Pubblicato il 15/12/2022

N. 07825/2022 REG.PROV.COLL.

N. 05112/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5112 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato F V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Monte di Dio, 66, rappresentato e difeso dall'avvocato -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sant-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato L D S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per l’annullamento

del provvedimento del Responsabile del VII Settore (Urbanistica – Edilizia Privata) del Comune di Sant-OMISSIS- prot. n. -OMISSIS- del 14/7/2022, notificato il 20/7/2022, di diniego dell'istanza del ricorrente prot. n. -OMISSIS- dell'11/3/2022, presentata ai sensi dell'art. 36 D.P.R. 380/2001 per accertamento di conformità urbanistica di opere realizzate in Sant-OMISSIS- alla Via Garibaldi n. 23 in difformità da titoli edilizi;

per la condanna del Comune di Sant-OMISSIS- alla reintegrazione in forma specifica, anche mediante riconoscimento del diritto del ricorrente alla regolarizzazione delle opere oggetto dell'istanza prot. n. -OMISSIS- dell'11/3/2022, ovvero per la condanna al risarcimento, in forma specifica e/o per equivalente, di tutti i danni subiti dal ricorrente in relazione alle vicende dedotte in giudizio, con riferimento ai manufatti oggetto dell'istanza prot. n. -OMISSIS- dell'11/3/2022, e culminate nel provvedimento di diniego prot. n. -OMISSIS- del 14/7/2022;

in ogni caso, condanna del Comune Sant-OMISSIS-, ai sensi dell'art. 34, comma 1, lett. c), primo periodo c.p.a, alla “adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”, consistente anche nel diritto alla regolarizzazione delle opere oggetto dell'istanza prot. n. -OMISSIS- dell'11/3/2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sant-OMISSIS- e di Società -OMISSIS- S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2022 la dott.ssa Germana Lo Sapio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato che:

-il ricorrente è proprietario di un compendio immobiliare, oggetto di diversi titoli edilizi succedutisi nel tempo e riferisce di aver realizzato alcune opere non assentite, confidando nelle delibere del Consiglio comunale n. -OMISSIS- del 18 ottobre 1982 e n. 23 del 10 maggio 1983 che avrebbero “rettificato” il P.R.G. vigente, risalente al 1-OMISSIS-7, destinando l’area di sua proprietà a zona B2 compatibile con la realizzazione dei predetti interventi;

-sulla base di una segnalazione effettuata dall’amministratore socio unico della -OMISSIS- s.r.l. del 22 ottobre 2021 prot. 25834 (la circostanza è riportata nella relazione tecnica degli uffici comunali preposti prot. 10940 del 6 maggio 2022 citata anche nel provvedimento di diniego impugnato in questa sede), è stato svolto un sopralluogo presso la predetta proprietà e all’esito dell’istruttoria è stata adottata l’ordinanza di demolizione n. 7 del 19 luglio 2022, sottoscritta dal responsabile del VII settore e impugnata con il presente ricorso, oggetto del separato giudizio RG 5087/2022, portato alla cognizione del Collegio alla medesima odierna camera di consiglio);

-gli interventi oggetto di accertamento sono costituiti da ampliamenti di alcune opere facenti parte del compendio immobiliare, dalla realizzazione di servizi igienici, da una pergotenda, da gazebo posti nelle aree esterne e da altri arredi esterni (sono descritti analiticamente negli atti del procedimento);

-in relazione alle predette opere, parte ricorrente ha inoltrato domanda prot. n. -OMISSIS- dell’11 marzo 2022 ex art. 36 del d.P.R. 380/2001 che è stata rigettata con il provvedimento impugnato in questo giudizio prot. n. -OMISSIS- del 14 luglio 2022, sottoscritto dal funzionario responsabile anche del procedimento conclusosi con l’ordinanza di demolizione;

Si sono costituito sia il Comune che la società -OMISSIS- s.r.l., quest’ultima in qualità di controinteressata;

Alla camera di consiglio del 2 dicembre 2022, sussistendone i presupposti, il ricorso è stato trattenuto in decisione ex art. 60 c.p.a.;

Ritenuto che il ricorso sia fondato, in accoglimento del primo ed assorbente motivo relativo alla violazione dell’art.

6-bis della legge 241/90;

Osservato in fatto che:

- secondo quanto emerge dalla copiosa documentazione, parte ricorrente aveva introdotto nel 2015 un ricorso dinnanzi a questo Tribunale (R.G. 2582/2015), giudizio intercorrente tra l’odierno ricorrente, il Comune e, in qualità di controinteressata, la -OMISSIS- s.r.l., nell’ambito del quale era stato impugnato il permesso di costruire rilasciato a favore di tale società beneficiaria (permesso di costruire n. 23 del 29/6/2015, con il quale veniva assentita la realizzazione di 27 appartamenti previa demolizione del precedente opificio industriale, collocato in un’area adiacente a quella di proprietà del ricorrente);

- per quel che rileva ai fini dell’esame della questione oggetto della presente cognizione, in relazione al predetto titolo, che è poi rimasto inattuato, parte ricorrente aveva contestato la falsità delle dichiarazioni asseverate dal tecnico di parte della società (poi assunto presso il Comune resistente), circa la non reperibilità dei precedenti titoli edilizi relativi all’opificio oggetto di ristrutturazione, successivamente rinvenuti dal medesimo ricorrente previo accesso agli uffici comunali e, sulla base della medesima prospettazione di false dichiarazioni, ha contestualmente inoltrato esposti presso l’autorità giudiziaria competente (esposti del 15 luglio 2015 e del 16 novembre 2015);

- la società ha successivamente ottenuto un nuovo permesso di costruire n. 100/2019, ed avviato i lavori nell’aprile 2021, e parte ricorrente ha introdotto un nuovo giudizio dinnanzi a questo Tribunale (R.G. 2392/2021), riformulando anche in tale sede la contestazione riguardante la dedotta falsa attestazione contenuta nella perizia allegata all’istanza del permesso di costruire, sottoscritta dall’odierno funzionario;

-a partire del 2020, in costanza di efficacia del permesso di costruire già rilasciato, il tecnico delle cui dichiarazioni era stata contestata la falsità, ha assunto l’incarico di Responsabile del VII Settore - Urbanistica – Edilizia Privata del Comune di -OMISSIS- e, in tale qualità, ha da ultimo sottoscritto l’ordinanza di demolizione -OMISSIS-, come anticipato, adottata per una pluralità di opere di diversa natura sulla base di accertamenti sollecitati dalla società -OMISSIS- s.r.l.;

-sulla base della ricostruzione della vicenda, appena riportata è stata pertanto dedotta la censura del conflitto di interessi quanto meno potenziale in capo al funzionario responsabile;

Rilevato che, l'art. 6 -bis della l. n. 7 agosto 1990, n. 241 secondo cui " il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale ", valorizza, nel testo vigente, anche la situazione di potenzialità del conflitto di interesse, da valutarsi ex ante (poiché è la violazione dell’art. 6 -bis a determinare l’illegittimità del provvedimento per violazione di legge e non, al contrario, un diverso vizio sostanziale dell’atto a comprovare il conflitto di interessi);

Ritenuto che:

- la regola generale del dovere di astensione dei dipendenti dell’amministrazione che si occupano, a vario titolo, del procedimento amministrativo, costituisce declinazione nel procedimento amministrativo quale attuazione del canone di imparzialità e buona amministrazione ex art. -OMISSIS- Cost., il quale impone che " le scelte adottate dall'organo devono essere compiute nel rispetto della regola dell'equidistanza da tutti coloro che vengano a contatto con il potere pubblico " (Cons. giust. amm. Sicilia, 18 maggio 2022, n. 590);

-in materia di conflitto di interessi, il legislatore è intervenuto a più riprese con una serie integrata di misure volte a prevenire tale situazione in cui è frustrata l’esigenza di imparzialità, in atto o anche solo in potenza, anche con riguardo nella percezione di chi intrattiene rapporti con la pubblica amministrazione e, in particolare:

- con l'art. 1, comma 41, della legge n. 190 del 2012, ha novellato la l. 7 agosto 1990, n. 241, introducendo nella stessa l'articolo 6-bis L. n. 241 del 1990 (conflitto di interessi);

- al comma 54 dello stesso articolo 1 della legge n. 190 del 2012 ha previsto inoltre che " il Governo stabilisce un codice di comportamento dei dipendenti delle P.A. al fine di assicurare la qualità dei servizi, la prevenzione dei fenomeni di corruzione, il rispetto dei doveri costituzionali di diligenza, lealtà, imparzialità e servizio esclusivo della cura dell'interesse pubblico ";

- con il d.P.R. n. 62 del 2013 ha introdotto il " regolamento recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell'art. 54 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 ", che all'articolo 7 disciplina nei termini visti l'obbligo di astensione (Cons. Stato Sez. IV, 13 maggio 2022, n. 3772);

Osservato che la giurisprudenza, a fronte di locuzioni aperte come “ conflitto di interessi anche potenziale ” contenute nella disposizione di cui all’art. 6 -bis citato, ha interpretato rigorosamente i presupposti che integrano tale fattispecie, precisando, con particolare riguardo al caso in esame, che: a) “ la presentazione di denunce, come anche le pubbliche accuse di scorretta amministrazione dell'urbanistica comunale, non possono essere considerate motivo di astensione obbligatoria del funzionario” (T.A.R. Lombardia Brescia Sez. I, 30 novembre 2022, n. 1206: “ la presentazione di denuncia in sede penale non costituisce causa di legittima ricusazione perché inidonea a creare una situazione di causa pendente - per la natura oggettiva della giurisdizione penale - o di grave inimicizia - che deve essere reciproca, trovare fondamento esclusivamente in rapporti personali ed estrinsecarsi in documentate e inequivocabili circostanze di conflittualità (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 2 aprile 2014, n. 1577;
T.A.R. Catanzaro, sez. II, 09/06/2021, n. 1152;
T.A.R. Ancona, Sez. I, 26 marzo 2019, n. 175) ”;
b) “ in generale, deve ritenersi sussistente una situazione di conflitto tale da inficiare l'esito del procedimento, quando il funzionario sia portatore di interessi personali estranei alla sfera dell'amministrazione nella quale opera (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. III, 2/4/2014 n. 1577, sez. V, 13/6/2008 n.