TAR Bari, sez. I, sentenza 2015-01-21, n. 201500107

N. 00107/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00519/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 519 del 2014, proposto da Consorzio Artigiani Edili e Affini “San Severo I”, rappresentato e difeso dagli avv.ti M D F e G I, con domicilio in Bari, piazza Massari, presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, sede di Bari;

contro

Comune di Apricena, rappresentato e difeso dall’avv. G L, con domicilio eletto presso l’avv. Giandonato Uva in Bari, via Giandomenico Petroni, 3;

nei confronti di

L.F.M. Impianti s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco S Ddaro e A L D, con domicilio eletto in Bari, via F.S. Abbrescia, 83/B;

ATI Guerrieri Nazario, rappresentata e difesa dall’avv. Michele Guerrieri, con domicilio eletto presso l’avv. Mariarosaria Pellegrino in Bari, via Principe Amedeo, 147;

Guerrieri Nazario;

Idrotermosud di Buoncristiano Valerio;

per l’annullamento,

previa concessione di idoneo provvedimento cautelare,

- della determinazione del Responsabile dell’Ufficio Tecnico - Lavori Pubblici ed Urbanistica del Comune Apricena, Reg. Gen. Pub. 287, n. 63/139 del 10.3.2014, protocollo n. 3652;

- di ogni altra determinazione inerente e consequenziale;

- di tutti i verbali di gara, ivi compresi quelli specificamente indicati in ricorso;

- nonché di ogni altro atto inerente e consequenziale meglio indicato in ricorso;

per la declaratoria di nullità della esclusione del Consorzio ricorrente e di illegittimità della aggiudicazione definitiva;

per la esclusione delle controinteressate L.F.M. Impianti s.r.l. e ATI Guerrieri Nazario;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato, con richiesta di risarcimento del danno in forma specifica;

in subordine, per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Apricena, di L.F.M. Impianti s.r.l. e dell’ATI Guerrieri Nazario;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2014 per le parti i difensori avv.ti G I, M D F, G L, A L D, su delega dell’avv. Francesco S Ddaro, e Michele Guerrieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

L’odierna ricorrente Consorzio Artigiani Edili e Affini “San Severo I” partecipava ad una gara indetta dal Comune di Apricena avente ad oggetto i lavori di riqualificazione energetica e adeguamento a norma dell’edificio Padre Pio.

A seguito della seduta di gara del 19.12.2013 prima classificata risultava L.F.M. Impianti s.r.l., secondo classificato il Consorzio odierno ricorrente e terza classificata l’ATI Guerrieri Nazario (cfr. graduatoria a pag. 3 del verbale della seduta del 19.12.2013).

Successivamente con determina n. 350 del 30.12.2013 il Responsabile del Servizio Tecnico - Lavori Pubblici ed Urbanistica procedeva all’aggiudicazione definitiva dei lavori in favore della impresa L.F.M. Impianti s.r.l.

Con la gravata determinazione n. 63/139 del 10.3.2014 l’Amministrazione comunale disponeva l’annullamento in autotutela della precedente aggiudicazione definitiva disposta con la citata determinazione n. 350 del 30.12.2013 e quindi redigeva una nuova graduatoria con esclusione dell’odierno ricorrente Consorzio. Conseguentemente l’ATI Guerrieri Nazario scalava in seconda posizione.

Aggiudicataria dei lavori in via definitiva risultava sempre L.F.M. Impianti s.r.l.

La contestata esclusione del Consorzio si fonda sulla seguente motivazione:

«… l’offerta economica della Ditta Consorzio Artigiani Edili e Affini “San Severo” (già II^ classificata) nella parte concernente il computo metrico estimativo delle migliorie offerte manca della indicazione di alcune voci di lavorazioni che avrebbero dovuto essere quantificate perché contenute nel computo metrico non estimativo delle migliori offerte, cosa chiaramente messa in luce nella memoria del 14.2.2014 presentata dall’ATI Guerrieri;
inoltre, la Scheda Riepilogativa dell’offerta economica presenta un chiaro errore nelle indicazione delle somme a detrarsi per opere presenti nella lista delle lavorazioni da non eseguire per effetto dei miglioramenti proposti;

… l’offerta economica presentata dal Consorzio Artigiani Edili e Affini “San Severo 1” non ricomprende tutte le opere oggetto della propria offerta tecnica rendendo così evidente l’impossibilità di determinare in concreto quale sia stata la puntuale volontà della predetta Ditta;
…».

Il Consorzio Artigiani Edili e Affini “San Severo I” impugnava con l’atto introduttivo la propria esclusione di cui alla determinazione del RUP del 10.3.2014.

Contestava, altresì, l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della controinteressata L.F.M. Impianti.

Invocava, infine, tutela risarcitoria in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

Deduceva l’erroneità della propria esclusione ed ulteriori doglianze finalizzate alla esclusione delle ditte controinteressate (L.F.M. Impianti s.r.l. e ATI Guerrieri Nazario).

Rilevava, inoltre, che sarebbe stato violato il principio di trasparenza, non risultando l’adozione, da parte della Commissione, di alcuna misura specifica idonea ex ante ed in astratto ad assicurare la sicurezza ed integrità degli atti di gara;
che, per quanto la Commissione abbia determinato i criteri motivazionali in virtù dei quali avrebbero dovuto essere effettuate le valutazioni in ordine all’ammissibilità o meno delle proposte di migliorie tecniche all’opera da realizzarsi, ciò nondimeno non sarebbe dato comprendere i presupposti di fatto e di diritto sottesi alle decisioni adottate dal seggio di gara circa l’ammissibilità delle proposte avanzate dai concorrenti;
che, pertanto, i criteri in virtù dei quali è stata effettuata tale valutazione tecnica non sarebbero stati correttamente specificati ed il giudizio espresso sarebbe viziato da difetto assoluto di motivazione, oltre che sotto l’ulteriore profilo dell’eccesso di potere.

Si costituivano l’Amministrazione comunale e le controinteressate L.F.M. Impianti s.r.l. e ATI Guerrieri Nazario, resistendo al gravame.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 16 dicembre 2014, nella quale la causa è passata in decisione.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso debba essere in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile.

Invero, ad avviso di questo Collegio, l’esclusione della ricorrente non appare suscettibile di censura.

Come evidenziato nell’ordinanza cautelare n. 238/2014 resa nel corso del presente giudizio (e confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2593/2014), nell’offerta economica del Consorzio ricorrente, nella parte concernente il computo metrico estimativo delle migliorie offerte, non risulta l’indicazione di alcune voci di lavorazioni (in particolare nn. 2, 5, 7, 8) che avrebbero dovuto essere quantificate poiché contenute nel computo metrico non estimativo delle migliorie offerte.

Di tutto ciò vi è chiara evidenziazione a pag. 3 della gravata determina del RUP del 10.3.2014.

Risulta, pertanto, riscontrabile dagli atti di causa, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, una effettiva discrasia tra quanto indicato nell’offerta economica del Consorzio ricorrente e quanto oggetto della offerta tecnica, tale da rendere non ricostruibile la puntuale volontà della ditta partecipante e, conseguentemente, non censurabile l’impugnato provvedimento di esclusione dello stesso Consorzio.

Infine, le doglianze (finalizzate alla esclusione delle ditte controinteressate ovvero alla contestazione del punteggio loro assegnato) sono inammissibili per difetto di legittimazione, essendo stato il Consorzio ricorrente legittimamente - in virtù delle considerazioni espresse in precedenza - escluso (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

Come sottolineato recentemente da Cons. Stato, Sez. VI, 17 marzo 2014, n. 1308, “Nel caso in cui l’amministrazione abbia escluso dalla gara un concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare gli atti della procedura sino all’aggiudicazione, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità dell’esclusione. Ed infatti, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata, determina l’effetto di ‘cristallizzare’ in modo definitivo la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara, non avendo un’aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla gara.”.

Quanto alla dedotta violazione del principio di trasparenza ed alle censure relative alla conservazione dei plichi (cfr. pag. 35 dell’atto introduttivo), va rimarcato che nessuno specifico elemento è stato dedotto sul punto da parte ricorrente su cui gravava il relativo onere.

Infatti, il Consorzio istante ha omesso di allegare specifici indizi relativamente alla asserita manomissione delle offerte dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 3 febbraio 2014, n. 8).

Con riferimento all’ultimo motivo di ricorso relativo alla asserita violazione degli artt. 97 Cost. e 3 legge n. 241/1990 per difetto di motivazione (cfr. pagg. 35 e 36 dell’atto introduttivo), deve essere evidenziato che il bando (cfr. in particolare pagg. 4 e 5) ed il disciplinare di gara hanno stabilito in maniera dettagliata i criteri con cui il seggio di gara avrebbe dovuto procedere alla valutazione dell’offerta tecnica (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 15 settembre 2014, n. 4698: “Nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione a condizione che siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo.”).

Poiché nel caso di specie sono stati prefissati dalla lex specialis di gara, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo, deve ritenersi adeguata la motivazione numerica.

In definitiva, le censure dedotte da parte ricorrente mirano esclusivamente ad una diversa ed inammissibile valutazione sostitutiva di quella operata dalla Commissione, in ambiti riservati (discrezionalità tecnica) alla P.A., peraltro in assenza di errori macroscopici.

In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione in parte e la declaratoria di inammissibilità per il resto del ricorso.

Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti censurati con il ricorso introduttivo, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per equivalente) azionata dal Consorzio.

In considerazione della natura, della peculiarità e della complessità della presente controversia, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.