concedente abbia espressamente previsto ed autorizzato il rapporto tra concessionario e terzo, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo (cfr. più recentemente Consiglio di Stato, sez. IV – 10/7/2014 n. 3510).

A.2 Una seconda tesi sostiene che rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo anche la controversia volta a caducare un atto che nega, nella sostanza, la doverosità dell’indizione di una procedura ad evidenza pubblica a tali fini: si tratta di una tipica attività provvedimentale, rispetto alla quale la posizione del privato riveste carattere di interesse legittimo (T.A.R. Lazio, sez. III-ter – 15/2/2013 n. 1693, confermata con diversa motivazione da Consiglio di Stato, sez. VI – 22/4/2014 n. 2026);
sotto un diverso punto di vista, è stato sottolineato che un soggetto attributario di una concessione da parte di un’amministrazione assume la natura di sostituto e, relativamente ai poteri pubblici trasferiti in forza del provvedimento concessorio, è esso stesso pubblica amministrazione (T.A.R. Veneto, Sez. I – 30/1/2014 n. 128, che risulta appellata).

A.3 Il Collegio ritiene di approdare alle conclusioni dell’indirizzo appena illustrato, ritenendo preferibile l’argomentazione per la quale, in presenza di attività connesse alla gestione dell’aeroporto e comunque afferenti a beni pubblici demaniali, sussiste la giurisdizione di questo giudice sulla domanda di affidamento in sub-concessione, in virtù dell'art. 133, comma 1 lett. b) del Codice del processo amministrativo (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III – 19/6/2014 n. 1617, il cui giudizio è stato dichiarato estinto per rinuncia in appello;
si veda anche T.A.R. Umbria – 19/11/2014 n. 549, che risulta appellata). In effetti, qualora vengano in considerazione beni demaniali, è da escludere l'instaurazione di rapporti reali o personali di natura privatistica idonei a sottrarli al regime pubblicistico, per cui va riconosciuto che la cognizione in materia del giudice amministrativo si estende ad atti e rapporti di carattere sub-concessorio tra il concessionario ed un terzo (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VII – 19/1/2015 n. 366).

A.4 Sotto un concorrente punto di vista, va osservato che anche i soggetti privati titolari di un diritto di esclusiva (tra i quali rientra SACBO) sono assoggettati alla disciplina del Codice dei contratti pubblici e, per quanto qui interessa, dei settori speciali a norma dell’art. 207 del D. Lgs. 163/2006. In proposito la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. VI – 22/4/2014 n. 2026, recentemente richiamata da Consiglio di Stato, sez. V – 26/5/2015 n. 2639) ha ritenuto che la parte III del codice degli appalti <<non sia applicabile soltanto alla struttura aeroportuale, intesa come complesso degli impianti finalizzati al decollo e all’atterraggio di aeromobili, con esclusione di ogni altro servizio: non depone in tal senso l’ampiezza della nozione di cui al citato art. 213 del codice degli appalti (“attività relative allo sfruttamento di un’area geografica, ai fini della messa a disposizione di aeroporti”), né la nozione dei diritti aeroportuali, che si ricava dalla Direttiva CEE 2009/12, secondo cui “La principale funzione e attività commerciale degli aeroporti consiste nell’assicurare il compimento di tutte le operazioni relative agli aeromobili, dal momento dell’atterraggio al momento del decollo…..in modo da consentire ai vettori aerei di fornire servizi di trasporto….A tal fine, gli aeroporti mettono a disposizione una serie di infrastrutture e di servizi, connessi all’esercizio degli aeromobili e alle operazioni relative ai passeggeri e alle merci”. Lo “sfruttamento”, finalizzato alle esigenze del trasporto aereo, non può dunque non comprendere ogni attività, funzionalmente indirizzata ad assicurare non solo le operazioni di partenza ed arrivo dei vettori aerei, ma anche il transito e la sicurezza dei passeggeri, lo smistamento dei bagagli e, in genere, ogni servizio complementare non puramente accessorio, ma coerente alle attività svolte (ancora in tal senso Cons. St., sez. VI, n. 4934/13 cit.). In tale contesto, la “strumentalità” che deve contraddistinguere il rapporto di sub-concessione, soggetto al regime dei settori speciali, non potrà non risultare strettamente connessa alla nozione del servizio, cosiddetto di “handling”, inteso come insieme delle operazioni di carattere complementare alle attività del vettore aereo in ambito aeroportuale: tali operazioni vengono suddivise in “airside” e “landside” (a seconda che si svolgano nella parte addetta alle operazioni di volo, o nella restante parte dell’aeroporto) e comprendono una serie di servizi, elencati in allegato alla direttiva europea n. 96/67/CE (assistenza amministrativa e di supervisione;
assistenza passeggeri e bagagli;
assistenza merci e posta;
servizi di rampa;
servizi offerti all’aeromobile;
assistenza operazioni aeree ed amministrazione degli equipaggi;
assistenza trasporto a terra;
assistenza ristorazione)>>
. Anche se non è testualmente contemplato nell’elenco citato, il rapporto di sub-concessione di uno stallo funzionale al servizio di trasporto su gomma dei passeggeri atterrati in aeroporto appare collegato al trasporto aereo da un rapporto di strumentalità, come attività complementare al volo che permette all’utente di raggiungere il luogo di effettiva destinazione: il collegamento dell’aeroporto con il centro delle città di Milano, Brescia e Torino non è quindi qualificabile come utilizzo del sedime aeroportuale per finalità commerciali del tutto estranee ai compiti della Società concessionaria, ma costituisce un’estensione e integrazione dei servizi istituzionali erogati da quest’ultima.

In conclusione il gravame è stato correttamente incardinato presso questo T.A.R.

B. SACBO eccepisce la tardività del ricorso, dal momento che – in mancanza di formale disdetta entro il 30/9/2013 – i contratti di sub-concessione si sono rinnovati in modo automatico, e di tale circostanza parte ricorrente ha avuto piena cognizione anteriormente al 18/12/2013 (data della lettera di Alivision che fa riferimento alla notizia appresa in via informale durante una conversazione telefonica). Ciononostante il ricorso è stato affidato per la notifica a SACBO solo il 12 marzo 2014, oltre il termine di sessanta giorni dalla conoscenza dell’intervenuto rinnovo delle sub-concessioni già in essere.

L’eccezione è infondata.

B1. Le gravi conseguenze provocate dallo spirare del termine decadenziale impongono di individuarne il dies a quo secondo regole chiare, puntuali e prevedibili. E’ noto che la prova della tardività del gravame, in mancanza di notifica dell'atto impugnato, deve essere fornita in modo rigoroso da colui che solleva l'eccezione, sulla base di elementi univoci tali da rendere certo, e non semplicemente probabile, che il destinatario abbia avuto piena cognizione dell’esistenza del provvedimento e della sua attitudine lesiva (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III – 19/5/2014 n. 5211). Nella fattispecie, il predetto rigore è accentuato dalla mancanza di un atto formale da impugnare, trattandosi di rinnovo tacito di sub-concessioni a favore di terzi, rispetto alle quali ENAC aveva addirittura preannunciato l’avvenuta disdetta e la convocazione di un incontro per illustrare le nuove modalità di assegnazione degli stalli (cfr. doc. 6 ricorrente).

B2. Ebbene, la notizia del mancato rinnovo è pervenuta ai soli legali della parte interessata e con modalità del tutto informali (colloquio telefonico) e tale circostanza non può certamente integrare la piena conoscenza legale della condotta (omissiva) dotata di lesività. Va condivisa l’opinione espressa dalla difesa dell’esponente, ad avviso della quale la notizia formale è stata appresa nel corso dell’incontro intervenuto il 24/1/2014 (doc. 14 ENAC) durante il quale il rappresentante di SACBO ha informato dell’avvenuto rinnovo tacito. Rispetto a tale data il ricorso è tempestivo.

C. Autostradale eccepisce anche la carenza di interesse della ricorrente, la quale in data 28/2/2012 ha sottoscritto un contratto per l’utilizzo di spazi in zona aeroportuale, le cui clausole sono state verosimilmente considerate soddisfacenti ed idonee. C1. L’eccezione è infondata, poiché l’aspirazione a una posizione più appetibile da un punto di vista commerciale (rispetto a quella attualmente occupata) è di per sé sufficiente a radicare l’interesse al ricorso. Peraltro, come ha evidenziato Alivision, la disponibilità di uno spazio era condizione indispensabile per ottenere l’autorizzazione regionale, cosicché in quella fase l’esponente doveva accettare qualsiasi soluzione, anche se non completamente soddisfacente.