TAR Roma, sez. 2T, sentenza 2020-04-02, n. 202003754

Pubblicato il 02/04/2020

N. 03754/2020 REG.PROV.COLL.

N. 13930/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13930 del 2018, proposto da
Ham Store S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Ippoliti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

OM TA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Rosalda Rocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in OM, via del Tempio di Giove 21;
Ministero dello Sviluppo Economico non costituito in giudizio;

per l'annullamento

-della determinazione dirigenziale CA/3472/2018 del 12/11/2018 notificata in data pari data recante "Ordine di Cessazione attività di somministrazione abusivamente intrapresa...." entro 15 giorni dalla notificazione del provvedimento;

-ove occorrer possa, del rapporto amministrativo prot.VA/18/6388/RHADC del 15.01.2018, menzionato e non comunicato;

-ove occorrer possa, della nota prot.CA/27056 del 12/02/2018, menzionata e non comunicata;

-ove occorrer possa, per la disapplicazione e/o l'annullamento delle cdd. "Risoluzioni del Ministero dello Sviluppo Economico n. 146342/14, 86321/15, 174884/15, 372321 del 28/11/2016";

-nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente ai provvedimenti impugnati che possa interpretarsi ostativo all'esercizio dell'attività commerciale della ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di OM TA;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2020 il dott. Fabio Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto (n. 13930/2018) HAM STORE s.r.l., ( che si dichiara) titolare di un esercizio di gastronomia calda e di vicinato, ha adito questo Tribunale per l’annullamento della determinazione dirigenziale del 12/11/2018, notificata in pari data, recante "Ordine di Cessazione attività di somministrazione abusivamente intrapresa...." entro 15 giorni dalla notificazione del provvedimento, nonché degli ulteriori provvedimenti in epigrafe indicati, avverso i quali deduce le seguenti censure:

1)VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 3, I° COMMA LETT. F-BIS DEL D.L. 223/2006; ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI IN FATTO E DIRITTO, ILLOGICITA', ARBITRARIETA', CONTRADDITTORIETA.

2)VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 1 DEL D.L. 1/12; ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, ARBITRARIETA' ED ILLOGICITA.

3)VIOLAZIONE DELL'ART. 117, IV° COMMA DELLA COSTITUZIONE; ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI POTERE E DI ATTRIBUZIONE, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, ARBITRARIETA', ILLOGICITA'.

4)VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO; ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI POTERE E DI ATTRIBUZIONE, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, ARBITRARIETA', ILLOGICITA.

5) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA D.A.C. 47/18.

Si è costituita in giudizio OM TA che ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza delle doglianze.

Si tratta di censure che peraltro rinnovano elementi di criticità già ampiamente trattati ( e ritenuti privi di attitudine persuasiva) dalla Sezione in proprie precedenti pronunce (cfr., ex plurimis, le sentenze nn. 1116/2020, 1114/2020, 806/2020; 740/2020): censure nei cui confronti la EN (costitutasi in giudizio) rinnova argomentazioni difensive anch’esse coerenti con la linea controdeduttiva ordinariamente seguita. Nondimeno il corrente contenzioso – in cui parte ricorrente contesta anche l’erronea applicazione dell’art.5 del nuovo Regolamento sul Commercio - offre l’occasione di riesaminare l’intera tematica alla luce anche di alcune recentissime decisioni del Giudice di appello su cui ci si soffermerà in prosieguo.

I) Ciò premesso, la fattispecie de qua rientra nell’ambito di un più ampio e vasto contenzioso avente ad oggetto la esatta individuazione dei criteri e dei connotati volti a discriminare l’esercizio di somministrazione alimenti e bevande (ristoranti e simili) dagli esercizi di vendita di prodotti alimentari (per asporto) con facoltà di consumo immediato sul posto (entro i locali dell’azienda), ma con esclusione del servizio assistito.

Rispetto al contenzioso già trattato, l’odierna fattispecie introduce un tema nuovo, ulteriormente confermativo dell’orientamento sin qui osservato dal TAR e che concerne limiti e possibilità di esercizio dell’artigiano alimentare.

II) Le difese di OM TA svolte nell’odierno giudizio (come negli innumerevoli ulteriori giudizi già svolti di fronte al giudice amministrativo) bene evidenziano il rilievo e l’importanza della esatta perimetrazione delle due figure, laddove la prima (la ristorazione) è sottoposta a severi e penetranti limiti (sia di modalità di servizio che di contingentamento nell’ambito della speciale disciplina territoriale di OM TA) che non trovano applicazione alla seconda, così che una eccessiva dilatazione di quest’ultima, oltre i limiti fisiologici che il legislatore ha avuto presenti, comporterebbe inevitabilmente la frustrazione delle finalità di interesse generale che giustificano la più severa regolamentazione delle attività di ristorazione vere e proprie.

III) Per come si andrà ad esporre, si sono registrati profondi contrasti interpretativi in ordine a tale argomento, sia nella prassi (dove si sono opposte le posizioni del MISE espresse nelle circolari richiamate da OM TA ed elencate in parte narrativa; e quelle dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, segnalazione S2605 del 27 ottobre 2016), sia nella giurisprudenza, tra l’indirizzo pacifico del giudice di primo grado e gli orientamenti, al loro interno contrastanti, del giudice di appello.

Il contrasto concerne la definizione della nozione di “servizio assistito” che, nella fattispecie normativa, costituisce il perno della differenza di regime (e fattuale) tra le due nozioni, ovvero tra la ristorazione (che include il servizio assistito) e la vendita di prodotti alimentari con consumo sul posto (che esclude il servizio assistito).

IV) Secondo un primo ordine di pensiero il “servizio assistito” che non deve ricorrere nel “consumo sul posto” è costituito (soltanto) dal “servizio ai tavoli” inteso come presenza di personale dedicato a raccogliere le ordinazioni dei clienti e, successivamente, a servire le pietanze al tavolo.

Tale impostazione, fatta propria dall’AGCOM si coglie anche nelle sentenze del Consiglio di Stato sulle quali ci si soffermerà ampiamente in seguito.

Secondo un diverso orientamento (proprio della giurisprudenza univoca del giudice di primo grado e da ultimo accolto nella sentenza nr. 8923/2019 del Consiglio di Stato), il “servizio assistito” è una nozione funzionale, che attiene alle modalità complessive dell’offerta da verificare caso per caso (con riferimento alla tipologia degli arredi, alla prevalenza economica del prodotto venduto, alla caratteristica dell’offerta del prodotto da vendersi a peso e non a porzione, all’assenza di mescita e così via).

V) La distinzione tra le due figure (ristorazione e vendita con consumo sul posto) è chiara se ci si riferisce all’esperienza quotidiana, tenendo presente l’esempio di un esercizio di alimentari nei quali, acquistati i prodotti, i clienti si soffermano, appoggiandosi ad un ripiano, per consumare immediatamente i prodotti acquistati.

Altrettanto esemplificativo, all’opposto, di una ristorazione è il caso dei cc.dd. “self service” (figura rilevante ai fini dell’esatta ricostruzione della nozione di cui si discute, per come si vedrà) laddove si accede per consumare ordinariamente il pasto (e solo eventualmente lo si acquista per portarlo via) e nessuno dubita che tali esercizi siano vere e proprie somministrazioni (ristorazioni) pur in assenza di personale di servizio ai tavoli (che in tali casi è escluso proprio quale caratteristica tipica dell’esercizio).

VI) Tale chiarezza, purtroppo, è venuta meno in una parte degli interpreti che appare favorevole ad una evoluzione del mercato verso forme di offerta che, prese le mosse dalla normale concezione dell’esercizio di vendita con consumo sul posto nei termini tradizionali sopra descritti, ne ha via via gradualmente ampliato i confini fino a pervenire a modalità di erogazione del “consumo sul posto” come vere e proprie figure succedanee della ristorazione (in termini di qualità e quantità di prodotti preparati erogati) che utilizzano le SCIA alimentari come schermo formale (per usufruire della più favorevole e meno penetrante disciplina, rispetto a quella che regola la ristorazione).

Proprio per fare fronte a tale incertezza, OM TA aveva coniato una specifica norma regolamentare (l’art. 5 del Regolamento di cui alla DAC nr. 47/2018) che, recependo le indicazioni cui era pervenuta la giurisprudenza del TAR ed approfondendone con accuratezza i contenuti, aveva dettagliato in maniera puntuale i connotati e le caratteristiche tipiche da osservarsi per attivare (o “consentire”) un consumo immediato sul posto di prodotti alimentari da parte dei rispettivi rivenditori, così da scongiurare la confusione con le forme della somministrazione, orientare gli esercenti, favorire gli interpreti (specie gli accertatori nella fase di riscontro) ed i controlli, ridurre o eliminare del tutto gli aspetti oggetto di incertezza o eccessiva discrezionalità nella disciplina, a tutto vantaggio della prevedibilità ed applicabilità della normativa di settore.

Cionondimeno, tale articolo è stato annullato, in