Pubblicato il 22/11/2022

N. 15442/2022 REG.PROV.COLL.

N. 07310/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7310 del 2022, proposto da
Grifols Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati F M F, G L, S M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F M F in Roma, piazza D'Ara Coeli 1;

contro

Policlinico Umberto i - Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Bio-Rad Laboratories S.r.l., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della gara, relativamente al Lotto n. 1 (CIG 9194662B1B) avente ad oggetto la fornitura di un "Sistema macchina-reattivi completamente automatico, con tecnica di agglutinazione su colonna, per l'esecuzione in routine h12 di tutti i test Immunoematologici di I e II livello" nell'ambito della gara europea a procedura telematica aperta, suddivisa in 4 lotti, per l'affidamento di un contratto di appalto quinquennale di sistemi analitici/reattivi completi per l'immunoematologia, indetta dall'Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico Umberto I di Roma, del bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. serie n. 59 del 23.05.2022 (doc. 1), del disciplinare (doc. 2) del capitolato (doc. 3), della scheda tecnica del Lotto 1 (doc. 4), della scheda "Tabella di valutazione delle offerte" per il Lotto 1 (doc. 5), della scheda economica del Lotto 1 (doc. 6), dello schema di contratto (doc. 7), per quanto occorrere possa della Deliberazione del Direttore Generale n. 245 del 21/04/2022 citata per estremi nel disciplinare con cui è stata autorizzata la procedura di gara, in quanto escludenti, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o successivo anche non noto, in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;

nonché per il risarcimento del danno prioritariamente in forma specifica mediante riedizione della gara;
in via subordinata per equivalente nella misura che sarà quantificata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Policlinico Umberto i - Roma;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2022 la dott.ssa C L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione del Lotto 1 alla controinteressata Bio-Rad., per la fornitura di un “ Sistema macchina-reattivi completamente automatico, con tecnica di agglutinazione su colonna, per l’esecuzione in routine h12 di tutti i test Immunoematologici di I e II livello ” nell'ambito della gara europea a procedura telematica aperta, suddivisa in 4 lotti, per l’affidamento di un contratto di appalto quinquennale di sistemi analitici/reattivi completi per l’immunoematologia, indetta dall'Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico Umberto I di Roma.

La ricorrente ha pretermesso il proprio interesse al ricorso nell’impossibilità immediata e oggettiva di prendere parte alla procedura di gara, attesa la previsione di specifiche tecniche escludenti.

La ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

1. Sui requisiti tecnici escludenti – illegittimità del bando fotografia – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 30, 51 e 95 del d.lgs. 50/2016 – difetto di istruttoria - difetto di motivazione - contraddittorietà, irragionevolezza e illogicità - eccesso di potere - violazione della par condicio competitorum e dei principi di economicità, efficacia e buon andamento della p.a. - violazione dell’art. 97 Costituzione.

2. Sui requisiti a punteggio – illegittimità – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 30, 51 e 95 del d.lgs. 50/2016 – difetto di istruttoria - difetto di motivazione - contraddittorietà, irragionevolezza e illogicità - eccesso di potere - violazione della par condicio competitorum e dei principi di economicità, efficacia e buon andamento della p.a. - violazione dell’art. 97 Costituzione.

Sostiene la ricorrente:

- che la legge di gara prescrive il possesso – a pena di esclusione – di specifiche tecniche di minima e la fornitura di alcuni specifici prodotti che sono nell'esclusiva disponibilità di Bio-Rad;

- che tra le specifiche tecniche richieste a pena di esclusione è richiesta “ Numero 6 minimo di posizioni dedicate per le zone di incubazione a temperatura ambiente e a 37°C per lo strumento ad alta produttività usate durante il processo analitico pari a 60 ” e che questa caratteristica tecnica di minima identifica solo la strumentazione di Bio-Rad;

- che è richiesta la fornitura di alcuni test obbligatori ma anche questi sono nella disponibilità solo di Bio-Rad.

Questa Sezione, con ordinanza n. 4268/2022, “Ritenuto necessario acquisire, ai fini del decidere, una relazione da parte dell’Amministrazione convenuta che fornisca al Collegio documentati chiarimenti sui fatti di causa con particolare riferimento alle censure proposte nel ricorso e sullo stato della procedura anche alla luce del fatto che il termine per la scadenza delle offerte è fissato al 7 luglio ” ha disposto gli incombenti istruttori.

A seguito dell’ordinanza è stata depositata una relazione del RUP con la quale è stato rilevato che i requisiti tecnici richiesti rispondono a delle esigenze imprescindibili, senza tuttavia chiarire nulla in ordine allo stato della procedura e al numero di offerte pervenute.

Con ordinanza n. 4715/2022, questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare rilevando “- che nella propria relazione l’Amministrazione nulla ha detto in ordine alle censure proposte dalla ricorrente in ordine all’individuazione dei requisiti richiesti e in ordine allo stato della procedura con particolare riguardo al numero dei partecipanti alla stessa;
- che rimane necessario acquisire, ai fini del decidere, acquisire una relazione dall’Amministrazione sui fatti di causa con particolare riferimento alle censure proposte nel ricorso, allo stato della procedura e al numero dei partecipanti alla procedura ” e ha rinnovato l’ordine istruttorio.

Il 17 novembre 2022 il Policlinico ha depositato il provvedimento dell’11 novembre 2022 con il quale si dispone l’avvio del procedimento di revoca in autotutela della procedura in esame.

Alla pubblica udienza del 18 novembre 2022, parte ricorrente ha insistito per la decisione mentre l’Avvocatura dello Stato ha chiesto un rinvio ai fini di poter concludere il procedimento di revoca.

Il ricorso è stato poi trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato.

Deve stigmatizzarsi anzitutto il comportamento dell’Amministrazione resistente che solo in prossimità dell’udienza ha depositato il provvedimento con cui è stato disposto l’avvio del procedimento di revoca in autotutela, e ciò nonostante questo Tribunale avesse chiesto, con ordinanza istruttoria, chiarimenti sullo stato della procedura.

Non può poi accogliersi la richiesta dell’Avvocatura dello Stato di un rinvio poiché parte ricorrente ha insistito per la decisione e poiché l’avvio del procedimento di revoca non può essere ritenuto satisfattivo dell’interesse vantato dalla ricorrente.

Nel merito, è da precisare che l’individuazione delle specifiche tecniche di una fornitura costituisce estrinsecazione di ampia discrezionalità amministrativa;
spetta alla p.a. la ricognizione delle esigenze da soddisfare mediante l’approvvigionamento e, in via consequenziale, dei requisiti necessari al relativo soddisfacimento. Tale discrezionalità è purtuttavia assoggettata ai limiti propri di ogni azione amministrativa e, nel settore dei contratti pubblici, al generale principio di concorrenza (cfr. TAR Milano, sez. IV, 15 maggio 2020, n. 823).

In virtù di ciò, le caratteristiche tecniche della fornitura devono essere enucleate dalla p.a. in modo tale da favorire la più ampia partecipazione alla gara, ferma restando la necessità di soddisfare appieno le esigenze della stazione appaltante.

L’Amministrazione procedente, in sede di elaborazione della lex specialis della gara, dovrà pertanto evitare di inserire requisiti che in modo irragionevole restringano la platea dei concorrenti ammessi, individuando specifiche non rivolte al soddisfacimento di un effettivo bisogno, ma tendenti in via esclusiva a limitare ex ante gli interlocutori.

Nel caso in esame, deve stabilirsi se il requisito minimo richiesto “ Numero 6 minimo di posizioni dedicate per le zone di incubazione a temperatura ambiente e a 37°C per lo strumento ad alta produttività usate durante il processo analitico pari a 60 ” si sia posta in contraddizione con il principio di concorrenza e, in caso di risposta positiva, se tale limitazione sia stata irragionevole (e dunque illegittima) nel senso sopra evidenziato, ovvero se corrispondesse invece a un'effettiva esigenza della p.a.

In relazione alla violazione della concorrenza deve ritenersi che questa sussiste anche alla luce del mancato adempimento istruttorio richiesto con due ordinanze all’Amministrazione resistente.

In particolare, la ricorrente ha dedotto come la caratteristica tecnica di minima richiesta, e cioè che “ lo strumento disponesse di 62 posizioni a temperatura ambiente e 28 posizioni a 37°C ” identifica il solo strumento della Bio-Rad , “in quanto Grifols, invece, sullo strumento Erytra dispone di 48 posizioni totali a temperatura variabile (intercambiabili dalla temperatura ambiente alla temperatura di 37°C) e Ortho sullo strumento Ortho Vision Max Analyzer dispone di 36 posizioni di cui 24 a temperatura ambiente e 12 a 37°C ”.

A fronte delle affermazioni della ricorrente sulla predisposizione di un bando fotografia con impossibilità per tutte le altre imprese di partecipare, l’Amministrazione resistente nulla ha controdedotto, non conformandosi neanche alla richiesta di questo giudice di chiarimenti sullo stato della procedura e al numero di offerte pervenute, ma dichiarando, in prossimità dell’udienza, l’intenzione di procedere in autotutela.

Inoltre, l’Amministrazione resistente non ha neanche chiarito quali sia l’effettiva esigenza che una tale richiesta dovesse soddisfare, posto che la ricorrente ha chiarito, senza essere stata contraddetta, che “ lo strumento Erytra di Grifols pur avendo un numero inferiore di posizioni negli incubatori è in grado di processare in 1 ora lo stesso numero di test dello strumento IH-1000 di Bio-Rad, che possiede quasi il doppio di posizioni negli incubatori;
lostrumento Vision Max di Ortho, pur avendo a sua volta un numero inferiore di posizioni negli incubatori, risulta essere quello in grado di processare più test in un’ora rispetto agli strumenti degli altri competitor ”.

È poi da rilevare che non può essere accolta la tesi dell’Amministrazione resistente, per cui le aziende prive del requisito minimo prescritto avrebbero potuto offrire un maggior numero di strumenti ad alta produttività e soddisfare in maniera equivalente la specifica tecnica escludente, mediante la sommatoria delle posizioni per l'incubazione presenti sugli strumenti aggiuntivi.

Infatti, la lex di gara prevedeva, a pena di esclusione, la possibilità di offrire solo 3 strumenti di cui uno solo ad alta produttività disponente di almeno 60 posizioni libere per l'incubazione a 37°.

Infine, la ricorrente ha dedotto che anche se fosse stato possibile partecipare, le modalità di calcolo del punteggio avrebbero condotto all’attribuzione di “ 40 punti di qualità di vantaggio su Grifols e circa 39 su Ortho ”, con la conseguenza che controinteressata sarebbe comunque risultata vincitrice.

Anche in questo caso l’Amministrazione resistente nulla ha dedotto, comportando così l’applicazione dell’art. 64 c.p.a. per il quale “3 . Il giudice amministrativo può disporre, anche d'ufficio, l'acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione.