N. 00342/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02144/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2144 del 2010, proposto da F G, rappresentato e difeso dall'avv. C A, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Palermo, P.Le Ungheria N. 58;

contro

il Comune di Monreale, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti di

G C ed I C, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento prot. n. 20072 del 29.7.10 di rigetto dell’istanza di concessione edilizia in sanatoria prot. n. 8874 del 31.3.04, avanzata dal ricorrente ai sensi dell’art. 32 della legge n. 326/2003, riguardante il manufatto realizzato in località Frassinelli e Mulini;

- del provvedimento prot. n. 504/c del 15.10.10, di acquisizione gratuita al patrimonio comunale del predetto immobile;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2013 il dott. Filippo Giamportone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato il ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, concernenti sia il rigetto dell’istanza di concessione edilizia in sanatoria ex art. 32 della legge n. 326/2003, riguardante il manufatto realizzato in località Frassinelli e Mulini, sia l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del predetto immobile.

Il ricorso è supportato dalle seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7, 10 e 10 bis della legge n. 241/1990 e delle corrispondenti norme di cui alla L.r. n. 10/1991. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, di istruttoria e motivazione e per contraddittorietà e sviamento;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 27, lettera d), della legge n. 326/2003 e delle corrispondenti norme di cui alla L.r. n. 37/19985. Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti, di istruttoria e motivazione e per arbitrarietà;

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 40 della legge n. 47/1985, dell’art. 31 della D.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 23 della L.r. n. 37/1985. Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti, di istruttoria e per arbitrarietà.

Conclusivamente, il ricorrente ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati con vittoria delle spese.

Benchè ritualmente intimate, non si sono costituite in giudizio le parti interessate.

Con ordinanza collegiale n. 1149 del 22.12.2010 è stata accolta la domanda cautelare limitatamente all’impugnata ordinanza di acquisizione del manufatto al patrimonio del Comune;

Con successiva ordinanza n. 1063 del 25.5.2012 sono stati disposti incombenti istruttori, regolarmente eseguiti.

Alla pubblica udienza del 7.2.2013 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Con il primo mezzo di gravame il ricorrente denuncia il vizio procedimentale concernente la omessa comunicazione del c.d. preavviso di rigetto ex art. 10 bis L. 241/1990.

La dedotta censura è infondata.

Al riguardo, appare sufficiente evidenziare che a seguito dell'entrata in vigore della legge n. 15 del 2005, recante modificazioni ed integrazioni alla legge n. 241 del 1990, in base alla previsione di cui all'art. 21octies non può annullarsi il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Nel caso che occupa, l'impugnato atto di diniego della concessione edilizia in sanatoria ex art. 32, comma 27, della legge n. 326/2003 è riconducibile all'esercizio di un'attività indiscutibilmente vincolata, in quanto l’Amministrazione si limita ad effettuare un mero riscontro in ordine alla sussistenza o meno, ad una certa data, di vincoli gravanti sull’area oggetto del manufatto abusivo, senza svolgere apprezzamenti discrezionali (cfr., tra le tante, C.S., Sez. VI, n. 6576 del 20 dicembre 2012;
T.A.R. Campania-Napoli, Sez. VIII, n. 4971 del 6 dicembre 2012;
T.A.R. Lazio-Roma, Sez. II, n. 1269 dell’8 febbraio 2012).

Parimenti destituito di fondamento si appalesa il secondo motivo di ricorso, con cui il ricorrente -deducendo i vizi di violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 27, lettera d), della legge n. 326/2003 e delle corrispondenti norme di cui alla L.r. n. 37/19985, nonchè di eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti, di istruttoria e motivazione e per arbitrarietà- assume che l’immobile oggetto della domanda di concessione edilizia in sanatoria risulta già esistente prima dell’entrata in vigore della legge n. 431/1985 che ha istituito il vincolo idrogeologico, come si evince dalla perizia giurata redatta sulla base dei rilievi aerei fotografici eseguiti negli anni 1985 e 1987.

Posto che l’impugnato diniego di sanatoria è chiaramente motivato con l’esplicito richiamo della menzionata legge n. 231/1985 (recte: 431/1985), va rilevato che dagli atti depositati dal Comune in esecuzione dell’ordinanza collegiale istruttoria n. 1063/2012 viene dato atto che l’immobile in argomento non risulta inserito né nel rilievo aerofotogrammetrico del 1973 né in quello del 1988, ma risulta invece nella ripresa aerea del mese di ottobre 2000 (vedasi: rapporto n. 1388 del 22.4.2002 inviato dal Comando di Polizia Municipale di Monreale alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo;
relazione tecnica dell’11.4.2002 del Settore Urbanistica e Salvaguardia Ambientale dello stesso Comune).

Da quanto sopra discende che l’immobile urbano è stato realizzato successivamente all’istituzione del vincolo idrogeologico.

Né, di contro, risulta conducente la perizia giurata prodotta dal ricorrente, redatta sulla base di due aerofotogrammetrie, eseguite nel mese di settembre 1985 e nel mese di giugno 1987, prodotte in giudizio.

Infatti, dalla visione di quella relativa al mese di settembre 1985 l’immobile di cui argomento, di mq. 45 di superficie utile interna, risulta inesistente, non rilevando l’asserita circostanza che lo stesso possa essere coperto dalla chioma degli alberi circostanti.

Quanto sopra rilevato appare sufficiente ad affermare che detto immobile è stato realizzato dopo la predetta data del mese di settembre 1985, cioè dopo l’apposizione del vincolo alla relativa area ad opera del D.L. n. 27.6.1985 convertito nella legge n. 431 del 22.8.1985.

Peraltro va aggiunto che la denegata domanda di sanatoria ha riguardo ad un manufatto abusivo di mq. 15,40, di molto inferiori rispetto a quelli realmente accertati (mq. 45).

Fondato è, invece, il terzo motivo di ricorso, che muove avverso il provvedimento di acquisizione dell’immobile al patrimonio del Comune, con cui si deduce la violazione degli artt. 7 e 40 della legge n. 47/1985, dell’art. 31 della D.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 23 della L.r. n. 37/1985 nonché l’eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti, di istruttoria e per arbitrarietà, in considerazione che dopo il rigetto dell’istanza di condono l’Amministrazione avrebbe dovuto adottare una nuova ordinanza di demolizione.

Ed invero, per giurisprudenza costante la presentazione della domanda di sanatoria produce l’effetto di rendere inefficace l’ingiunzione di demolizione precedentemente adottata, stante che l’esame di detta istanza comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il pregresso provvedimento sanzionatorio (cfr, tra le ultime, T.A.R. Campania-Napoli, Sez. VIII, 23 gennaio 2013).

Ne discende, nella fattispecie, che prima dell’adozione dell’impugnato provvedimento acquisitivo

l’Amministrazione era tenuta a notificare una nuova ingiunzione a demolire per consentire all'interessato, che si è visto rigettare l'istanza di sanatoria, di optare per la demolizione in proprio al fine di evitare l'effetto pregiudizievole dell'acquisizione del bene al patrimonio pubblico (T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, 17 gennaio 2013 n. 133).

In conclusione, per quanto suesposto il ricorso va accolto limitatamente all’impugnato provvedimento di acquisizione del manufatto e dell’area di sedime, con conseguente annullamento dello stesso, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Le spese di lite vanno compensate, tenuto conto dell’andamento della causa.