Pubblicato il 15/12/2021

N. 12974/2021 REG.PROV.COLL.

N. 09274/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9274 del 2021, proposto da
I.C.R. Impianti e Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Cipea &
Cariiee – Co.E.Da Unifica – Consorzio fra Imprese di Produzione Edilizia Impiantistica ed Affini Soc. Coop, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Michele Sarti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento del diritto della ricorrente ad accedere alla documentazione relativa alla procedura di liquidazione coatta amministrativa del Consorzio, richiesta con istanza del 16 agosto 2021, rimasta priva di riscontro dal MISE nel termine di 30 giorni dal relativo inoltro, previa disapplicazione e/o annullamento della nota del Commissario Liquidatore del 30 agosto 2021, ove interpretata quale diniego, con la quale si rappresenta che “qualsivoglia accesso agli atti della procedura da parte dei creditori e dei terzi deve essere preventivamente autorizzato dall'autorità di vigilanza…”;

per la condanna degli enti intimati all'ostensione della documentazione richiesta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico, di Cipea &
Cariiee – Co.ed.a Unifica – Consorzio fra Imprese di Produzione Edilizia Impiantistica ed Affini Soc. Coop;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2021 la cons. Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La ICR Impianti e Costruzioni S.R.L. (già ICR Impianti e Costruzioni S.P.A. e, prima, RINNOVA S.R.L., da ora in poi, semplicemente “ICR”) premette, in punto di fatto, che: faceva parte, quale consorziata, del consorzio Cipea &
Cariie – Co.Ed.A – Unifica - Consorzio tra Imprese di Produzione Edilizia, Impiantistica ed Affini Società Cooperativa ( “UNIFICA SOC. COOP.” da ora in poi anche solo UNIFICA), costituito ai sensi dell’art. 2615-ter c.c.;
UNIFICA assegnava alla consorziata ICR l’esecuzione di una serie di commesse aggiudicate nell’ambito di procedure ad evidenza pubblica (indette da Banca d’Italia, Poste italiane s.p.a., Rai Radiotelevisione italiana s.p.a.);
con Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico n.387 del 27 ottobre 2016 UNIFICA veniva assoggettata alla procedura della liquidazione coatta amministrativa ed il Dott. L M veniva designato unico Commissario Giudiziale;
la ICR era ammessa allo stato passivo della Liquidazione Coatta Amministrativa, dapprima per l’importo di € 107.257,67 e, successivamente, a seguito di ricorso in opposizione allo stato passivo proposti dinanzi al Tribunale Ordinario di Bologna, IV Sez. Civ., RGN 1529/2018, integralmente accolto dal Tribunale adito per l’ulteriore somma di € 421.722,02, per un totale complessivo di € 528.979,69;
con comunicazione del Commissario Liquidatore in data 17 giugno 2021 la ICR apprendeva che in data 3 giugno 2021 era stata depositata presso la Cancelleria Fallimentare del Tribunale di Bologna, su autorizzazione del Ministero dello Sviluppo Economico del 31 maggio 2021, la Proposta di Concordato formulata dalla società Consorzio Innova Società Cooperativa;
alla citata comunicazione erano trasmessi i relativi allegati, tra i quali il parere favorevole dello stesso Commissario Liquidatore sulla proposta di concordato presentata;
nella predetta relazione, a pag.59-60, nella sezione 8.4.3. “Azioni risarcitorie”, si legge che con istanza depositata in data 15 settembre 2020 – prot. n. 211317, era stata chiesta all’Autorità di Vigilanza “ l’autorizzazione per promuovere azione di responsabilità ai sensi dell’art. 206 comma 1 L.F. nei confronti degli amministratori e dei componenti il collegio sindacale per i danni provocati al patrimonio della società ed ai creditori in conseguenza di atti e comportamenti di mala gestio individuati ed analizzati nell’apposita relazione trasmessa all’Autorità di Vigilanza in allegato all’istanza per l’autorizzazione de qua, per la cui redazione ci si è avvalsi del parere legale redatto dal prof. A R, avvocato del Foro di Bologna…”; l’Autorità di Vigilanza con il provvedimento 10-11-2020, prot. mise.AOO_PIT.REGISTRO UFFICIALE.U.0256885, autorizzava l’azione di responsabilità, previe indagini patrimoniali sui destinatari della predetta azione, finalizzate a verificare la solvibilità degli stessi.

Con nota 16 agosto 2021 la ICR formulava al Ministero dello sviluppo economico e al Commissario liquidatore istanza di accesso agli atti, finalizzata ad acquisire tutti gli elementi utili per esercitare le prerogative che la vigente normativa riconosce ai creditori ammessi allo stato passivo della procedura, nonché eventualmente di formulare azione risarcitoria direttamente nei confronti degli amministratori e dei componenti il collegio sindacale. A tal fine chiedeva la presa visione e l’estrazione di copia, dei seguenti documenti:

a) istanza depositata in data 15 settembre 2020 – prot. n. 211317, con la quale il Commissario Liquidatore ha chiesto all'Autorità di Vigilanza l'autorizzazione per promuovere azione di responsabilità ai sensi dell'art. 206 comma 1 L.F. nei confronti degli amministratori e dei componenti il collegio sindacale per i danni provocati al patrimonio della società ed ai creditori in conseguenza di atti e comportamenti di mala gestio ;

b) relazione, allegata all'istanza, per la cui redazione ci si è avvalsi del parere legale redatto dal prof.Avv. A R;

c) ulteriori allegati all'istanza anche se non menzionati;

d) provvedimento mise.AOO_PIT.REGISTRO UFFICIALE.U.0256885.10-11-2020, con il quale l'Autorità di Vigilanza ha autorizzato l'azione di responsabilità, previe le necessarie indagini patrimoniali sui destinatari della predetta azione, finalizzate a verificare la solvibilità degli stessi;

e) verifiche effettuate per ricostruire la solvibilità dei destinatari dell'azione di responsabilità.

Il Commissario Liquidatore in riscontro all’istanza di accesso con nota 30 agosto 2021 rappresentava che qualsivoglia accesso agli atti della procedura da parte dei creditori e dei terzi doveva essere preventivamente autorizzato dall'autorità di vigilanza e comunicava di rimanere in attesa delle determinazioni in merito dell'autorità di vigilanza.

Il Ministero dello Sviluppo Economico, invece, rimaneva silente ben oltre il termine di 30 giorni previsto dalla legge.

Con il ricorso in epigrafe notificato in data 21 settembre 2021 la ricorrente, essendo trascorso il termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza, previo eventuale annullamento della nota del Commissario liquidatore del 30 agosto 2021, ha chiesto l’ostensione della documentazione richiesta, rappresentando di avere interesse all’accesso per “ esercitare al meglio le proprie prerogative e facoltà nell’ambito della procedura concorsuale (in primis, anche rispetto alla proposta di concordato presentata dal Consorzio Innova), come pure quella di valutare la possibilità di promuovere, in proprio, in qualità di socia della Cooperativa Unifica attualmente in liquidazione coatta amministrativa, azione di responsabilità verso i precedenti amministratori e verso i membri del collegio sindacale ”.

2.-Si è costituito in giudizio per resistere al ricorso il Commissario liquidatore Dott. L M, in rappresentanza della società in liquidazione coatta, il quale eccepisce la competenza del TAR Emilia-Romagna, Bologna e l’inammissibilità del ricorso per i seguenti profili: per difetto di legittimazione del Commissario liquidatore e del Consorzio;
per mancata impugnazione del silenzio rigetto;
per omessa notificazione del ricorso ai controinteressati (amministratori e componenti del Collegio sindacale contro i quali la società ricorrente afferma di voler proporre azione risarcitoria).

Nel merito, il Commissario liquidatore deduce l’infondatezza del ricorso, atteso che: il parere legale non sarebbe ostensibile, in quanto è stato richiesto specificamente per definire la strategia riguardo a questioni certamente idonee a sfociare in un giudizio;
l’accesso sarebbe di natura esplorativa ed esercitato in assenza di un interesse attuale e concreto alla visione degli stessi, come confermato anche dal fatto che il credito vantato dall’attuale ricorrente è stato integralmente ammesso e che è stato già omologato anche il concordato.

3.- Si è costituito, altresì, l’intimato Ministero dello sviluppo economico, che eccepisce l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica al Prof. A R, controinteressato, in qualità di estensore del parere legale oggetto di accesso, in quanto si tratterebbe di un parere reso nell’ambito di un rapporto professionale la cui ostensione pregiudicherebbe la strategia processuale nell’instauranda azione oggetto della consulenza legale.

4.- Alla camera di consiglio del 24 novembre 2021 la causa è stata trattenuta per la decisione.

5.- Va innanzitutto disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa notificazione del ricorso ai controinteressati (amministratori e componenti del Collegio sindacale contro i quali la società ricorrente afferma di voler proporre azione risarcitoria), tenuto conto che tali soggetti non risultano specificamente individuati e che non risulta, allo stato, proposta azione di responsabilità nei loro confronti.

5.1. - Parimenti infondata è l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del silenzio rigetto, posto che la ricorrente, una volta trascorso il termine di trenta giorni, ha tempestivamente provveduto a contestare, nel termine di rito, sia il provvedimento del Commissario sia il silenzio del Ministero dello sviluppo economico.

5.2.- Quanto all’eccezione di incompetenza territoriale del TAR si rileva che, nella fattispecie attinente al diritto di accesso, il soggetto investito dell'obbligo di detenere i documenti - quali atti fondamentali della società sottoposta alla procedura - deve essere individuato proprio nel Ministero dello Sviluppo Economico, in ragione dei compiti istituzionali ad esso spettanti nell'ambito della stessa, alla luce della posizione di generale vigilanza sulla procedura;
di conseguenza, il rigetto – implicito o esplicito - dell'istanza di accesso non attiene in via diretta ed immediata al rapporto giuridico sottostante, ma riguarda l’esercizio dell’autonomo diritto di accesso ai documenti amministrativi che risultino detenuti da una determinata amministrazione, di talché trova applicazione il principio generale sulla competenza territoriale che è quella del tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale ha sede l'amministrazione che detiene l'atto o il controllo su di esso (cfr. TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. 444/2018, n. 11993/2017, ed ivi altri precedenti di giurisprudenza).

5.3.- Quanto alla legittimazione passiva va ribadito che il soggetto investito dell'obbligo di detenere i documenti deve essere individuato proprio nel Ministero dello Sviluppo Economico, in ragione dei compiti istituzionali ad esso spettanti nell'ambito della procedura di liquidazione coatta amministrativa, alla luce sia della sua posizione di vigilanza sulla procedura (quale delineata, per gli enti cooperativi, dall'art. 1 del D.Lgs. n. 220 del 2002) sia dei suoi conseguenti poteri di disporre la liquidazione coatta amministrativa, così come previsto dall'art. 2545-terdecies c.c., e di nominare gli organi della procedura (art. 198 del R.D. n. 267 del 1942) tra cui il comitato di sorveglianza e, soprattutto, il commissario liquidatore il quale, peraltro, agisce "secondo le direttive dell'autorità che vigila sulla liquidazione" (art. 204 del R.D. n. 267 del 1942).

Proprio in ragione delle funzioni istituzionali di cui è titolare il Ministero dello Sviluppo Economico nell'ambito della procedura di liquidazione coatta amministrativa, deve ritenersi che gravi sulla predetta amministrazione l'obbligo di detenere e, comunque, di sovrintendere alla detenzione della documentazione inerente alla procedura della quale, in ogni caso, assume la responsabilità ultima anche nell'ipotesi in cui i documenti siano materialmente nella disponibilità del commissario liquidatore e ciò proprio in ragione dei menzionati rapporti tra il predetto organo e l'amministrazione vigilante.

6.- Nel merito, questo TAR ha già avuto modo di chiarire che, nell'ambito di una procedura di liquidazione coatta amministrativa gli atti adottati dal commissario liquidatore hanno natura di veri e propri atti amministrativi e non già di atti aziendali di gestione emessi iure privatorum , sicché gli stessi sono assoggettabili alla normativa sull'accesso agli atti di cui all'art. 22 della Legge n. 241/1990.

Dunque, le regole pubblicistiche in materia di trasparenza si applicano anche alle procedure di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi ed alle procedure di liquidazione coatta amministrativa (senza che, sotto questo profilo, assumano rilevanza le differenze di disciplina delle stesse), in quanto a tali procedure è sotteso il preminente interesse pubblico al mantenimento dell'occupazione, alla tutela dei creditori concorsuali ed al risanamento economico dell'impresa, cosicché le operazioni svolte dal commissario liquidatore si estrinsecano con l'adozione di atti che, benché attuati con forme, talvolta, privatistiche, sono strumentali al perseguimento delle menzionate finalità pubbliche e, come tali, costituiscono esercizio di attività amministrativa almeno in senso sostanziale (in questo senso, cfr. Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 4798 del 2014;
TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, sent. n. 1052 del 2015;
TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sent. n. 3973 del 2015).

Facendo applicazione dei principi sopra richiamati, ai sensi degli artt. 22 ss. della L. n. 241 del 1990, la ricorrente, in quanto soggetto creditore ammesso allo stato passivo della Liquidazione Coatta Amministrativa nei confronti del Consorzio controinteressato, è titolare dell'interesse, diretto, concreto ed attuale e corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti concernenti la procedura liquidatoria (documenti peraltro facilmente identificabili, in quanto relativi proprio a detta procedura), così come richiesto dall'art. 22, comma 1, lett. b, della L. n. 241 del 1990 per l'esercizio del diritto di accesso. Tale interesse era stato specificamente evidenziato nell'istanza di accesso nella parte in cui si faceva riferimento all'esigenza di tutelare le pretese creditorie riconosciute dalla legge ai soggetti ammessi allo stato passivo ed all’eventuale esigenza di tutelare i propri diritti in una “eventuale azione risarcitoria” nei confronti degli amministratori e dei componenti del collegio sindacale.

7.- Resta da esaminare la questione se il segreto professionale osti all’ostensione del parere legale del Prof. Avv. R.

Occorre innanzitutto precisare che la richiesta di accesso riguarda la relazione allegata all’istanza depositata in data 15 settembre 2020 – prot. n. 211317, con la quale il Commissario Liquidatore, sulla scorta del parere legale del Prof. Avv. R ha chiesto all'Autorità di Vigilanza l'autorizzazione per promuovere azione di responsabilità ai sensi dell'art. 206 comma 1 L.F. nei confronti degli amministratori e dei componenti il collegio sindacale.

Dunque, sebbene l’istanza di accesso non riguardi direttamente il parere legale, si pone comunque il problema della tutela del segreto professionale laddove la relazione allegata all’istanza del Commissario liquidatore reca il contenuto e il parere legale reso dall’avvocato.

L’art. 24, comma 1, lett.a) della legge n. 241/1990, stabilisce che il diritto di accesso " è escluso per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi dell'articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, nonchè nei casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall'ordinamento ".

Come chiarito dalla giurisprudenza, il segreto fatto salvo dalla legge n. 241/1990 deve riferirsi esclusivamente ad ipotesi in cui esso mira a salvaguardare interessi di natura e consistenza diversa da quelli genericamente amministrativi, di talché nell'ambito dei segreti sottratti all'accesso ai documenti, rientrano gli atti redatti dai legali e dai professionisti in relazione a specifici rapporti di consulenza con l'amministrazione. Si tratta, infatti, di un segreto che gode di una tutela qualificata, dimostrata dalla specifica previsione degli articoli 622 del codice penale e 200 del codice di procedura penale (Cons. Stato Sez. V, 02-04-2001, n. 1893).

Al fine di meglio definire il rapporto tra accesso e segreto professionale giova richiamare pure l'articolo 2 del decreto del Presidente del Consiglio 26 gennaio 1996, n. 200 (regolamento recante norme per la disciplina di categorie di documenti dell'Avvocatura dello Stato sottratti al diritto di accesso), regola che, come chiarito dalla giurisprudenza citata (Cons. St. 1893/2001) appare sostanzialmente ricognitiva dei principi applicabili in questa materia, anche al di fuori dell'ambito della difesa erariale. La disposizione, rubricata " categorie di documenti inaccessibili nei casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dall'ordinamento ", stabilisce che, " ai sensi dell'art. 24, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, in virtù del segreto professionale già previsto dall'ordinamento, al fine di salvaguardare la riservatezza nei rapporti tra difensore e difeso, sono sottratti all'accesso i seguenti documenti:

a) pareri resi in relazione a lite in potenza o in atto e la inerente corrispondenza;

b) atti defensionali;

c) corrispondenza inerente agli affari di cui ai punti a) e b)".

Secondo la consolidata giurisprudenza, i pareri legali devono considerarsi soggetti all’accesso ai sensi dell’art. 22 della legge 241/1990 quando abbiano una funzione endo-procedimentale e siano quindi correlati ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad essi collegato anche solo in termini sostanziali e, quindi, pur in assenza di un richiamo formale ad essi;
diversamente, l’accesso deve essere negato qualora il parere venga espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio (ex multis: Consiglio di Stato sez. III, 15/05/2018, n.2890).

Il discrimen per la valida opponibilità del segreto professionale alla controparte o a qualsiasi terzo sussiste quando l'amministrazione si rivolga ad un professionista di fiducia, al fine di definire la propria strategia difensiva (azione giudiziale, transazione, resistenza in giudizio, adozione di eventuali provvedimenti di autotutela, ecc.).

In detta eventualità, il parere del legale non è affatto destinato a sfociare in una determinazione amministrativa finale, ma mira a fornire all’Amministrazione procedente tutti gli elementi tecnico-giuridici utili per tutelare i propri interessi. Ne deriva che, in questo caso, “le consulenze legali restano caratterizzate dalla nota di riservatezza, che mira a tutelare non solo l'opera intellettuale del legale, ma anche la stessa posizione dell'amministrazione, la quale, esercitando il proprio diritto di difesa, protetto costituzionalmente, deve poter fruire di una tutela non inferiore a quella di qualsiasi altro soggetto dell'ordinamento” (cfr. Consiglio di Stato 2890/2018).

Con riguardo alla fattispecie in esame, il collegio osserva che, alla luce della prospettazione di parte ricorrente, il parere legale reso in relazione ad un “lite in potenza” rende palese l'esigenza di garantire il segreto, proprio perché il parere dell'Avvocato R pare rivolto a delineare la condotta processuale più conveniente per l'amministrazione, anche nella prospettiva eventuale di una transazione (ipotizzata negli atti depositati in giudizio, in considerazione della non sicura capienza patrimoniale dei destinatari dell’azione di responsabilità).

In conclusione, in parziale accoglimento del ricorso, va dichiarato che la ricorrente:

- ha diritto, nei confronti del Ministero dello Sviluppo Economico, di accedere agli atti richiesti con l'istanza di accesso e non ancora resi disponibili, così come indicati nel ricorso (e supra precisati);

- non ha invece diritto all’accesso alla relazione allegata all’istanza depositata in data 15 settembre 2020 – prot. n. 211317 (istanza con la quale il Commissario Liquidatore ha chiesto all'Autorità di Vigilanza l'autorizzazione per promuovere azione di responsabilità ai sensi dell'art. 206 comma 1 L.F. nei confronti degli amministratori e dei componenti il collegio sindacale) redatta sulla base del parere legale del Prof. Avv. R.

Di conseguenza, va ordinato al Ministero dello Sviluppo Economico ed al commissario liquidatore, ognuno per quanto di propria competenza, di consentire alla società ricorrente, entro sessanta giorni (termine così individuato in ragione della natura e del numero dei documenti) dalla comunicazione o dalla notificazione del presente provvedimento, la visione e l'estrazione di copia degli atti richiesti.

4.- Le spese di lite, regolate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.