Pubblicato il 18/01/2021

N. 00024/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00350/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 350 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante p.t., dalla -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante p.t., e dalla -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., la prima nella qualità di mandataria e la seconda e la terza nella qualità di mandanti della costituenda ATI, rappresentate e difese dagli avv.ti A C, PEC arturo.cancrini@accocato.pec.it, G E, PEC esposito0393@cert.avvmatera.it, e F V, PEC francescovagnucci@ordineavvocatiroma.org, domiciliate ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

Regione Basilicata, in persona del Presidente della Giunta Regionale p.t., e Ufficio Appalti di Servizi e Forniture del Dipartimento regionale Stazione Unica Appaltante, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’avv. M R B, PEC maurizioroberto.brancat@widipec.it, con domicilio eletto in Potenza Via Vincenzo Verrastro n. 4 presso l’Ufficio Legale dell’Ente;

nei confronti

-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante p.t., e -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante p.t., la prima nella qualità di mandataria e la seconda nella qualità di mandante della costituenda ATI, rappresentate e difese dall’avv. G G e dall’avv. G B, PEC buscicchio.giuseppe@cert.ordineavvocatipotenza.it, domiciliate ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

per l'annullamento

del provvedimento del -OMISSIS-(notificato in allegato alla pec prot. -OMISSIS-), con il quale il Responsabile del procedimento ha escluso l’ATI -OMISSIS-.(mandataria)--OMISSIS-. e -OMISSIS-(mandanti) dalla gara telematica mediante procedura aperta per l’acquisizione di soluzioni e servizi avanzati a supporto dell’Agenda Digitale, indetta dall’Ufficio Appalti di Servizi e Forniture del Dipartimento Stazione Unica Appaltante della Regione Basilicata con Determinazione-OMISSIS-del -OMISSIS-;

nonché per il risarcimento:

1) in via principale, in forma specifica, mediante l’aggiudicazione dell’appalto con subentro nel contratto, previa declaratoria dell’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con l’ATI -OMISSIS-.(mandataria)--OMISSIS-.(mandante), eventualmente stipulato;

2) in via subordinata, per equivalente, mediante la condanna della Regione Basilicata “nella misura che verrà meglio quantificata in corso di causa, anche subordinatamente in via equitativa ex art. 1226 C.C.”, “richiedendo sin da ora” il 10% del prezzo offerto, a titolo di lucro cessante, ed il 3% del valore dell’appalto, a titolo di danno curriculare, richiamando la Sentenza C.d.S. Sez. V n. 2546 del 3.5.2012;

Visto il ricorso principale ed i relativi allegati;

Visto l’atto di motivi aggiunti al ricorso principale, con il quale sono stati impugnati la Determinazione -OMISSIS-del -OMISSIS-, con la quale il Dirigente dell’Ufficio Appalti di Servizi e Forniture del Dipartimento Stazione Unica Appaltante della Regione Basilicata ha emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’ATI ricorrente incidentale -OMISSIS-.(mandataria)--OMISSIS-.(mandante), ed i precedenti atti del Responsabile del procedimento dell’8.10.2020 e del 9.10.2020, nella parte in cui rispettivamente la predetta ricorrente incidentale è stata ritenuta in possesso dei requisiti di ammissione alla gara e la sua offerta congrua;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Basilicata e dell’ATI aggiudicataria -OMISSIS-.(mandataria)--OMISSIS-.(mandante);

Visto il ricorso incidentale, proposto dalla predetta ATI aggiudicataria;

Visto l’atto di motivi aggiunti al ricorso incidentale, con il quale sono state dedotte ulteriori censure escludenti dell’ATI -OMISSIS-.(mandataria)--OMISSIS-. e -OMISSIS-(mandanti);

Visti i documenti e gli atti tutti di causa;

Relatore nell’Udienza del 13 gennaio 2021 il Cons. P M e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 137/2020 conv. nella L. n. 176/2020 mediante collegamento da remoto con la modalità simultanea Microsoft Teams, dopo aver ascoltato gli avv.ti A C, G E, F V, M R B e G B anche per dichiarata delega dell'avv. G G, tutti in collegamento da remoto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con Determinazione-OMISSIS-del -OMISSIS- l’Ufficio Appalti di Servizi e Forniture del Dipartimento Stazione Unica Appaltante della Regione Basilicata ha indetto una gara telematica mediante procedura aperta per l’acquisizione di soluzioni e servizi avanzati a supporto dell’Agenda Digitale, per la durata di 24 mesi “a decorrere dalla stipula del contratto”, con facoltà di rinnovare il contratto per ulteriori 24 mesi.

Il Disciplinare di gara ha previsto: 1) l’importo a base di gara di € 18.200.808,96, suddiviso in: a) Linea 1 per un importo complessivo di € 13.462.742,13, consistente nei servizi di Contact Center (cioè di operatore telefonico, raccolta delle chiamate ed amministrativi in campo sanitario), pari a € 7.696.334,13, e servizi Informatici (di consulenza, sviluppo, internet e supporto), pari a € 5.766.408,00;
b) Linea 2 per un importo complessivo di € 4.738.066,83 (anch’essa consistente nei servizi di Contact Center, di operatore telefonico, raccolta delle chiamate ed amministrativi in campo sanitario, pari a € 1.488.706,83, e servizi Informatici di consulenza, sviluppo, internet e supporto, pari a € 3.249.360,00), “da intendersi presunta e non vincolante per la P.A., in quanto la possibile attivazione è strettamente vincolata all’espressa richiesta da parte della P.A.”;
2) che le offerte dovevano essere inviate entro le ore 12,00 dell’11.6.2020;
3) il criterio di aggiudicazione dell’offerta economica più vantaggiosa, con attribuzione di massimo 70 punti per la valutazione dell’offerta tecnica e di massimo 30 punti per l’offerta economica.

All’esito della gara, si sono classificate: al 1° posto l’ATI -OMISSIS-.(mandataria)--OMISSIS-. e -OMISSIS-(mandanti) con il punteggio complessivo di 97,09 punti, di cui 67,09 punti per l’offerta tecnica ed il punteggio massimo di 30 punti per l’offerta economica (per aver offerto il prezzo più basso di € 12.711.639,94);
al 2° posto l’ATI -OMISSIS-.(mandataria)--OMISSIS-.(mandante) con il punteggio complessivo di 95,87 punti, di cui il punteggio massimo di 70 punti per l’offerta tecnica e 25,87 punti per l’offerta economica (per aver offerto il prezzo di € 14.738.538,82);
al 3° posto un’altra ATI con il punteggio complessivo di 90,34 punti, di cui 64,15 punti per l’offerta tecnica e 26,19 punti per l’offerta economica (per aver offerto il prezzo di € 14.559.736,03).

Dopo aver ritenuto congrua l’offerta della 1^ classificata, nell’ambito dei controlli preliminari all’emanazione del provvedimento di aggiudicazione, la stazione appaltante con nota dell’8.7.2020 ha chiesto alla predetta ATI di “trasmettere la documentazione attestante l’avvenuta e formale dissociazione dalla società -OMISSIS-./-OMISSIS- del -OMISSIS-., giusta Sentenza del Consiglio di Stato Sez. V n. -OMISSIS-, relativamente al punto 22 della stessa”.

Con nota del -OMISSIS-l’ATI 1^ classificata ha fatto presente che il -OMISSIS-. si era dimesso dalla carica di Amministratore delegato della -OMISSIS-. in data 12.6.2015, specificando che la predetta mandataria aveva proposto, sempre nel 2015, un’azione di responsabilità nei confronti del predetto ex Amministratore delegato, tuttora pendente dinanzi al Tribunale di Matera.

Con provvedimento del -OMISSIS-(notificato in allegato alla pec prot. -OMISSIS-) il Responsabile del procedimento ha escluso l’ATI -OMISSIS-.(mandataria)--OMISSIS-. e -OMISSIS-(mandanti) dalla procedura aperta in discorso, attesoché:

1) l’ex Amministratore delegato della mandataria -OMISSIS-. era stato condannato con Sentenza n. -OMISSIS-dalla Corte di Cassazione per concorso in bancarotta fraudolenta, con inabilitazione all’esercizio di impresa commerciale e incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa per la durata di 10 anni;

2) la mandataria -OMISSIS-. risulta controllata al 100% dalla -OMISSIS-, il cui 20% del capitale è stato posseduto dall’ex Amministratore delegato -OMISSIS-. fino al -OMISSIS-, cioè fino a 3 mesi prima della pubblicazione della gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 24.4.2019, in quanto solo in data -OMISSIS- il -OMISSIS-. ha donato le sue quote agli altri soci della -OMISSIS-, che sono sua moglie e le sue tre figlie;

3) nel processo amministrativo, relativo alla precedente medesima procedura aperta, indetta dalla Regione Basilicata per l’acquisizione di soluzioni e servizi avanzati a supporto dell’Agenda Digitale per il periodo 2016-2020, questo Tribunale con Sentenza n. -OMISSIS-ha accolto la censura, proposta con ricorso incidentale da un’altra ditta, volta ad ottenere l’esclusione dalla gara della mandataria -OMISSIS-., attesochè la stazione appaltante, violando l’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006, non aveva rilevato che non vi era stata una concreta ed effettiva dissociazione della ricorrente principale -OMISSIS-. dal suo ex Amministratore delegato -OMISSIS-., dimessosi il 12.6.2015, in seguito alla citata Sentenza n. -OMISSIS-dalla Corte di Cassazione, di condanna per concorso in bancarotta fraudolenta, con inabilitazione all’esercizio di impresa commerciale e in capacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa per la durata di 10 anni, tenuto conto delle suddette circostanze che la -OMISSIS-. era interamente controllata dalla -OMISSIS-, il cui capitale era per il 20% dell’ex Amministratore delegato -OMISSIS-. e per il restante 80% di sua moglie e delle sue tre figlie, in quanto “tali vincoli di parentela e la partecipazione di -OMISSIS- al capitale della società controllante sono indici che non consentono di escludere che la guida della società sia rimasta in capo ad un soggetto destinatario di una condanna preclusiva della partecipazione ai pubblici incanti o che questi comunque la influenzi o concorra alla determinazione dell’indirizzo dei poteri gestori”, da cui consegue che “le dimissioni rassegnate da -OMISSIS- non sono autonomamente idonee a caratterizzare in senso concreto che, effettivo ed univoco la formale dissociazione della -OMISSIS-t” e che “non appare risolutiva la mera promozione di un’azione di responsabilità, occorrendo la richiesta di un provvedimento di sequestro a garanzia dell’azione e l’individuazione di un nuovo amministratore della società che sia del tutto indipendente e che dia garanzie serie di perseguire e proseguire nell’azione di responsabilità intrapresa (C.d.S. Sez. V Sent. n. 2271 del 20.4.2014)”, mentre una concreta ed effettiva dissociazione “avrebbe dovuto tradursi in misure di più adeguato spessore, quale quella dell’opposizione all’acquisizione delle quote societarie del T. nella controllante -OMISSIS-”;

4) tale parte della Sentenza TAR Basilicata n. -OMISSIS-è stata confermata dalla V^ Sezione del Consiglio di Stato con il punto 22 della Sentenza n. -OMISSIS-, nell’ambito del quale il Giudice di secondo grado ha statuito che, “nella specie” era “mancata, da parte della -OMISSIS-., un’effettiva attività di dissociazione dalla condotta del” suo ex Amministratore delegato -OMISSIS-., tenuto conto che “la composizione esclusivamente familiare della -OMISSIS-, socio unico della -OMISSIS-., bastava a inficiare la valutazione della Commissione giudicatrice in ordine agli atti di dissociazione posti in essere dalla -OMISSIS-t”, attesochè “la --OMISSIS- attraverso la -OMISSIS-, è saldamente in mano alla famiglia T., ivi compreso lo stesso -OMISSIS-.”, in quanto “il vincolo familiare particolarmente stretto tra i soci di una società /nella specie genitori e figli) è di per sé solo sufficiente a rendere non implausibile -in assenza di comprovate indicazioni di segno contrario- la possibilità di interferenze di ciascuno di essi (e quindi nel caso che occupa anche del -OMISSIS-.) nella gestione dell’attività sociale”;

5) “l’aver donato le quote di proprietà alle figlie ed alla moglie non solo non ha modificato la situazione delineata dal Giudice di seconde cure, ma in termini apodittici ha tranciato definitivamente l’azione posta in essere dalla -OMISSIS-. nei confronti di -OMISSIS-, pendente dinanzi al Tribunale di Matera”;

6) pertanto, poiché il -OMISSIS-. è stato, fino al -OMISSIS-, “amministratore di fatto” della -OMISSIS-, controllante al 100% della mandataria -OMISSIS-., “salvo poi dimostrare il contrario, essendo le quote donate ai più stretti familiari”, l’ATI -OMISSIS-.(mandataria)--OMISSIS-. e -OMISSIS-(mandanti), ai sensi dell’art. 80, comma 3, D.Lg.vo n. 50/2016 doveva essere esclusa dalla gara, attesochè l’ex Amministratore delegato della mandataria -OMISSIS-., condannato con Sentenza n. -OMISSIS-dalla Corte di Cassazione per concorso in bancarotta fraudolenta, con inabilitazione all’esercizio di impresa commerciale e in capacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa per la durata di 10 anni, aveva ceduto le quote della controllante -OMISSIS-, “al fine, verosimilmente, di voler far venire meno la presenza di diritto all’interno della società -OMISSIS-, solo tre mesi prima della pubblicazione del bando”, e pertanto doveva ritenersi che “l’attività di self cleaning non sia avvenuta, mantenendo il -OMISSIS- ingenti interferenze nella gestione dell’attività sociale per il tramite della moglie, Amministratore della -OMISSIS-, e della figlia, Amministratore della -OMISSIS-.” (al riguardo viene richiamata la Sentenza Sent. C.d.S. Sez. V n. 1367/2019, relativa alla reiezione dell’impugnazione di un provvedimento di annullamento di un’aggiudicazione, emanato ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c, D.Lgv.o n. 50/2016 dopo l’esecuzione della misura degli arresti domiciliari per il reato di istigazione alla corruzione nei confronti dell’amministratore di una società composta da due soci, in quanto “al momento dell’adozione” di tale provvedimento l’amministratore “era stato sostituito dal coniuge del medesimo”, ma aveva mantenuto il possesso maggioritario delle quote societarie, dismesse “in favore del coniuge (altro socio, nonché nuovo amministratore) solo successivamente”), anche perché “l’aver accettato la donazione” delle quote della -OMISSIS-, di proprietà del -OMISSIS-., “avvalora” la tesi dell’omessa completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata nei confronti del predetto -OMISSIS-, in quanto la legale rappresentante della -OMISSIS-., “nel mentre con atto di citazione del 27.10.2015, notificato a -OMISSIS- in data 29.10.2015, citava in giudizio quest’ultimo, chiedendo un risarcimento per un totale di € 1.765.000,00 per danni da mancata aggiudicazione e di immagine della società --OMISSIS- accettava unitamente alle altre socie della società -OMISSIS-, controllante al 100% della società -OMISSIS-, un’elargizione da colui che avrebbe dovuto risarcire i danni alla -OMISSIS-t”.

L’ATI -OMISSIS-.(mandataria)--OMISSIS-. e -OMISSIS-(mandanti) con il ricorso principale, notificato il 29.8.2020 e depositato l’1.9.2020, ha impugnato il predetto provvedimento di esclusione del -OMISSIS-, deducendo:

1) la violazione dei punti 18 e 20 del Disciplinare di gara, nella parte in cui prevedono che la verifica della documentazione amministrativa, comprensiva dell’accertamento del possesso dei requisiti di ammissione, doveva essere effettuata prima dell’esame e della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, mentre, nella specie, la stazione appaltante, nonostante avesse già approvato con Determinazione n. -OMISSIS-l’operato della Commissione giudicatrice, di ammissione al prosieguo di gara dell’ATI ricorrente dopo il controllo della documentazione amministrativa, ha accertato la sussistenza del requisito di ordine generale ex art. 80, comma 3, D.Lg.vo n. 50/2016, dopo aver verificato la congruità dell’offerta economica, presentata dall’ATI ricorrente;
nonché l’eccesso di potere per contraddittorietà di comportamento, in quanto, sebbene il provvedimento di aggiudicazione della precedente medesima procedura aperta, indetta dalla Regione Basilicata per l’acquisizione di soluzioni e servizi avanzati a supporto dell’Agenda Digitale per il periodo 2016-2020, fosse stato annullato da questo Tribunale con Sentenza n. -OMISSIS-, confermata dalla V^ Sezione del Consiglio di Stato con Sentenza n. -OMISSIS-, la Regione Basilicata con Determinazioni n. -OMISSIS-, n.-OMISSIS-del -OMISSIS-, n. -OMISSIS--OMISSIS-aveva prorogato l’affidamento del predetto servizio alla suddetta ATI, avente sempre come mandataria la -OMISSIS-., dopo aver accertato il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 80 D.Lg.vo n. 50/2016;

2) l’errata applicazione dell’art. 80, comma 3, D.Lg.vo n. 50/2016, in quanto tale norma opera esclusivamente nei confronti “dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”, mentre, nella specie, l’ex Amministratore delegato della -OMISSIS-. si era dimesso dalla carica in data 12.6.2015;

3) la violazione dell’art. 80, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016, in quanto tale norma, diversamente dall’art. 38, comma 1, lett. c), del previgente D.lg.vo n. 163/2006, non comprende tra le Sentenza di condanna definitiva, ostative alla partecipazione alle gare di appalto, anche quella per bancarotta fraudolenta, riportata dall’ex Amministratore delegato della -OMISSIS-., evidenziando anche che la lett. g) dell’art. 80, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016 si riferisce con la pena accessoria dell’incapacità di contrarre con la Pubblica Amministrazione, mentre l’ex Amministratore delegato della -OMISSIS-. con Sentenza della Corte di Cassazione n. -OMISSIS-alla pena accessoria dell’inabilitazione all’esercizio di impresa commerciale e dell’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa;

4) la violazione dell’art. 80, comma 3, D.Lg.vo n. 50/2016, in quanto, come già rilevato da questo Tribunale con la recente Sentenza -OMISSIS-del -OMISSIS-, tale norma, per quanto riguarda le società di capitali, si riferisce esclusivamente al “socio unico persona fisica” ed al “socio di maggioranza in caso di società con meno di 4 soci”, e non anche al socio del socio di una persona giudica;

5) la violazione dell’art. 83, comma 8, D.Lg.vo n. 50/2016, nella parte in cui sanzione con la nullità le clausole della lex specialis di gara, che prevedono “ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente Codice e da altre disposizioni di Legge vigenti”, se il disciplinare della gara in esame dovesse essere interpretato nel senso, ritenuto dall’impugnato provvedimento di esclusione;
nonché l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e/o erroneità dei presupposti, in quanto l’accettazione da parte della moglie e delle tre figlie della donazione del 20% del capitale della controllante -OMISSIS- non comporta l’estinzione dell’azione di responsabilità nei confronti dell’ex Amministratore delegato della -OMISSIS-., tuttora pendente dinanzi al Tribunale di Matera;

6) l’eccesso di potere per difetto di motivazione della parte dell’impugnato provvedimento di esclusione, in cui l’ex Amministratore delegato della -OMISSIS-. viene qualificato come “Amministratore di fatto” della controllante -OMISSIS- e dove viene affermato che tuttora “mantiene ingenti interferenze nella gestione” della mandataria -OMISSIS-..

Si sono costituiti in giudizio la Regione Basilicata e l’Ufficio Appalti di Servizi e Forniture del Dipartimento regionale Stazione Unica Appaltante, sostenendo l’infondatezza del ricorso principale.

Si è pure costituita in giudizio l’ATI -OMISSIS-.(mandataria)--OMISSIS-.(mandante), classificatasi al 2° posto, la quale, oltre a dedurre l’infondatezza del ricorso principale, ha anche proposto ricorso incidentale, notificato il 29.9.2020 e depositato il 30.9.2020, attesocchè la stazione appaltante:

1) e 2) non aveva disposto l’esclusione dell’ATI ricorrente principale ai sensi dell’art. 80, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016, sia perché il reato di bancarotta fraudolenta, commesso dall’ex Amministratore delegato della -OMISSIS-., costituisce un grave illecito professionale, sia perché l’ATI ricorrente principale aveva dichiarato nella domanda di partecipazione di non incorrere in nessuna delle situazioni ostative, contemplate dall’art. 80 D.Lg.vo n. 50/2016;

3) e 4) aveva ritenuto congrua l’offerta dell’ATI ricorrente, in quanto, tenuto conto dell’obbligo, previsto dalla lex specialis, di assorbimento dei 58 lavoratori (con diverse percentuali di part time, equivalenti a 52,3 risorse full time) già impiegati nel precedente appalto, e della necessità di assumere altre 22,09 risorse a tempo pieno, il costo del lavoro ammonta a € 4.640.486,18 (pari a € 2.230.244,59 annui) per la Linea 1 ed a € 2.418.684,31 (pari a € 1.209.342,15 annui) per la Linea 2, per un totale di € 7.059.170,49, l’ATI ricorrente principale aveva indicato il costo del lavoro di € 3.557.516,50 per la Linea 1 e di € 1.757.061,80 per la Linea 2, per un totale di € 5.314.623,30, pari ad una differenza di € 1.744.547,19 superiore all’utile complessivo dichiarato di € 477.380,50;
al riguardo l’ATI ricorrente incidentale ha anche evidenziato che la stazione appaltante in data 23.9.2020 le aveva impedito di accedere integralmente all’offerta ed alle giustificazioni dell’ATI ricorrente principale e pertanto ha chiesto, ai sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. amm., la condanna della stazione appaltante a rilasciare tutti i documenti, presentati dall’ATI -OMISSIS-.(mandataria)--OMISSIS-. e -OMISSIS-(mandanti), “a giustificazione della sua offerta economica”.

Con memoria del 5.10.2020 la stazione appaltante ha sostenuto l’infondatezza del ricorso incidentale.

Con Ordinanza n. -OMISSIS- questo Tribunale ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse l’istanza ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm., contenuta nel ricorso incidentale.

Con atto di motivi aggiunti al ricorso principale, notificato il 12.11.2020 e depositato il 27.11.2020, la ricorrente principale ha impugnato la Determinazione -OMISSIS-del -OMISSIS-, con la quale il Dirigente dell’Ufficio Appalti di Servizi e Forniture del Dipartimento Stazione Unica Appaltante della Regione Basilicata ha emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’ATI ricorrente incidentale -OMISSIS-.(mandataria)--OMISSIS-.(mandante), ed i precedenti atti del Responsabile del procedimento dell’8.10.2020 e del 9.10.2020, nella parte in cui rispettivamente la predetta ricorrente incidentale è stata ritenuta in possesso dei requisiti di ammissione alla gara e la sua offerta congrua, deducendo, oltre alle censure già articolate con il ricorso principale, anche che l’ATI ricorrente incidentale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, attesoché: 1) la mandante -OMISSIS-. non era iscritta alla CCIAA per l’esercizio di attività coerenti ai servizi di Contact Center, anche perché tale carenza, essendo un requisito di idoneità professionale ex art. 83, comma 3, D.Lg.vo n. 50/2016, in quanto l’art. 7 del Disciplinare di gara prescriveva, a pena di esclusione, il requisito di idoneità professionale di iscrizione alla CCIAA “per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura”, non poteva essere soddisfatta con il contratto di avvalimento, relativo alla messa a disposizione del requisito di capacità tecnica, di aver eseguito negli ultimi 3 anni servizi di Contact Center sanitario pari ad un importo complessivo minimo di € 7.000.000,00 di cui uno pari o superiore a € 3.000.000,00;
2) l’offerta dell’ATI ricorrente incidentale risulta incongrua, tenuto conto del costo della manodopera dei 58 lavoratori, già impiegati nel precedente appalto, e dei 56 dipendenti dell’impresa ausiliaria, indicati nel contratto di avvalimento, non presi in considerazione dalla stazione appaltante, pari ad un importo complessivo di € 16.308.534,48 superiore al prezzo offerto di € 14.738.538,82.

Con atto di motivi aggiunti al ricorso incidentale, notificato il 27.11.2020 e depositato il 30.11.2020, la ricorrente incidentale ha dedotto le seguenti ulteriori censure, per le quali l’ATI ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara: 1) per anomalia dell’offerta, attesochè: A) l’ATI ricorrete principale non aveva specificato il calcolo dei 24 lavoratori “di supporto alla gestione dell’overflow”;
B) nelle giustificazioni della sua offerta aveva indicato 54,3 lavoratori per la Linea 1, pari ad un monte ore complessivo, tenuto conto della vigente Tabella Ministeriale ex art. 23, comma 16, D.Lg.vo n. 50/2016 del personale dipendente delle imprese di Call Center, di 75.802,80 ore annue, e 30 lavoratori per la Linea 2, pari ad un monte ore complessivo, tenuto conto della predetta Tabella Ministeriale, di 41.880 ore annue, evidenziando che le ore, indicate nella citata Tabella Ministeriale per ferie, malattia e/o infortuni non possono essere ridotti, pari ad una sottostima del costo della manodopera di € 1.953.266,80 superiore all’utile dichiarato di € 477.380,50, tenuto pure conto dell’art. 175 D.Lg.vo n. 81/2008, ai sensi del quale tutti i lavoratori, addetti ai videoterminali, hanno di diritto ad una pausa di 15 minuiti ogni 120 minuti di attività lavorativa;
2) per la carenza in capo alla mandante -OMISSIS- del suddetto requisito di idoneità professionale ex art. 83, comma 3, D.Lg.vo n. 50/2016 dell’iscrizione alla CCIAA “per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura”, in quanto dall’allegata visura camerale non si rinviene alcun riferimento al servizio di Contact Center.

Con memoria del 14.12.2020 l’ATI ricorrente incidentale ha controdedotto all’atto di motivi aggiunti al ricorso principale, dimostrando la congruità dell’offerta presentata con la dettagliata analisi di tutti i costi della manodopera, relativi all’appalto in discorso.

In data 13.1.2021 si è svolta l’Udienza ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 137/2020 conv. nella L. n. 176/2020 mediante collegamento da remoto con la modalità simultanea Microsoft Teams, nell’ambito della quale il ricorso è passato in decisione.

In via preliminare, va precisato che, poiché sia il ricorso principale, sia il ricorso incidentale, hanno per oggetto diversi motivi di esclusione sempre della ricorrente principale dal procedimento in esame, devono essere esaminati entrambi.

Sempre in via preliminare, va confermata la suddetta Ordinanza n. -OMISSIS-, con la quale è stata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse la domanda ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm., proposta dall’ATI ricorrente incidentale, finalizzata ad ottenere l’accesso a tutti i documenti, presentati dall’ATI ricorrente principale “a giustificazione della sua offerta economica”, in quanto dal verbale del 30.10.2020, sottoscritto dal delegato dell’ATI -OMISSIS-.(mandataria)--OMISSIS-.(mandante) e dal Responsabile del procedimento, risulta che è stato consentito l’accesso all’offerta tecnica, all’offerta economica ed a tutta la documentazione del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta, presentate dall’ATI -OMISSIS-.(mandataria)--OMISSIS-. e -OMISSIS-(mandanti), mentre dal precedente verbale del 23.9.2020 risulta che l’ATI ricorrente incidentale aveva già avuto accesso alla documentazione amministrativa dell’ATI ricorrente principale, eccetto alcune parti “oscurate” dei casellari giudiziali, cioè dei “file 4603386, 4603387 e 4915140 di -OMISSIS-t e 4503619 di -OMISSIS-”.

Nel merito, il ricorso principale risulta fondato, con riferimento al secondo, al terzo ed al quarto motivo di impugnazione.

Infatti, va disatteso il primo motivo, attesochè ai sensi dell’art. 80, comma 6, D.Lg.vo n. 50/2016 “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5” dello stesso art. 80 D.Lg.vo n. 50/2016.

A riprova di ciò, va anche rilevato che l’art. 32, comma 7, del vigente Codice degli Appalti statuisce che “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti” e che l’art. 108, comma 1, lett. c), dello stesso Codice degli appalti prevede la risoluzione del contratto, se “l’aggiudicatario si è trovato, al momento dell’aggiudicazione dell’appalto in una delle situazioni di cui all’articolo 80, comma 1”, D.Lg.vo n. 50/2016.

Né sussiste il dedotto vizio dell’eccesso di potere per contraddittorietà di comportamento, sia perché con le citate Determinazioni n. -OMISSIS-, n.-OMISSIS-del -OMISSIS-, n. -OMISSIS--OMISSIS-la Regione Basilicata ha prorogato l’efficacia del contratto del 22.1.2010, stipulato con l’ATI -OMISSIS-.(mandataria)--OMISSIS-.(mandante), in esecuzione del provvedimento di aggiudicazione del 23.10.2009, in quanto un’interruzione del servizio avrebbe impedito la prenotazione di prestazioni specialistiche e l’operatività di altri progetti di digitalizzazione, per cui deve ritenersi che tali proroghe non hanno alcuna attinenza con la successiva procedura aperta, indetta il 23.12.2015, la cui aggiudicazione è stata annullata da questo Tribunale con Sentenza n. -OMISSIS-, confermata dalla V^ Sezione del Consiglio di Stato con Sentenza n. -OMISSIS-;
sia perché con le predette proroghe è stato accertato il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 80 D.Lg.vo n. 50/2016 esclusivamente in capo alle sigg.re -OMISSIS-., nella qualità rispettivamente di Presidente del Consiglio di Amministrazione e di Vice Presidenti della mandataria -OMISSIS-., ed in capo alla sig.ra -OMISSIS-, nella qualità di Amministratore unico della -OMISSIS-.

Invece, risultano fondati il secondo, il terzo ed il quarto motivo.

Infatti, la stazione appaltante ha erroneamente applicato l’art. 80, comma 3, D.Lg.vo n. 50/2016, in quanto tale norma prevede la necessaria dimostrazione della “completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata” esclusivamente nei confronti “dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”, mentre, nella specie, l’ex Amministratore delegato della -OMISSIS-. si era dimesso dalla carica in data 12.6.2015.

Inoltre, l’Amministrazione committente ha violato l’art. 80, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016, in quanto tale norma stabilisce che costituiscono motivo di esclusione dalle gare soltanto le sentenze di condanna definitiva per uno dei reati, elencati dalla lett. a) alla lett. g), tra cui non risulta compresa la condanna definitiva per bancarotta fraudolenta, riportata dall’ex Amministratore delegato della -OMISSIS-., diversamente dall’art. 38, comma 1, lett. c), del previgente D.lg.vo n. 163/2006, in base al quale era stata emanata la citata Sentenza TAR Basilicata n. -OMISSIS-, confermata dal Consiglio di Stato, che contemplava le Sentenze di condanna, passate in giudicato, per tutti i reati gravi, che incidono sulla moralità professionale.

Al riguardo, risulta condivisibile anche quanto evidenziato dall’ATI ricorrente principale, cioè che la lett. g) dell’art. 80, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016 si riferisce espressamente alle condanne definitive per “ogni altro delitto, da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrarre con la Pubblica Amministrazione”, mentre l’ex Amministratore delegato della -OMISSIS-. con Sentenza della Corte di Cassazione n. -OMISSIS-alla pena accessoria dell’inabilitazione all’esercizio di impresa commerciale e dell’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa per la durata di 10 anni.

Va, altresì, rilevata la violazione dell’art. 80, comma 3, D.Lg.vo n. 50/2016, in quanto, come già statuito da questo Tribunale con la recente Sentenza -OMISSIS-del -OMISSIS-, tale norma, per quanto riguarda le società di capitali, si riferisce esclusivamente al “socio unico persona fisica” ed al “socio di maggioranza in caso di società con meno di 4 soci”, e non anche al socio del socio di una persona giudica, mentre, nella specie, la mandataria -OMISSIS-. è controllata al 100% dalla persona giuridica -OMISSIS-, avente 4 soci, che possiedono tutti il 25% del capitale, e che, se si tiene conto anche dell’ex Amministratore delegato della -OMISSIS-., risulta costituita da 5 soci, intestatari tutti del 20% del capitale.

Con la predetta Sentenza n. -OMISSIS-questo TAR ha precisato di non poter più aderire all’orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V Sentenze n. 3178 del 30.6.2017 e n. 2813 del 23.6.2016, che conferma la Sentenza TAR Bari Sez. I n. 1287 del 30.8.2013), formatosi sull’analogo art. 38, comma 1, lett. c), del precedente Codice degli Appalti Pubblici ex D.lg.vo n. 163/2006, nella parte in cui si riferiva al “socio unico persona fisica” ed al “socio di maggioranza in caso di società con meno di 4 soci” (secondo cui doveva essere applicato anche al socio unico persona giuridica, “atteso che la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio persona giuridica, per il quale il controllo ha più ragione di essere, trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti”, poiché “occorre garantire l’integrità morale del concorrente sia se persona fisica che persona giuridica”, in quanto, “in caso contrario, verrebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti”, perché “una società concorrente con socio unico o socio di maggioranza che sia persona fisica sarebbe soggetto a dichiarazione e non invece un concorrente che sia persona giuridica”), attesochè, nonostante tale orientamento giurisprudenziale, il nuovo Codice degli Appalti Pubblici ex D.Lg.vo n. 50/2016 all’art. 80, comma 3, ha ribadito che l’esclusione dalle gare va disposta in caso di condanne penali nei confronti del “socio unico persona fisica” o del “socio di maggioranza in caso di società con meno di 4 soci”, per cui doveva tenersi conto del successivo e più recente orientamento del Giudice di secondo grado (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 7922 del 2011.2019), secondo cui il predetto art. 80, comma 3, D.Lg.vo n. 50/2016 va interpretato letteralmente, in quanto doveva escludersi un’applicazione estensiva di una clausola di esclusione, soggetta al principio di tassatività.

Tale parte della Sentenza TAR Basilicata n. -OMISSIS-è stata confermata dalla V^ Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. -OMISSIS-, attesochè la Sentenza di primo grado è stata riformata per l’applicazione alla fattispecie dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016, con riferimento al quale non “può esservi differenziazione tra condotta riprovevole del socio persona fisica e quella del socio persona giuridica”, in quanto, “ai fini della ricorrenza del grave illecito professionale, occorre avere riguardo a tutti coloro che sono in grado di orientare le scelte del concorrente”, e la qualificazione del socio di maggioranza (98,5% del capitale sociale) del socio unico persona giuridica come “socio sovrano”, anche se aveva ceduto l’usufrutto delle azioni, in quanto, sebbene il diritto di voto ai sensi dell’art. 2352 C.C. spetta all’usufruttuario (salvo convenzione contraria), tutti gli altri poteri spettano sia all’usufruttuario, sia al nudo proprietario.

Mentre possono essere assorbiti il quinto ed il sesto motivo del ricorso principale.

Va ora esaminato il ricorso incidentale.

Il ricorso incidentale risulta fondato, nella parte in cui deduce che la stazione appaltante ha valutato la Sentenza di condanna definitiva per il reato di bancarotta fraudolenta, riportata dall’ex Amministratore delegato della -OMISSIS-., esclusivamente ai sensi del comma 3 dell’art. 80 D.Lg.vo n. 50/2016 e non anche ai sensi del comma 5 di tale norma, non tenendo pure conto della circostanza che la predetta condanna non era stata dichiarata nella domanda di partecipazione alla gara.

Infatti, l’art. 80, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016 prevede che “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico”, quando “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” (cfr. lett. c) e quando l’operatore economico “abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” (cfr. lett. c bis).

Secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale (sul punto cfr. C.d.S. Sez. V Sentenze n. 2387 del 14.4.2020, n. 1605 del 5.3.2020 e n. 2407 del 12.4.2019;
C.d. S. Sez. III Sent. n. 3908 dell’11.6.2019;
TAR Salerno Sez. I Sent. n. 674 del 17.6.2020;
TAR Catania Sez. III Sent. n. 565 del 5.3.2020;
TAR Veneto Sez. I Sent. n. 39 del 1-OMISSIS-;
TAR Palermo Sez. III Sent. n. 1994 del 31.7.2019;
TAR Marche Sent. n. 411 del 17.6.2019;
TAR Brescia Sez. II Sent. n. 591 del 18.6.2018) nell’ambito oggettivo dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016 risulta compresa “ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata” dell’attività professionale dell’operatore economico “di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa”, che ne mette in dubbio l’integrità e l’affidabilità.

Pertanto, deve ritenersi che nell’ambito oggettivo di tale norma risulta compresa anche una condanna definitiva per il reato di bancarotta fraudolenta.

Al riguardo, va, però, richiamato quanto statuito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la recente Sentenza n. 16 del 28.8.2020, cioè che l’omessa dichiarazione di una vicenda pregressa, violativa di una norma civile, penale o amministrativa, che possa costituire un grave illecito professionale, che potrebbe mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità di un operatore economico, non può essere sanzionata con l’esclusione automatica dalla gara, in quanto tale concreta valutazione sull’integrità ed affidabilità dell’offerente, di tipo discrezionale, spetta esclusivamente alla stazione appaltante e perciò non può essere effettuata dal Giudice Amministrativo, anche perché ai sensi dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm. il G.A. “in nessun caso può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi ancora non esercitati”.

In definitiva le circostanze evidenziate a sostegno dell’impugnata esclusione della ricorrente principale non possono inquadrarsi nel quadro normativo risultante dall’art. 80, co. 1 e 3, del d. lgs. n. 50/2016 (per cui sono fondate le censure dedotte in proposito dalla stessa ricorrente principale), ma vanno piuttosto scrutinate dalla stazione appaltante in base alle prescrizioni dettate dallo stesso art. 80, co. 5, lett. c) e c-bis) (per cui si rivelano fondate le doglianze all’uopo prospettate dalla ricorrente incidentale). Pertanto la stazione dovrà valutare se tutte le circostanze rilevate a sostegno della esclusione (condanna per bancarotta dell’amministratore, dimissioni dell’amministratore, donazione delle quote sociali, subentro di amministratori, azione giudiziale promossa dalla società interessata nei confronti dell’ex-amministratore, comportamento della concorrente nel rendere le informazioni necessarie al processo decisionale in ordine alla sussistenza di gravi illeciti professionali), pur non essendo rilevanti alla stregua del citato art. 80, co. 1 e 3, siano tuttavia idonee a rendere dubbia la sua integrità o affidabilità professionale, in applicazione del ripetuto art. 80, co. 5, lett. c) e c-bis).

Invece, il ricorso incidentale e le ulteriori censure, articolate con l’atto di motivi aggiunti al ricorso incidentale, vanno disattesi, nella parte in cui deducono l’incongruità del costo del lavoro indicato dall’ATI ricorrente principale, in quanto l’ATI ricorrente incidentale ha tenuto conto soltanto del costo del lavoro, relativo ai servizi di supporto all’innovazione, mentre la stazione appaltante ha stimato in € 10.475.300,87 tutti i costi dell’offerta dell’ATI ricorrente principale, ed in € 916.895,87 l’utile, che avrebbe potuto ricavare l’ATI ricorrente principale.

Non conducono all’accoglimento della predetta censura, anche i rilievi che la mandataria dell’ATI ricorrente principale ha indicato 40 ore annue per malattia ed infortuni e 8 ore annue per la formazione sulla sicurezza del lavoro, mentre la Tabella Ministeriale ex art. 23, comma 16, D.Lg.vo n. 50/2016 prevede rispettivamente 139 e 52 ore annue, in quanto l’ATI ricorrente incidentale non ha dimostrato che, alla luce di tali discordanze, l’offerta economica dell’ATI ricorrente principale fosse in perdita.

Risulta completamente infondato l’atto di motivi aggiunti al ricorso principale, attesochè:

1) come precisato nel Capitolato Speciale, l’oggetto dell’appalto di cui è causa è costituito, oltre che dal servizio di Contact Center, anche l’attività di “progettazione, sviluppo, manutenzione, supporto operativo, supporto specialistico e formazione/comunicazione finalizzate alla realizzazione di progetti che concorrono all’attuazione dell’Agenda Digitale sul territorio regionale” e ciò risulta confermato dalla circostanza che nell’ambito della Linea 1 con importo a base di gara di € 13.462.742,13, oltre a € 7.696.334,13 per servizi di Contact Center, di operatore telefonico, raccolta delle chiamate ed amministrativi in campo sanitario, risultano compresi anche servizi Informatici di consulenza, sviluppo, internet e supporto pari a € 5.766.408,00, mentre nell’ambito della Linea 2 con importo a base di gara di € 4.738.066,83, oltre a € 1.488.706,83 per servizi di Contact Center, di operatore telefonico, raccolta delle chiamate ed amministrativi in campo sanitario, risultano compresi anche servizi Informatici di consulenza, sviluppo, internet e supporto pari a € 3.249.360,00;

2) va rilevato che, in ogni caso, la visura camerale della mandante dell’ATI ricorrente incidentale -OMISSIS-., allegato al predetto atto di motivi aggiunti, attesta il possesso del requisito di idoneità professionale, previsto dall’art. 7 del Disciplinare di gara, di iscrizione alla CCIAA “per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura”, in quanto il suddetto certificato indica: nell’ambito dell’oggetto sociale: oltre alla produzione ed al commercio di software (lett. A), produzione e commercio di elaboratori elettronici (lett. B), installazione e manutenzione di apparecchi telefonici/telematici (lett. C) ed i servizi di hosting (cioè allocare presso un server web delle pagine web di un sito, rendendole accessibili dalla rete internet agli utenti), data base, banche dati e di realizzazione e gestione di portali web (lett. H), anche “l’attività di call center” ed i “servizi di Contact Center sanitario, per la prenotazione di prestazioni sanitarie e servizi correlati, la gestione del CUP, dei centri unici di prenotazione con risposta e raccolta delle chiamate tramite operatore o sistemi interattivi” (cfr. lett. S dell’oggetto sociale della citata visura camerale);
e tra le attività dichiarate: “registrazione di dati per conto proprio e per conto di terzi”;
“corsi di formazione ed istruzione nel campo dell’informatica”;
e “attività di gestione di archivi, documentazione ed informazioni di archivi pubblici, digitalizzazione e dematerializzazione di documenti di ogni tipo”.

Tanto premesso, l’attività esercitata risultante dalla visura camerale comprende la produzione, progettazione ed assistenza organizzativa a sistemi informativi, il commercio all’ingrosso di software applicativo e di base per elaboratori elettronici, unità periferiche, accessori e supporti programmati per gli stessi;
l’assistenza e manutenzione, assistenza di tipo finanziario, gestionale e contabile nel settore della elaborazione dati, registrazione di dati per conto proprio e per conto di terzi, l’installazione impianti elettrici, radiotelevisivi ed elettronici in genere, antenne ed impianti di protezione da scariche atmosferiche, i corsi di formazione ed istruzione nel campo dell’informatica, le attività di gestione di archivi, documentazione ed informazione di archivi pubblici e privati, la digitalizzazione e dematerializzazione di documenti di ogni tipo. Il complesso di tali attività risulta invero “coerente” con l’oggetto dei servizi da appaltare, conformemente al requisito di idoneità prescritto per la partecipazione alla selezione in questione.

3) come già rilevato con riferimento al ricorso incidentale ed all’atto di motivi aggiunti al ricorso incidentale, l’ATI ricorrente principale non ha dimostrato l’incongruità dell’offerta economica dell’ATI ricorrente incidentale, mentre la stazione appaltante ha stimato in € 10.150.054,47 tutti i costi dell’offerta dell’ATI ricorrente incidentale, ed in € 409.339,79 l’utile, che avrebbe potuto ricavare l’ATI ricorrente incidentale e, comunque, anche nel presente giudizio con le memorie del 14.12.2020 e del 28.12.2020 l’ATI ricorrente incidentale ha descritto in modo dettagliato tutti i costi della manodopera, relativi all’appalto in discorso, specificando i costi delle 56 unità di personale messe a disposizione con i contratti di avvalimento dall’impresa ausiliaria Lombardia Informatica S.p.A..

Infine, va parimenti disattesa l’altra censura dell’atto di motivi aggiunti al ricorso incidentale, notificato il 27.11.2020 e depositato il 30.11.2020, con la quale è stato dedotto che la mandante dell’ATI ricorrente principale -OMISSIS- non possiede il requisito di idoneità professionale ex art. 83, comma 3, D.Lg.vo n. 50/2016 dell’iscrizione alla CCIAA “per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura”, in quanto, oltre che irricevibile, in quanto con il suindicato verbale, firmato dal delegato dell’ATI ricorrente incidentale e dal responsabile del procedimento, è stato attestato che in data 23.9.2020 l’ATI ricorrente incidentale ha avuto accesso all’intera documentazione amministrativa dell’ATI ricorrente principale, risulta anche infondata, in quanto, tenuto conto del suddetto oggetto dell’appalto, come specificate nel Capitolato Speciale, la richiamata ed allegata visura camerale della predetta mandante attesta “l’attività prevalente di produzione di software” e che il suo oggetto sociale comprende, oltre all’attività “informatica”, “telematica”, di “elaborazione dati in ogni sua forma” e la “progettazione, realizzazione e manutenzione di sistemi informativi, software, hardware e di reti informatiche e telematiche”, anche “lo svolgimento di servizi amministrativi prestati in campo sanitario” e “qualsiasi attività riconducibile alla categoria di centro raccolta delle chiamate” e ciò risulta confermato anche dal certificato, camerale del 29.12.2020, depositato dalla stessa ricorrente incidentale il 31.12.2020, mentre dall’altro certificato della CCIAA del 28.11.2018, sempre depositato dalla ricorrente incidentale il 31.12.2020, con il quale era stata dichiarata “l’attività prevalente di produzione di software”, non risulta che nel periodo 28.11.2018-29.12.2020 la mandante dell’ATI ricorrente principale -OMISSIS- non ha più esercitato “lo svolgimento di servizi amministrativi prestati in campo sanitario” e “qualsiasi attività riconducibile alla categoria di centro raccolta delle chiamate”.

A quanto sopra consegue l’accoglimento sia del ricorso principale, sia del ricorso incidentale, con il conseguente obbligo della stazione appaltante di rideterminarsi ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016, e la reiezione dell’atto di motivi aggiunti al ricorso principale e dell’atto di motivi aggiunti al ricorso incidentale.

Nel contempo va respinta la pretesa risarcitoria in quanto la fondatezza delle censure dedotte con il ricorso incidentale esclude l’ingiustizia del danno lamentato dalla ricorrente principale.

Sussistono eccezionali motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio, con la condanna della stazione appaltante al rimborso dei Contributi Unificati, versati soltanto per la proposizione del ricorso principale e del ricorso incidentale.