Pubblicato il 08/04/2024

N. 02279/2024 REG.PROV.COLL.

N. 02540/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2540 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
La Voce del Mare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Torre del Greco, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato F N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) della nota prot. n. 26557 del 17 maggio 2022 notificata in pari data, avente a oggetto la comunicazione di conclusione del procedimento, adottata dal Comune di Torre del Greco, ai sensi della l. n. 241/90, teso all'annullamento e inefficacia della SCIA n. 1091/2018 del 9 agosto 2018 per l'esercizio dell'attività di somministrazione alimenti e bevande (ristorante), esercitata nei locali ubicati alla via Principal Marina n. 10, censiti nel N.C.E.U., al fl. 503, p.lla 854, sub. 35 e 29;

b) di tutti gli atti richiamati in quelli impugnati e/o menzionati sopra o di seguito nel ricorso, se e in quanto lesivi;

c) di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale;

B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da La Voce del Mare S.r.l. il 12/12/2022:

- del provvedimento del Comune di Torre del Greco del 7 novembre 2022, prot. n. 0057059/2022, che ha dichiarato “non procedibile” la S.C.I.A. di ripristino prot. SUE 44567 del 27 maggio 2022 e di tutti gli atti in essa menzionati o gravati con censure infra ;

C) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da La Voce del Mare S.r.l. il 5/10/2023:

a) dell'ordinanza di demolizione n. 74 del 30 giugno 2023 adottata dal Comune di Torre del Greco;

b) di ogni altro atto e/o provvedimento impugnato con ricorso principale e successivi motivi aggiunti, nonché degli atti in essi menzionati, ovvero colpiti dalle deduzioni censorie svolte nel ricorso per motivi aggiunti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Torre del Greco, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore ;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. La società ricorrente impugna, con il ricorso introduttivo, il provvedimento, datato 17.05.2022, di all’annullamento e/o inefficacia della SCIA n. 1091/2018 del 9.08.2018 per l’esercizio dell’attività di somministrazione alimenti e bevande (ristorante), esercitata, in qualità di conduttore, nei locali ubicati alla via Principal Marina n. 10, censiti nel N.C.E.U., al fl. 503, p.lla 854, sub. 35 e 29, con i primi motivi aggiunti, il provvedimento del 7.11.2022, prot. n. 0057059/2022, con il quale si è dichiarata non procedibile la s.c.i.a. edilizia di ripristino prot. SUE 44567 del 27 maggio 2022 e, con secondi motivi aggiunti, l’ordinanza di demolizione n. 74 del 30 giugno 2023, tutti adottati dal Comune di Torre del Greco.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di diritto:

a) violazione del dovere di buona fede, correttezza, collaborazione, cooperazione e del legittimo affidamento (art. 1, c.

2-bis, l. n. 241/1990) e del principio di proporzionalità (art. 1, c. 1, l. n. 241/1990), violazione o sostanziale elusione degli artt. 3, comma 1, 6, 7, 19, commi 3 e 6-bis, e 21-nonies della legge 241/1990, violazione ed errata applicazione degli artt.

9-bis e 27 del d.P.R. n. 380/2001;

b) eccesso di potere per sviamento, irragionevole mancata concessione dell’errore scusabile, irragionevolezza, sproporzione, violazione del giusto procedimento e del dovere di clare loqui , difetto di adeguata istruttoria e omessa comparazione degli interessi in gioco e del relativo rilievo, difetto di motivazione, perplessità, arbitrarietà, erroneità e falsità del presupposto, contraddittorietà, superficialità dell’istruttoria.

III. Si è costituita l’Amministrazione comunale, concludendo per il rigetto del gravame.

IV. All’udienza pubblica del 19.12.2023, fissata per la trattazione, la causa è stata introitata per la decisione.

V. Il ricorso è, in parte, infondato e, in parte, improcedibile.

V.

1. Risulta essenziale, ai fini della ricostruzione in fatto della complessa vicenda, riprodurre quanto riportato nei provvedimenti gravati.

A) Provvedimento del 17.05.2022 di inefficacia della SCIA n. 1091/2018 del 9 agosto 2018 per l’esercizio dell’attività di somministrazione alimenti e bevande (ristorante), in locali non conformi, impugnato con il ricorso introduttivo.

In tale provvedimento si premette, in particolare, che:

a) in data 09/08/2018, perveniva al protocollo n. 55138 la SCIA per apertura di esercizio di somministrazione nei locali ubicati alla via Principal Marina n. 10, censiti nel N.C.E.U. al foglio 503, particella 854 subalterni 35 e 29;

b) in seguito alla relazione tecnica prot. n. 78393 del 15/11/2018 e all'integrazione prot. n. 82784 del 03/12/2018 veniva emessa l'Ordinanza di Demolizione n. 836 del 14/12/2018 in cui erano contestate le seguenti opere: "- L'unità immobiliare posta al piano seminterrato, identificata al NCEU al foglio 503, particella 854, sub 35 è stata oggetto di cambio di destinazione d'uso da alloggio di impianti tecnologici a locale adibito a cucina per l'attività di ristorazione, avvenuto tramite CILA –comunicazione non idonea a compiere le opere di cambio di destinazione. Si precisa che tale cambio di destinazione non è legittimo in quanto il Dirigente del settore Urbanistica con nota n. 15704 del 20/03/2015 esprimeva parere favorevole al rilascio dell'autorizzazione Unica n. 23 del 26/05/2015 (relativa al suddetto locale) a condizione che l'ampliamento previsto sia destinato esclusivamente a locale tecnico da adibire ad alloggio di impianti tecnologici";

c) in seguito alla relazione tecnica prot. n. 2201 del 14/01/2020, redatta dai tecnici del Servizio Antiabusivismo Edilizio, veniva emessa successivamente l'Ordinanza n. 22 del 23/01/2020 con la quale si prendeva atto che: "permangono abusive le opere contestate nell'Ordinanza n. 836 del 14/12/2018 (tranne che per la tettoia ripristinata) ... Lato Napoli;
ci sono, tuttavia, delle piccole difformità oltre quella già rilevata al punto 3 della sopracitata Ordinanza di Demolizione n. 836 del 14/12/2018, consistenti in: - Il piccolo vano, posto centralmente al piano terra, risulta avere la porta di accesso traslata rispetto alla CILA prot. n. 15716 del 03/03/2017;
- Il corpo wc posto sul lato Napoli risulta difforme rispetto alla CILA prot. n. 15716 del 03/03/2017";

d) avverso l'Ordinanza n. 836 del 14/12/2018 veniva proposto ricorso al TAR Campania Napoli avente RG n. 714/2019, per il quale è stata emessa la sentenza n. 696/2021 che ha accolto parzialmente il ricorso, limitatamente all'unità immobiliare seminterrata di cui al subalterno n. 29, confermandola per la restante parte. Avverso l'Ordinanza n. 22 del 23/01/2020 veniva proposto ricorso al TAR Campania Napoli avente R.G. n. 1310/2020, in attesa di definizione;

e) nelle more dei giudizi veniva presentata richiesta accertamento di conformità ai sensi dell'art. 36 del D.P.R. 380/2001 prot. n. 54840 del 06.10.2021 per le opere realizzate in difformità ai titoli abilitativi concessi, di cui alle Ordinanze di demolizione n. 22 del 23/01/2020 e n. 836 del 14/12/2018, eseguite presso le unità immobiliari site alla via Principal Marina n. 10, censite nel N.C.E.U. al foglio 503, particella 854 subalterni 35 e 29;

f) in data 02/03/2022 con nota prot. n. 11599 venivano notificati alla richiedente, Sig.ra B A M, proprietaria dell'immobile, i motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza visto il parere sfavorevole, in punto Urbanistico-Edilizio, comunicato dall'ufficio Edilizia Privata con nota prot. n. 10105 del 23/02/2022. Con tale nota si specificava, nella specie, che il cambio di destinazione d'uso non poteva essere accolto perché in contrasto con la condizione strettamente connessa alla concessione dell'ampliamento del locale tecnico, “nella fattispecie bisogna evidenziare che l'intero territorio comunale è sottoposto a vincolo paesaggistico dettato dalle norme del PTP vigente a far data dal 2002, il quale impedisce in tutte le aree del comune di Torre del Greco qualsiasi incremento volumetrico sia a scopo abitativo che commerciale, motivo per il quale il parere in punto urbanistico/edilizio/paesaggistico, prot. n.15704 del 20.03.2015 rif. pratica SUAP n. 326/2014, fu rilasciato solo ed esclusivamente come volume tecnico;
la presenza della tettoia di cui al punto 4d, determina, non solo un aumento di volume (scaturito dalla chiusura della scala esterna) in contrasto, per quanto detto al punto 2), con l'ammissibilità dell'intervento, bensì comprova che di fatto, durante l'istruttoria del presente accertamento di conformità, sono stati perpetrati nuovi e diversi abusi non contemplati nella istanza de qua ”;

g) pervenivano con nota inoltrata a mezzo PEC in data 14.03.2022 ed assunta al prot. gen. n. 13613, le controdeduzioni in merito, trasmesse in pari data all'ufficio Urbanistica per le valutazioni di competenza;

h) in data 25.03.2022 l'ufficio competente con nota prot. n. 16357 trasmetteva al SUAP il proprio parere urbanistico a seguito delle osservazioni prodotte dalla parte in cui si ribadiva quanto già esposto. Tra l'altro, le dette osservazioni, si osserva nel medesimo provvedimento, nulla riferiscono circa la ritenuta esistenza degli abusi— si limitano ad indicare la fonte normativa o regolamentare dell'istituto della "Compensazione" di cui si chiede l'applicazione. L'unità immobiliare identificata al sub 29 è stata sempre destinata a locale deposito, così come pure il locale tecnico, oggi destinato illegittimamente a locale commerciale, unità immobiliare identificata al sub 29, rectius 35 (cucina a servizio dell'attività commerciale). Alcun valore può attribuirsi, prosegue l’Amministrazione, all'affermazione secondo cui la legittimità delle dette opere potrebbe ritenersi acquisita stante il rilascio dell'Autorizzazione Sanitaria. Le altre e diverse autorizzazioni rilasciate non hanno tenuto conto della vicenda dal punto di vista urbanistico-edilizio;

i) con nota prot. n. 22738 del 28/04/2022 veniva comunicato alla parte l'avvio del procedimento teso all'annullamento ed inefficacia della SCIA n. 1091/18 del 09.08.2018;
entro il termine previsto per legge, l’istante non ha prodotto idonee osservazioni in controdeduzione in merito.

Ciò posto, si deduce nel medesimo provvedimento, che:

1. il legittimo esercizio dell'attività commerciale è ancorato alla conformità urbanistico-edilizia dei locali in cui l'attività commerciale si va a svolgere, non soltanto in sede di rilascio dei titoli abilitativi, ma anche per la intera sua durata di svolgimento, alla iniziale e perdurante regolarità sotto il profilo urbanistico-edilizio dei locali in cui essa viene posta in essere, con conseguente potere-dovere dell'autorità amministrativa di inibire l'attività commerciale esercitata in locali rispetto ai quali siano stati adottati provvedimenti repressivi che accertano l'abusività delle opere realizzate ed applicano sanzioni che precludono la prosecuzione di un'attività commerciale non conforme alla disciplina urbanistica (TAR Lombardia, Milano, sez. II, 26.08.2019 n. 1921);

2. il mutamento di destinazione d'uso di un fabbricato ha per effetto il passaggio da una categoria funzionalmente autonoma dal punto di vista urbanistico ad un'altra e si traduce in un differente carico urbanistico, seppure con la precisazione che lo stesso a volte avviene senza la realizzazione di opere a seguito del mero mutamento d'uso dell'immobile;
l'aggravio di servizi pertanto è la conseguenza del mutamento di destinazione che giustifica la repressione dell'alterazione del territorio derivante dall'incremento del carico urbanistico come originariamente previsto nella pianificazione del tessuto urbano dall'Amministrazione locale (Cons. di St., sez. VI, 30.06.2021 n. 4940);

3. tutti i provvedimenti che hanno come presupposti abusi edilizi non necessitano di alcuna particolare valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti, non essendo configurabile alcun tipo di affidamento meritevole di tutela alla conservazione di situazione fondate su "illeciti permanenti", che il tempo non può sanare in via di fatto (Cons. di St., sez. V, 05.11.2012 n. 5590);

4. non può sanzionarsi con l'ordine di cessazione dell'attività unicamente il fatto che l'attività commerciale si svolga solo in parte in locali realizzati in assenza di titolo edilizio (e paesistico, ove l'area interessata sia assoggetta a vincolo), un tale ordine, infatti, verrebbe a collidere con i criteri di ragionevolezza e sproporzione che devono improntare l'azione amministrativa, costituendo, in definitiva, sintomo di sviamento di quell'azione, ben potendo l'Amministrazione, nell'esercizio del potere sanzionatorio e tenuto debitamente conto del contemperamento tra l'interesse pubblico alla repressione degli abusi e l'interesse privato sotteso all'esplicazione di un'attività imprenditoriale, ove materialmente possibile e accertata la sussistenza dei requisiti igienico-sanitari per la restante parte, limitare la sanzione alla sola parte del locale non autorizzata sotto il profilo edilizio (TAR Campania, Napoli, Sez. III, sentenza 21.12.2012 n. 5326)”.

Tanto premesso, con tale provvedimento si “DISPONE l'annullamento ed inefficacia della S.C.I.A. n. 1091/18 del 09.08.2018, ai sensi della Legge n. 241/90 e s.m.i., con divieto immediato di prosecuzione dell'attività di somministrazione nei locali non conformi”.

B) Provvedimento del 7 novembre 2022, prot. n. 0057059/2022, che ha dichiarato “non procedibile” la s.c.i.a. di ripristino prot. SUE 44567 del 27 maggio 2022, - rif. Catastale foglio 503 p.lla 854 sub 35 - ad oggi sub 37- gravata con primi motivi aggiunti.

“VISTA la S.C.I.A. di ripristino in oggetto, inoltrata attraverso piattaforma SUE con numero di prot. n. SUE 44567 del 27/05/2022 per l’ottemperanza all’Ordinanza Dirigenziale n. 22 del 23.01.2020;

Vista la documentazione tecnico amministrativa allegata alla S.C.I.A. numero di prot. SUE 44567 del 27.05.2022;

PRESO ATTO della relazione istruttoria del Responsabile del Procedimento dell’Ufficio Antiabusivismo in data 04.11.2022 prot. 56875 agli atti di questo Ufficio;

Visto che la richiamata SCIA risulta non procedibile per la seguente motivazione:

la documentazione prodotta con la S.C.I.A. di ripristino, inoltrata attraverso piattaforma SUE prot. n. 44567 del 27/05/2022 per l’ottemperanza all’Ordinanza Dirigenziale n. 22 del 23.01.2020, comprendente anche la documentazione trasmessa ad integrazione, con prot.Sue n. 72892 del 16.09.2022, non risulta congruente e sufficiente per definire in maniera sistematica ed inequivocabile l’intervento di ripristino nella sua interezza e conseguentemente l’organismo edilizio restituito a seguito dello stesso, come di seguito specificato:

• l’intervento di ripristino proposto al piano seminterrato (sub 37 ex 35) non può ritenersi disgiunto dalla porzione del pianoterra dell’unità con la quale è fuso e, quindi, non può ritenersi assolutamente marginale la difformità relativa all’attuale destinazione d’uso del piano terra (commerciale/ristorazione) con quella legittimata dal Permesso di costruire in sanatoria n. 98 del 07.08.2006 (produttiva/laboratorio);

• la mancata trasmissione di relazione tecnica e grafici allegati, a dettagliare gli interventi di ripristino per ottemperare ai punti richiamati nell’OD n. 22/2020;

• la mancata trasmissione dei grafici dell’intervento di ripristino ex post , congruente con l’Autorizzazione unica SUAP n. 23/2015 del 26.06.2015 e di esaustiva relazione tecnica a dettagliare le motivazioni di tali difformità, tra cui quelle sostanziali ai sensi dell’art. 32 lett. e) del D.P.R. 380/01 (setti murari portanti);

• la mancata conformità della planimetria catastale presentata l’11.08.2022 allo stato dei luoghi ed alla destinazione d’uso legittima del locale tecnico come da PdC in sanatoria n.98/2006.

Per le ragioni su indicate, si comunica che la SCIA in oggetto è classificabile come non procedibile”.

C) ordinanza di demolizione n. 74 del 30 giugno 2023, gravata con secondi motivi aggiunti.

“VISTA la Relazione istruttoria prot. n. 56875 del 04.11.2022, redatta dal responsabile del procedimento della S.CI.A. di ripristino prot SUE 44567 del 27.05.2022, presentata per l'ottemperanza all'Ordinanza Dirigenziale n. 22 del 23.01.2020, riferita alle opere abusive presenti nell'immobile individuato al N.CE.U. al foglio 503 p.lla 854 sub 37 (ex sub 35), categoria C1 commerciale, dalla "Soc. La Voce del mare s.r.l. di Fornito Giuseppe", e proprietà di B A M…, dalla quale si evince:

“Premesso che:

- nel fascicolo della Licenza Edilizia p. 58 del 17.05.1968 e successiva variante n.254 del 24.08.1972 per la realizzazione del fabbricato, agli atti dei Servizio Edilizia Privato, non sono presenti il documento dattiloscritto riferito alla licenza ed i grafici allegati allo stesso, ad eccezione di quella riportante la dicitura "Prospetti e Sezioni", così come attestato in data 07.04.2614 con nota prot. 19434 dall'allora Dirigente del Settore;

- l'immobile, attualmente identificato al sub 37 (ex sub 35), è stato accatastato al NCEU al Foglio n. 3 part. 854 con i subalterni n. 1 -2 - 3 - 4 -5 in data 27.04.1971, al piano terra, e con il subalterno n. 31 in data 08.06.1971, al piano seminterrato;
tutti i subalterni elencati con destinazione d'uso C/2 deposito. Tale destinazione catastale viene modificata in commerciale C/1 con la variazione del 30/10/2014 protocollo n. N40417151 in atti dal 30/10/2014 per fusione, cambio dest. da C/2 A C/1 (n. 93909.1/2014);

CONSIDERATO che l'ultima destinazione d'uso dell'immobile, legittimato da un titolo edilizia rilasciato, è quello di produttivo/laboratorio derivante dal Permesso di costruire in sanatoria n. 98/2006 del 07.08.2006; q uesto perché il Permesso di costruire in sanatoria n. 98/2006 del 07.08.2006 rilascia la sanatoria anche del cambio di destinazione d'uso da commerciale/negozi, come, invero, accatastato nel 1971, a produttivo/laboratorio pur essendo presente nel titolo una discordanza tra la sua premessa, nella quale non è richiamato l’intervento da sanare di cambio di destinazione d’uso, ed il disposto, nel quale è stabilito che il Permesso di Costruire in sanatoria è rilasciato per le opere e/o trasformazioni urbanistica-edilizie in premessa indicate in conformità del progetto presentato unitamente all'Istanza. Si fa presente che dagli allegati al titolo si evince, inequivocabilmente, la denuncia dell'intervento di cambio di destinazione d’uso da quello originale, … licenza commerciale negozi, a produttivo/laboratorio. La documentazione, allegata al Permesso di costruire in sanatoria n 98/2006, attestante il cambio di destinazione d'uso, da quello originario (commerciale/negozi o deposito) a quello produttivo/laboratorio è, poi, la seguente:

- relazione tecnica descrittiva allegata al Permesso di costruire, in sanatoria n. 98 del 07.08.2006 nella quale il tecnico di parte dichiara che l'immobile era destinato alla stabulazione in vasca dei molluschi prodotti dall'acquacoltura. Tale struttura era riconosciuta idonea all'esercizio di attività di centro di spedizione e di depurazione e di stabilimento dal Ministero della Sanità con i decreti del 01.02.2000 e del 17.03.2000 e dalla Regione Campania, con decreto del 18.12.2001;

- grafico dello stato di cui alla licenza edilizia (n. 58/1968) nel quale viene riprodotta la pianta del pianoterra con la rappresentazione di n. 12 unità con la dicitura dl n. 12 negozi. Si ricorda che tale grafico dal 2014 non risulta presente nel fascicolo della originaria licenza edilizia n. 58/1968;

- grafico dello stato dei luoghi allegato al Permesso di costruire in sanatoria n. 98 del 07.08.2006 nel quale sono indicate le seguenti attività ubicate al pianoterra: depurazione molluschi, packaging, magazzino, cella, uffici, magazzino.

La destinazione d'uso di laboratorio/produttivo è dichiarata anche nella seguente documentazione allegata all'Autorizzazione unica SUAP n. 23/2015 del 26.06.2615 per l’ampliamento del locale tecnico al piano seminterrato:

- relazione tecnica integrativa nella quale il tecnico di parte dichiara che l'attività esistente era quella di stabulazione e spedizione di frutti di mare;

- grafico dello stato dei luoghi e di progetto allegato all'Autorizzazione unica SUAP n. 23/2015 del 26.06.2015 nel quale sono indicate le seguenti attività ubicate al pianoterra: depurazione molluschi, packaging, magazzino, uffici, magazzino.

Si precisa che l'Autorizzazione unica SUAP n. 23/2015 dei 26.06.2015 è stata rilasciata per gli interventi da realizzare nell’unità immobiliare identificata al NCEU al foglio 3, particella 854, sub 4 cat. C2, già soppressa con la variazione catastale del 30/10/2014 protocollo n. NA0417151 in atti dal 30/10/2014 per fusione, cambio dest. da C/2 a C/1(n. 93908.1/2014)”.

“CONSIDERATO che il tecnico di parte ipotizza che la presenza dei setti murari nello stato dei luoghi, in difformità al grafico di progetto dell'Autorizzazione unica SUAP n. 23/2015 del 26.06.2015, derivi dal rinvenimento in corso d'opera del suddetti elementi strutturali ed afferma che gli stessi siano variazioni non essenziali al progetto;
tali affermazioni non sono condivisibili in quanto la prima non è suffragata da una relazione di fine lavori del direttore dei lavori che attesti i motivi delle variazioni, non essendo presente nel fascicolo dell'Autorizzazione unica n. 23/2015 alcuna comunicazione inizio lavori o fine lavori con collaudo. La seconda affermazione è in contrasto, invece, con l'art. 32 lett. e) del D.P.R. 380/01 che definisce la violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali, variante sostanziale.

Si ritiene, pertanto, che le difformità riscontrate dello stato dei luoghi rispetto al progetto dell'Autorizzazione unica SUAP n. 23/2015 del 26.06.2015, consistenti nella presenza di setti murari portanti, vadano demolite oppure sanate sia urbanisticamente che sismicamente. Il tecnico di parte, peraltro, non ha dichiarato, nella nota integrativa, né che sarà effettuata la demolizione né che saranno sanate tali difformità.

Inoltre, nella planimetria catastale del sub 37 la porzione del piano seminterrato, sanata con il Permesso di costruire in sanatoria n. 98 del 07.08.2006, non risulta identificata con la destinazione d'uso legittimato, ovvero locale tecnico”.

“VISTA la nota prot. n. 21062 del 02.05.2023, trasmessa dall'Ufficio SUAP a riscontro della nota n. 44286 del 26.08.2022, da parte del responsabile del procedimento di cui alla