Pubblicato il 14/06/2021

N. 00435/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00189/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 189 del 2021, proposto dalla -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti G P, PEC gianluigi.pellegrino@pec.it, e A T, PEC avv.testa@pec.giuffre.it, da intendersi domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

Direzione regionale della Basilicata dell’Istituto Nazionale di Previdenza Sociale (d’ora in INPS di Potenza), in persona del legale rappresentante p.t., rappresenta e difesa dagli avv.ti V D, PEC dinoia@postacert.inps.gov.it, e Filomena Camardese, PEC avv.filomena.camardese@postacert.inps.gov.it, con domicilio eletto in Potenza Via Pretoria n. 263 presso l’Ufficio Legale dell’Ente;

nei confronti

-Istituto di Vigilanza Soc. Coop. Città di Potenza, in persona del legale rappresentante p.t., nella qualità di mandataria dell’ATI con le mandanti Metronotte S.r.l. e Vultur Security S.r.l., classificatasi al 2° posto nella procedura aperta, indetta dall’INPS di Potenza con Determinazione -OMISSIS-, per l’affidamento del servizio di vigilanza degli immobili della Direzione regionale della Basilicata dell’INPS per la durata di 48 mesi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Passaro, PEC a.passaro@milano.pecavvocati.it, e L D M, PEC avvdimaseluca@pec.giuffre.it, con domicilio eletto presso il secondo in Potenza Via Nazario Sauro n. 102;
-Istituto di Vigilanza Metronotte S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;
-Istituto di Vigilanza Vultur Security S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della Determinazione -OMISSIS-, con la quale il Direttore regionale dell’INPS di Potenza ha escluso, ai sensi dell’art. 80, commi 4 e 5, lett. c), c-bis) e f-bis), D.Lg.vo n. 50/2016, la -OMISSIS- dalla procedura aperta, indetta dall’INPS di Potenza con Determinazione -OMISSIS-, per l’affidamento del servizio di vigilanza degli immobili della Direzione regionale della Basilicata dell’INPS per la durata di 48 mesi, con conseguenti incameramento della cauzione provvisoria di € 13.114,75 e segnalazione all’ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 12, D.L.gvo n. 50/2016, e pertanto ha annullato il provvedimento di aggiudicazione della predetta gara in favore della -OMISSIS-, classificatasi al 1° posto, emanato con la precedente Determinazione -OMISSIS-del -OMISSIS-e contestualmente aggiudicato il suddetto appalto in favore dell’ATI Soc. Coop. Città di Potenza(mandataria)-Metronotte S.r.l. e Vultur Security S.r.l.(mandanti);

nonché per la declaratoria

dell’inefficacia del contratto di appalto, eventualmente stipulato tra l’INPS di Potenza e l’ATI con mandataria l’Istituto di Vigilanza Soc. Coop. Città di Potenza, e di subentro nel contratto da parte della -OMISSIS-;

Visto il ricorso principale ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’INPS di Potenza e dell’Istituto di Vigilanza Soc. Coop. Città di Potenza;

Visto il ricorso incidentale, proposto dall’Istituto di Vigilanza Soc. Coop. Città di Potenza;

Visti i documenti e gli atti tutti di causa;

Relatore nell’Udienza del 9 giugno 2021 il Cons. P M e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 137/2020 conv. nella L. n. 176/2020, dell’art. 1, comma 17, D.L. n. 183/2020 conv. nella L. n. 21/2021 e dell’art. 6, comma 1, lett. e), D.L. n. 44/2021 mediante collegamento da remoto con la modalità simultanea Microsoft Teams, dopo aver ascoltato gli avv.ti G P, A T, V D e L D M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con Determinazione -OMISSIS- l’INPS di Potenza ha indetto la procedura aperta, per l’affidamento del servizio di vigilanza degli immobili della Direzione regionale della Basilicata dell’INPS per la durata di 48 mesi, prevedendo l’importo a base di gara € 1.311.475,41 ed il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (massimo 70 punti per l’offerta tecnica e massima 30 punti per l’offerta economica).

Entro il termine perentorio delle ore 18,00 del 15.9.2020 hanno presentato l’offerta 5 Istituti di Vigilanza.

All’esito della gara si è collocata al 1° posto la -OMISSIS- con il punteggio complessivo di 88,83 punti (cioè 59,30 punti per l’offerta tecnica e 29,53 punti per l’offerta economica), mentre l’ATI Soc. Coop. Città di Potenza(mandataria)-Metronotte S.r.l. e Vultur Security S.r.l.(mandanti) si è classificata al 2° posto con il punteggio complessivo di 78,53 punti (cioè 48,74 punti per l’offerta tecnica e 29,79 punti per l’offerta economica).

Pertanto, con Determinazione -OMISSIS-del -OMISSIS-è stato emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore della -OMISSIS-, previa verifica della congruità dell’offerta.

Ma in seguito alla verifica del possesso dei requisiti di ammissione alla gara, con Determinazione -OMISSIS- il Direttore regionale dell’INPS di Potenza ha:

1) escluso la -OMISSIS- dalla suddetta procedura aperta, ai sensi dell’art. 80, commi 4 e 5, lett. c), c-bis) e f-bis), D.Lg.vo n. 50/2016, con conseguenti incameramento della cauzione provvisoria di € 13.114,75 e segnalazione all’ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 12, D.L.gvo n. 50/2016, attesochè nel Documento di Gara Unico Europeo ex art. 85 D.Lg.vo n. 50/2016 aveva dichiarato falsamente di non essersi resa di gravi illeciti professionali e “gravemente colpevole di false dichiarazioni per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione” e di “non aver occultato tali informazioni”, mentre dall’attività istruttoria successiva all’aggiudicazione era emerso che: A) dagli acquisiti i casellari giudiziali era risultato che il legale rappresentante della -OMISSIS- ed uno dei componenti del Consiglio di Amministrazione erano stati condannati dal GIP del Tribunale di Torre Annunziata con Decreti Penali ex art. 459 C.P.P. per la violazione degli artt. 9 e 17 R.D. n. 773/1931, reati che possono essere equiparati ad illeciti professionali;
B) pur tenendo conto del DURC positivo, in quanto la contestazione del mancato versamento dei contributi all’INPS del 10.12.2018 era stata opposta prima con ricorso amministrativo, respinto il 12.11.2019, e poi con ricorso al Giudice del Lavoro, tuttora pendente, tale contestazione non era stata indicata dalla -OMISSIS- nel Documento di Gara Unico Europeo;
C) la V^ Sezione del Consiglio di Stato con Sentenza n. -OMISSIS-aveva riformato la Sentenza del TAR Basilicata -OMISSIS-, relativa all’impugnazione da parte della stessa -OMISSIS- di un provvedimento di esclusione da un’altra gara, per l’omessa dichiarazione da parte del socio di maggioranza (98,5% del capitale sociale) della -OMISSIS-., dal 20.6.2019 -OMISSIS- S.p.A. (socio unico della -OMISSIS-);
D) la Corte di Cassazione con Sentenza n. 18015 del 14.9.2016 aveva statuito la legittimità della revoca del credito di imposta ex art. 7, comma 10, L. n. 388/2000 per gli anni 2005 e 2006 di € 159.900,00, che integra il motivo di esclusione dalle gare di pubblici appalti, previsto dall’art. 80, comma 4, D.Lg.vo n. 50/2016, richiamando la Sentenza TAR Napoli Sez. V n. 5848 del 10.10.2018;
E) con Sentenza n-OMISSIS- il TAR Basilicata aveva ritenuto anomala l’offerta della -OMISSIS-, presentata in un’altra gara;

2) e pertanto ha annullato il provvedimento di aggiudicazione della predetta gara in favore della -OMISSIS-, classificatasi al 1° posto, emanato con la precedente Determinazione -OMISSIS-del -OMISSIS-, e contestualmente aggiudicato l’appalto in favore dell’ATI Soc. Coop. Città di Potenza(mandataria)-Metronotte S.r.l. e Vultur Security S.r.l.(mandanti).

La -OMISSIS- con il ricorso principale, notificato il 24.3.2021 e depositato il 6.4.2021, ha impugnato la predetta Determinazione -OMISSIS-, deducendo:

1) la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e f-bis), D.Lg.vo n. 50/2016, nonché l’eccesso di potere per difetto di motivazione, richiamando la Sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 28.8.2020, nonché, con specifico riferimento alla vicenda, oggetto del giudizio, conclusosi con la Sentenza C.d.S.-OMISSIS-, la violazione dell’art. 57, paragrafo 7, terzo ed ultimo periodo, della Direttiva Europea n. 24/2014, in quanto erano decorsi più di tre anni dalla citata Sentenza del Tribunale di Avellino del 29.3.2016, peraltro non passata in giudicato, tenuto pure conto della circostanza che, nella specie, il termine perentorio per la presentazione delle offerte scadeva il 15.9.2020, e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto la fattispecie, oggetto del giudizio, definito con Sent. C.d.S.-OMISSIS-, si riferisce sempre ad un’omessa dichiarazione, peraltro da parte dell’ex socio di maggioranza (98,5% del capitale sociale) della persona giuridica -OMISSIS-., dal 20.6.2019 -OMISSIS- S.p.A. (socio unico della -OMISSIS-), cessato dalla carica il 9.10.2018, richiamando la Sentenza C.d.S.-OMISSIS-, con la quale è stato applicato il suddetto principio, stabilito Sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 28.8.2020, nei confronti della ricorrente con specifico riferimento alla predetta Sentenza del Tribunale di Avellino del 29.3.2016, evidenziando anche che la -OMISSIS-. (dal 20.6.2019 -OMISSIS- S.p.A.), dopo la cessazione dalla carica dell’ex socio di maggioranza (98,5% del capitale sociale), aveva “apportato rilevanti modifiche al proprio modello organizzativo, tali da prevenire ed escludere in radice la possibilità di condotte analoghe, adottando una serie di misure di discontinuità e provvedimenti di carattere organizzativo quali l’aver delegato la specifica materia della gestione del personale ad un soggetto esterno specializzato, l’implementazione del modello ex D.Lg.vo n. 231/2001 con sistema di controllo interno, in uno con l’introduzione del Codice Etico, al fine di pervenire in radice l’eventuale rischio di commissione di reati”, che avrebbero potuto essere dimostrate, se la stazione appaltante avesse attivato il contradditorio procedimentale;

2) la violazione degli artt. 80, comma 4, e 86, comma 2, lett. b), D.Lg.vo n. 50/2016 e dell’art. 1, commi 421 e ss. L. n. 311/2004, richiamando la Sentenza C.d.S. Sez. III n. 2183 del 2.4.2019, di annullamento della Sentenza TAR Napoli Sez. V n. 5848 del 10.10.2018, citata nel provvedimento impugnato, ed anche le Sentenze di questo Tribunale nn. 403, 404, 405 e 406 del 2.5.2019;

3) con riferimento alla citazione della Sentenza di questo TAR n-OMISSIS- l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto la stazione appaltante non aveva tenuto conto della circostanza che tale Sentenza era stata riformata dalla V Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. -OMISSIS-;

4) l’illegittimità in via derivata dell’incameramento della cauzione provvisoria di € 13.114,75 e della segnalazione all’ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 12, D.L.gvo n. 50/2016.

Si è costituita in giudizio l’INPS di Potenza, sostenendo l’infondatezza del ricorso principale.

Si è pure costituito in giudizio l’Istituto di Vigilanza Soc. Coop. Città di Potenza, nella qualità di mandataria dell’ATI con le mandanti Metronotte S.r.l. e Vultur Security S.r.l., classificatasi al 2° posto, la quale ha dedotto l’infondatezza del ricorso principale, evidenziando che per la violazione degli artt. 9 e 17 R.D. n. 773/1931, accertata con Decreto Penale ex art. 459 C.P.P. dal GIP del Tribunale di Torre Annunziata, l’art. 257 quater, comma 2, R.D. n. 635/1940 prevede la sospensione e/o revoca della licenza di pubblica sicurezza “per gravi violazioni delle disposizioni che regolano le attività assentite o delle prescrizioni imposte nel pubblico interesse, compreso l’impiego di personale privo dei requisiti prescritti”.

Con ricorso incidentale, notificato il 22.4.2021 e depositato il 23.4.2021, l’Istituto di Vigilanza Soc. Coop. Città di Potenza, con il quale è stato dedotto che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa anche ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a), D.Lg.vo n. 50/2016, che prevede l’esclusione dalla gare di appalto se “la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, nonché agli obblighi di cui all’art. 30, comma 3, del presente Codice” (il quale stabilisce che “nell’esecuzione degli appalti pubblici” gli operatori economici devono rispettare gli obblighi, oltre che in materia ambientale, anche quelli in materia “sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’Allegato X”), in quanto la contestazione del mancato versamento dei contributi all’INPS del 10.12.2018 (per € 30.007,99 e per € 11.092,64 a titolo di somme aggiuntive, relativi al periodo da dicembre 2016 ad aprile 2018), indicata nell’impugnata Determinazione -OMISSIS-, era stata determinata dall’erogazione di indennità kilometriche senza alcun riscontro documentale, evidenziando che il predetto art. 80, comma 5, lett. a), D.Lg.vo n. 50/2016 prevede esclusivamente l’accertamento delle violazioni alle normative in materia di salute e sicurezza sul lavoro e/o in materia sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’Allegato X, ma non anche che tale accertamento debba essere di tipo definitivo, e la ricorrente principale non aveva dichiarato la predetta violazione nel Documento di Gara Unico Europeo, barrando la casella NO con riferimento al citato art. 80, comma 5, lett. a), D.Lg.vo n. 50/2016.

Con memoria del 24.5.2021 la ricorrente principale ha dedotto l’infondatezza del ricorso incidentale, in quanto con la suddetta contestazione del 10.12.2018 l’INPS ha rilevato esclusivamente l’omissione contributiva, evidenziando sia che aveva barrato la casella NO nella parte del Documento di Gara Unico Europeo, relativa al quesito “L’operatore economico ha violato, per quanto di sua conoscenza, obblighi applicabili in materia di salute e sicurezza sul lavoro, di diritto ambientale, sociale e del lavoro di cui all’art. 80, comma 5, lett. a), del Codice ?”, sia che l’Ispettorato del Lavoro di Potenza con nota prot. n. 6229 del 5.3.2019 aveva precisato che per la predetta contestazione del 10.12.2018 non era stata comminata alcuna sanzione amministrativa nei confronti della -OMISSIS-.

Con memoria di replica del 27.5.2021 la ricorrente incidentale ha insistito per l’accoglimento del ricorso incidentale ed ha rilevato che l’Ispettorato del Lavoro di Potenza con la predetta nota prot. n. 6229 del 5.3.2019 aveva dichiarato di non essere competente per la contestazione INPS del 10.12.2018, in quanto tale Autorità amministrativa si occupa della tutela della salute dei lavoratori e della sicurezza dei luoghi di lavoro.

In data 9.6.2021 si è svolta l’Udienza ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 137/2020 conv. nella L. n. 176/2020, dell’art. 1, comma 17, D.L. n. 183/2020 conv. nella L. n. 21/2021 e dell’art. 6, comma 1, lett. e), D.L. n. 44/2021 mediante collegamento da remoto con la modalità simultanea Microsoft Teams, nell’ambito della quale il ricorso principale ed il ricorso incidentale sono passati in decisione.

Il ricorso principale è fondato nei limiti di seguito indicati.

Va preliminarmente statuita la fondatezza della censura, relativa alla violazione degli artt. 80, comma 4, e 86, comma 2, lett. b), D.Lg.vo n. 50/2016 e dell’art. 1, commi 421 e ss. L. n. 311/2004, attesochè, come già statuito dalla III Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 2183 del 2.4.2019, che ha annullato la Sentenza TAR Napoli Sez. V n. 5848 del 10.10.2018, richiamata nel provvedimento impugnato, ed anche dalle Sentenze di questo Tribunale nn. 403, 404, 405 e 406 del 2.5.2019, l’art. 1, commi 421 e 422, L. n. 311/2004, nella parte in cui prevede che “per la riscossione dei crediti indebitamente utilizzati in tutto o in parte” l’Agenzia delle Entrate “può” emanare apposito atto di recupero motivato da notificare al contribuente, e che, in caso di mancato pagamento entro 60 giorni, “si procede alla riscossione coattiva”, vanno interpretati, conformemente a quanto già attestato dal Direttore dell’Agenzia delle Entrate di Avellino con il certificato prot. n. 72192 del 30.10.2018, nel senso che la revoca del credito di imposta di € 159.900,00, disposta nei confronti della -OMISSIS-. (e non della ricorrente -OMISSIS-) e la cui legittimità è stata definitivamente accertata dalla Corte di Cassazione con la Sentenza n. 18015 del 14.9.2016, non può essere qualificata come una “grave violazione, definitivamente accertata, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse” ex art. 80, comma 4, D.Lg.vo n. 50/2016, che comporta l’esclusione dai procedimenti di affidamento di appalti pubblici, in quanto “l’effetto di accertamento che si riconnette alla revoca del credito di imposta non può dirsi completo, in quanto non è ancora espressione di una pretesa tributaria compiutamente e definitivamente stabilita, occorrendo in vista del relativo recupero accertare l’entità del dovuto in ragione anche delle modalità e dei tempi di concreto utilizzo del credito”, cioè “la liquidazione dell’importo dovuto e la indicazione dell’ammontare dei relativi accessori (interessi e sanzioni), con conseguente emersione solo in questa fase di un’obbligazione tributaria contenutisticamente determinata”, come, peraltro, evincibile anche dall’art. 8, comma 1, D.M. n. 311 del 3.8.1998, disciplinante il procedimento di recupero in esame, tenuto conto delle circostanze che in data 2.11.2018 l’Agenzia delle Entrate di Avellino aveva notificato alla -OMISSIS-. il predetto avviso di recupero della somma di € 173.389,72, pagata dalla ricorrente in data 9.11.2018.

Va, altresì, precisato che la ricorrente principale non doveva dichiarare nel Documento di Gara Unico Europeo l’omissione contributiva, contestata dall’INPS il 10.12.2018, in quanto, poiché tale contestazione -OMISSIS- era stata opposta prima con ricorso amministrativo, respinto il 12.11.2019, e poi con ricorso al Giudice del Lavoro, tuttora pendente, era stato rilasciato il DURC positivo, come, peraltro, riconosciuto dalla stessa stazione appaltante nel provvedimento impugnato.

Parimenti infondato è il riferimento nel provvedimento impugnato alla Sentenza di questo TAR n-OMISSIS-, con la quale era stata ritenuta anomala l’offerta della -OMISSIS-, presentata in un’altra gara, in quanto tale Sentenza è stata riformata dalla V Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. -OMISSIS-.

Risulta fondata, nei limiti di seguito indicati, anche la censura, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e f-bis), D.Lg.vo n. 50/2016, attesochè l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la richiamata Sentenza n. 16 del 28.8.2020 ha statuito che l’omessa dichiarazione di una vicenda pregressa, violativa di una norma civile, penale o amministrativa, che possa costituire un grave illecito professionale, che potrebbe mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità di un operatore economico, non può essere sanzionata con l’esclusione automatica dalla gara, in quanto tale concreta valutazione sull’integrità ed affidabilità dell’offerente, di tipo discrezionale, spetta esclusivamente alla stazione appaltante (al riguardo, va evidenziato che nel punto 15 della predetta Sentenza n. 16 del 28.8.2020 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha richiamato la Sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 2312 del 17.2.2012, che ha annullato la Sentenza del Consiglio di Stato n. 5029 del 28.7.2010, di annullamento di un provvedimento di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. f, D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto viziato da eccesso potere per contraddittorietà e perché era stato ritenuto inattendibile il giudizio di inaffidabilità della stazione appaltante, attesochè il sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo sul giudizio dell’Amministrazione committente, relativo ai gravi illeciti professionali commessi dall’offerente, “deve prendere atto della chiara scelta del Legislatore di rimettere alla stessa stazione appaltante l’individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel futuro contraente”, in quanto “gode di un ampio spazio di apprezzamento nella valutazione” del predetto requisito di ammissione alle gare di appalto, consistente in un giudizio di affidabilità dell’offerente, specificando che “il sindacato sulla motivazione deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto” indicati dall’Amministrazione committente, in quanto diversamente il sindacato del Giudice Amministrativo determinerebbe “uno sconfinamento” nell’ambito della discrezionalità amministrativa ed il superamento dei limiti esterni della giurisdizione del Giudice Amministrativo) e perciò non può essere effettuata dal Giudice Amministrativo, anche perché ai sensi dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm. il G.A. “in nessun caso può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi ancora non esercitati”.

Al riguardo, per inciso, va evidenziato che questo Tribunale, pur tenendo della Sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 24.10.2018 nella causa n. 124/2017 (richiamata dalla V Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 632 del 20.1.2021), ai sensi della quale “l’art. 57, paragrafo 7, della Direttiva Europea n. 24/2014 deve essere interpretato nel senso che, qualora un operatore economico abbia tenuto un comportamento che integra il motivo di esclusione di cui all’art. 57, paragrafo 4, lett. d), di tale Direttiva, comportamento che è stato sanzionato da un’Autorità competente, il periodo massimo di esclusione è calcolato a decorrere dalla data della decisione di tale Autorità”, e che la diversa fattispecie della lett. d) del paragrafo 4 dell’art. 57 della Direttiva UE n. 24/2014 (“se l’Amministrazione dispone di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza”), non essendo espressamente disciplinata dall’art. 80 D.Lg.vo n. 50/2016, potrebbe rientrare nell’ambito oggettivo dei gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016, con la recente Sentenza n. 322 del 20.4.2021 ha statuito che, poiché il comma 10 bis dell’art. 80 D.Lg.vo n. 50/2016, aggiunto dall’art. 1, comma 20, lett. o), n. 5), del D.L. n. 32/2019 conv. nella L. n. 55/2019, di recepimento del predetto art. 57, comma 7, della Direttiva Europea n. 24/2014, ed anche tale norma europea contemplano nel caso di gravi illeciti professionali la durata dell’esclusione obbligatoria e/o automatica per 3 anni, decorrenti dal loro accertamento definitivo, ferma restando la dimostrazione dell’effettiva dissociazione dalla condotta (cd. selfcleaning), specificando il citato comma 10 bis anche che “nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso” (sul punto cfr. da ultimo C.d.S. Sez. III Sent. n. 4201 dell’1.6.2021, con la quale è stato puntualizzato che il predetto limite temporale di 3 anni non si applica se il grave illecito professionale è stato contestato in giudizio), le suddette norme non impediscono alla stazione appaltante di escludere dalla gara con adeguata e congrua motivazione anche gli operatori economici, che si sono resi colpevoli di gravi illeciti professionali, accertati in modo definitivo da oltre 3 anni.

Inoltre, poiché secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale (sul punto cfr. C.d.S. Sez. V Sentenze n. 2387 del 14.4.2020, n. 1605 del 5.3.2020 e n. 2407 del 12.4.2019;
C.d. S. Sez. III Sent. n. 3908 dell’11.6.2019;
TAR Salerno Sez. I Sent. n. 674 del 17.6.2020;
TAR Catania Sez. III Sent. n. 565 del 5.3.2020;
TAR Veneto Sez. I Sent. n. 39 del 13.1.2020;
TAR Palermo Sez. III Sent. n. 1994 del 31.7.2019;
TAR Marche Sent. n. 411 del 17.6.2019;
TAR Brescia Sez. II Sent. n. 591 del 18.6.2018), seguito da questo Tribunale (cfr. da ultimo Sent. TAR Basilicata n. 24 del 18.1.2021), l’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016 comprende “ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata” dell’attività professionale dell’operatore economico “di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa”, che ne mette in dubbio l’integrità e l’affidabilità, deve ritenersi che non può escludersi a priori che rientri nell’ambito oggettivo dei gravi illeciti professionali anche la Sentenza del Tribunale di Avellino del 29.3.2016, richiamata dal provvedimento impugnato, in quanto oggetto del giudizio, conclusosi con la Sentenza C.d.S.-OMISSIS-, di condanna dell’ex socio di maggioranza (98,5% del capitale sociale) della -OMISSIS-., dal 20.6.2019 -OMISSIS- S.p.A. (socio unico della -OMISSIS-), cessato dalla carica il 9.10.2018 e che in data 15.10.2018 aveva ceduto in usufrutto a sua madre il 98,5% del capitale, alla pena della reclusione di 2 anni e 8 mesi per il delitto di estorsione ex art. 629 C.P., in quanto, “dietro la minaccia della mancata assunzione o del licenziamento (che sarebbe stato in alcuni casi giustificato come dimissioni volontarie dei dipendenti, dimissioni fatte firmare già all’atto dell’assunzione senza data e quale condizione per essere assunti) costringeva i dipendenti a comprarsi la divisa presso una determinata ditta, ad effettuare le visite mediche presso un Centro da lui indicato sostenendone il costo, ad effettuare ore straordinarie non retribuite, ad effettuare turni senza che venisse garantito il riposo giornaliero e/o settimanale, procurandosi con la predetta condotta un ingiusto profitto”.

Ciò anche perché la V Sezione del Consiglio di Stato con la predetta Sentenza n. 7471 del 27.11.2020, pur confermando l’orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 7922 del 20.11.2019), ai sensi del quale, poiché l’art. 80, comma 3, D.Lg.vo n. 50/2016 si riferisce esclusivamente al “socio unico persona fisica” ed al “socio di maggioranza in caso di società con meno di 4 soci”, e non anche al socio del socio di una persona giudica, tale norma non può essere applicata estensivamente anche al socio unico persona giuridica, ha statuito che, “ai fini della ricorrenza del grave illecito professionale, occorre avere riguardo a tutti coloro che sono in grado di orientare le scelte del concorrente”, il socio di maggioranza (98,5% del capitale sociale) del socio unico persona giuridica va qualificato come “socio sovrano”, anche se aveva ceduto l’usufrutto delle azioni, in quanto, sebbene il diritto di voto spetta all’usufruttuario, tutti gli altri poteri spettano all’usufruttuario ed al nudo proprietario.

Poiché il predetto processo penale, di condanna in primo grado dell’ex socio di maggioranza (98,5% del capitale sociale) della -OMISSIS-., dal 20.6.2019 -OMISSIS- S.p.A. (socio unico della -OMISSIS-), cessato dalla carica il 9.10.2018 e nudo proprietario del 98,5% del capitale, qualificato con la Sentenza C.d.S.-OMISSIS- “socio sovrano”, non è stato definito con una Sentenza passata in giudicato, ai sensi del comma 10 bis dell’art. 80 D.Lg.vo n. 50/2016 la suddetta Sentenza del Tribunale di Avellino del 29.3.2016, anche se anteriore ad oltre 3 anni dal termine perentorio di presentazione delle offerte alla gara in esame del 15.9.2020, può essere valutato dalla stazione appaltante ai sensi della lett. c) del comma 5 dell’art. 80 D.Lg.vo n. 50/2016.

Fermo restando, che la stazione appaltante deve valutare anche le circostanze indicate nel ricorso, che la -OMISSIS-. (dal 20.6.2019 -OMISSIS- S.p.A.), dopo la cessazione dalla carica dell’ex socio di maggioranza (98,5% del capitale sociale), aveva “apportato rilevanti modifiche al proprio modello organizzativo, tali da prevenire ed escludere in radice la possibilità di condotte analoghe, adottando una serie di misure di discontinuità e provvedimenti di carattere organizzativo quali l’aver delegato la specifica materia della gestione del personale ad un soggetto esterno specializzato, l’implementazione del modello ex D.Lg.vo n. 231/2001 con sistema di controllo interno, in uno con l’introduzione di del Codice Etico, al fine di pervenire in radice l’eventuale rischio di commissione di reati”, che l’Istituto di Vigilanza ricorrente deve provare nell’ambito del procedimento, che deve essere avviato dopo la pubblicazione della presente Sentenza.

Alla stregua dei stessi criteri, sopra esposti, va valutato anche il Decreto Penale ex art. 459 C.P.P. del GIP del Tribunale di Torre Annunziata n. 625 del 26.7.2018, depositato dall’INPS in data 9.4.2021, di condanna del legale rappresentante e di uno dei componenti del Consiglio di Amministrazione della ricorrente -OMISSIS- alla pena dell’ammenda di € 2.250,00 per la violazione degli artt. 9 e 17 R.D. n. 773/1931, richiamato nel provvedimento impugnato, sia perché il predetto reato, essendo attinente alla materia della pubblica sicurezza, risulta connesso con l’oggetto dell’appalto, relativo all’espletamento del servizio di vigilanza, anche perché il GIP del Tribunale di Torre Annunziata con il predetto provvedimento giurisdizionale ha accertato l’impiego di Guardie Giurate della ricorrente -OMISSIS- al di fuori della Provincia di Potenza, precisamente presso gli Uffici Postali di Torre del Greco, Castellamare di Stabia, Torre Annunziata, Boscoreale, Sant’Antonio Abate e Poggiomarino, senza l’autorizzazione del Questore, in quanto, pur tenendo conto della circostanza che sul predetto Decreto Penale ex art. 459 C.P.P. -OMISSIS-non si è ancora formato il giudicato, come dimostrato dall’Istituto di Vigilanza ricorrente con il deposito dell’Ordinanza di restituzione in termini ex art. 175 C.P.P. del GIP del Tribunale di Torre Annunziata dell’8.4.2021 (perché non era stata acquista la prova dell’effettivo recapito della raccomandata per compiuta giacenza ad uno dei legali rappresentanti, mentre l’altro legale rappresentante era risultato irreperibile dopo doppio accesso dell’Ufficiale Giudiziario e deposito del predetto Decreto Penale presso la Casa Comunale ed anche perché la notifica presso il difensore della ricorrente era avvenuta mediante raccomandata e successiva compiuta giacenza presso l’Ufficio Postale), tale provvedimento giurisdizionale è stato emanato entro 3 anni dal termine perentorio di presentazione delle offerte alla gara in esame del 15.9.2020, cioè entro il termine previsto dal comma 10 bis dell’art. 80 D.Lg.vo n. 50/2016, di recepimento dell’art. 57, comma 7, della Direttiva Europea n. 24/2014.

Pertanto, deve ritenersi fondata la censura, relativa al vizio dell’eccesso di potere per difetto di motivazione, in quanto la stazione appaltante avrebbe dovuto valutare con adeguata e congrua motivazione, se dal predetto Decreto Penale ex art. 459 C.P.P. del GIP del Tribunale di Torre Annunziata -OMISSIS-ed anche dalla suddetta Sentenza del Tribunale di Avellino del 29.3.2016 si evincono gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016, ostativi all’aggiudicazione dell’appalto di cui è causa, esaminando le fattispecie, sottese ai predetti provvedimenti giurisdizionali, ed i concreti comportamenti, posti in essere, accertati dal Tribunale di Avellino, con riferimento ai quali la stazione appaltante dovrà anche valutare le successive misure di self-cleaning sopra descritte, adottate da -OMISSIS-, e dal GIP del Tribunale di Torre Annunziata, tenendo pure conto che per la stessa fattispecie il GIP del Tribunale di Nola, su conforme richiesta del Pubblico Ministero del 18.11.2019, con provvedimento del 29.11.2019 ha archiviato il procedimento.

A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso principale e per l’effetto l’annullamento dell’impugnata Determinazione -OMISSIS- anche nella parte relativa all’incameramento della cauzione provvisoria ed alla segnalazione all’ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 12, D.Lg.vo n. 50/2016, con l’obbligo della stazione appaltante di valutare ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016 la suddetta Sentenza del Tribunale di Avellino del 29.3.2016 ed il citato Decreto Penale ex art. 459 C.P.P. del GIP del Tribunale di Torre Annunziata n. 625 del 26.7.2018, dopo aver avviato un apposito procedimento amministrativo in contraddittorio con la ricorrente principale -OMISSIS-, tenendo pure conto delle sopra descritte misure di self-cleaning adottate.

L’accoglimento della domanda impugnatoria del ricorso principale costituisce risarcimento in forma specifica, in quanto restituisce all’Istituto di Vigilanza ricorrente principale la chance dell’aggiudicazione dell’appalto in questione, dopo l’esecuzione della presente Sentenza da parte della stazione appaltante.

Invece, va respinto il ricorso incidentale, sia perché non è stata depositata in giudizio la contestazione del mancato versamento dei contributi all’INPS del 10.12.2018 (per € 30.007,99 e per € 11.092,64 a titolo di somme aggiuntive, relativi al periodo da dicembre 2016 ad aprile 2018), indicata nell’impugnata Determinazione -OMISSIS-, sia perché la ricorrente incidentale si limita ad affermare che tale contestazione era stata determinata dall’erogazione di indennità kilometriche senza alcun riscontro documentale.

Ma da tale generica affermazione non si evince che sono state accertate, anche se in modo non definitivo, nei confronti della ricorrente principale le “gravi infrazioni” ex art. 80, comma 5, lett. a), D.Lg.vo n. 50/2016 alle normative in materia di salute e sicurezza sul lavoro e/o in materia sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’Allegato X del Codice degli Appalti.

Pertanto, non può ritenersi mendace la dichiarazione della ricorrente principale, consistente nell’apposizione della spunta nel quadratino NO, a fianco della parte del Documento di Gara Unico Europeo, relativa al quesito “L’operatore economico ha violato, per quanto di sua conoscenza, obblighi applicabili in materia di salute e sicurezza sul lavoro, di diritto ambientale, sociale e del lavoro di cui all’art. 80, comma 5, lett. a), del Codice ?”.

A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso principale nei limiti sopra indicati e la reiezione del ricorso incidentale.

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 26, comma 1, e 29 cod. proc. amm. e artt. 91 e 92, comma 2, c.p.c. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.