TAR Milano, sez. V, sentenza 2023-11-21, n. 202302750

Pubblicato il 21/11/2023

N. 02750/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00473/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 473 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati S J G M e P C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio "S J G M" in Milano, corso Lodi n. 19;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Milano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex lege in Milano, via Freguglia n. 1;

per l'annullamento

I. per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

dell'atto avente protocollo 25/42-1/2022, emesso dal Comando Legione Carabinieri "Lombardia" – SM – Ufficio Personale il 30 dicembre 2021 e notificato al ricorrente in data 1° gennaio 2022, recante la sospensione dallo svolgimento dell'attività lavorativa ai sensi dell'art. 4 ter , co. 3, d.l. 44/2021;

II. per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dal ricorrente il 9 maggio 2022:

- dell'atto avente protocollo n. 39/40-11-2016 del Comando Legione Carabinieri "Lombardia" – SM – Ufficio Personale, emesso il 14 febbraio 2022 e notificato in data 24 febbraio 2022, recante la revoca del congedo di cui all'art. 42, co. 5, d.lgs. 151/2001;

- dell'atto avente protocollo n. 10/179-8-2022 del 3 marzo 2022, notificato in pari data, con il quale la Legione Carabinieri "Lombardia" – Compagnia di Rho ha disposto la riammissione in servizio del ricorrente con decorrenza dal 4 marzo 2022;

III. per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dal ricorrente il 26 luglio 2022:

dell'atto avente protocollo n. 25/42-8/2022 del Comando Legione Carabinieri "Lombardia" – SM – Ufficio Personale, adottato il 16 maggio 2022 e notificato al ricorrente il 18 maggio 2022, recante la modifica del periodo di sospensione dal servizio ai sensi dell'art. 4 ter , d.l. 44/2021;

IV. per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dal ricorrente il 26 luglio 2023:

del decreto dirigenziale n. M_D AB05933 REG2023 0301413 del Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare, emesso in data 19 maggio 2023 e notificato in data 26 giugno 2023, recante la detrazione dell'anzianità di grado di giorni 10.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 novembre 2023 la dott.ssa M A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo, successivamente integrato da tre atti di motivi aggiunti, il ricorrente, militare dell'Arma dei Carabinieri, ha contestato la legittimità di svariati provvedimenti assunti dall'amministrazione di appartenenza in conseguenza dell'inadempimento dell'obbligo di vaccinazione per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2, previsto dall'art. 4 ter d.l. 44/2021, come introdotto dal d.l. 172/2021. Egli ha chiesto, altresì, la condanna dell'amministrazione alla corresponsione di ogni emolumento ingiustamente non percepito.

Segnatamente:

- con il ricorso introduttivo ha impugnato l'atto di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale e la conseguente sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa con decorrenza dal 28 dicembre 2021;

- con il primo atto di motivi aggiunti ha avversato il provvedimento di revoca del congedo straordinario ex art. 42, co. 5, d.lgs. 151/2021, di cui il ricorrente fruiva al momento della sospensione dall'attività lavorativa, nonché il successivo atto con cui l'amministrazione, constatata la contrazione, da parte del ricorrente, del Covid-19 dal 7 al 17 gennaio 2022, ne ha decretato la riammissione in servizio, a partire dal 4 marzo 2022;

- con il secondo atto di motivi aggiunti ha impugnato l'atto di riduzione del periodo di sospensione dal servizio, rideterminato nel lasso temporale intercorrente tra il 28 dicembre 2021 (data di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale) e il 6 gennaio 2021 (data anteriore a quella di contrazione della malattia);

- con il terzo atto di motivi aggiunti ha impugnato il decreto di detrazione dell'anzianità di grado in conseguenza della sospensione dall'attività lavorativa per inosservanza dell'obbligo vaccinale.

2. Si è costituito il Ministero della Difesa, depositando una memoria difensiva e ampia documentazione a supporto.

3. La causa è passata in decisione all'udienza pubblica del 16 novembre 2023.

4. In via pregiudiziale va affermata la giurisdizione di questo giudice sulla controversia, poiché, nonostante la sospensione dall'attività lavorativa per inosservanza dell'obbligo vaccinale per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 impatti su posizioni di diritto soggettivo (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 29 settembre 2022, n. 28429;
Corte Cost., 9 febbraio 2023, n. 15 e 16;
T.A.R. Milano, Sez. V, 24 ottobre 2023, n. 2441), i provvedimenti contestati nel caso di specie sono stati assunti, dal datore di lavoro, nel contesto di un rapporto di pubblico impiego non privatizzato, quale è quello dei militari (art. 3, co. 1, d.lgs. 165/2001), e le relative controversie appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (artt. 133, co. 1, lett. i, cod. proc. amm. e 63, co. 4, d.lgs. 165/2001).

5. Principiando dall'analisi del ricorso introduttivo, l'esponente contesta l'atto con cui il Comando della Legione dei Carabinieri della Lombardia, accertato l'inadempimento dell'obbligo vaccinale, ha dichiarato il ricorrente sospeso dal diritto di svolgere l'attività lavorativa a far data dal 28 dicembre 2021 (doc. 1 allegato al ricorso). L'illegittimità dell'atto deriverebbe dall'insussistenza dei presupposti per sottoporsi alla vaccinazione, il lavoratore trovandosi in congedo straordinario concesso, ai sensi dell'art. 42, co. 5, d.lgs. 151/2001, dal 13 dicembre 2021 al 6 giugno 2022 (doc. 2 allegato al ricorso). A tal riguardo, il ricorrente deduce la contrarietà della sospensione:

- sia all'art. 4 ter d.l. 44/2021, che, legando la vaccinazione allo svolgimento dell'attività lavorativa, non si applicherebbe agli assenti giustificati dal lavoro (primo motivo);

- sia alle circolari del Comando generale dell'Arma dei Carabinieri (circolare n. 1/1/2-16-21 e successiva integrazione con atto n. 1/1/2-25-2021, depositate sub. doc. 5 e 6 allegati al ricorso), che avevano precisato che « è escluso dalla verifica dell'obbligo vaccinale anche il personale in congedo per assistenza al familiare disabile grave, ai sensi dell'art. 42, comma 5, d.lgs. 151/2001, qualora il beneficio sia stato richiesto prima dell'entrata in vigore del provvedimento [D.L. 26 novembre 2021, n 172] » (secondo motivo).

Le doglianze sono infondate.

L'art. 4 ter d.l. 44/2021, inserito dal d.l. 172/2021, estende, a far data dal 15 dicembre 2021, l'obbligo vaccinale per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 – già previsto per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori d'interesse sanitario dall'art. 4 d.l. 44/2021 – anche ad altre categorie di lavoratori, tra cui il personale del comparto difesa (art. 4 ter , co. 1, lett. b, d.l. 44/2021), al quale il ricorrente appartiene. L'art. 4 ter d.l. 44/2021 stabilisce, al co. 2, che «[l] a vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati ai sensi del comma 1 » e, al co. 3, che «[l] 'atto di accertamento dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati ».

Come condivisibilmente osservato dal Consiglio di Stato proprio in relazione a una fattispecie di sospensione dal servizio di un militare in congedo straordinario ex art. 42, co. 5, d.lgs. 151/2001, l'art. 4 ter , co. 2, d.l. 44/2021 « si limita, a ben vedere, a sancire che la vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati, non prevedendo affatto – come preteso dall'appellante – che l'assenza dal servizio, perché ad esempio si fruisce del congedo straordinario, integri una ragione di esenzione dal generale obbligo vaccinale in essa contemplato. Contrariamente a quanto prospettato dall'appellante, la sua specifica condizione non costituisce causa escludente la somministrazione del siero, non rientrando il congedo straordinario tra le ipotesi di stretta interpretazione che, ai sensi dell'art. 4, comma 2, del d.l. 44/2021, giustificano l'esonero dall'obbligo vaccinale » (Cons. Stato, Sez. III, 14 settembre 2023, n. 8329;
cfr., già in precedenza, T.A.R. Potenza, Sez. I, 2 agosto 2023, n. 491;
T.A.R. Molise, Sez. I, 31 gennaio 2022, n. 23;
T.A.R., Roma, Sez. I quater , 17 gennaio 2022, n. 269).

La conclusione è conforme alla ratio delle norme relative all'obbligo vaccinale, la quale – come recentemente statuito dalla Corte Costituzionale – non è (solo) quella di prevenire il contagio nell'ambiente di lavoro e nei rapporti con il pubblico, bensì, più in generale, quella di assicurare la copertura vaccinale di interi comparti lavorativi, nell'ottica di massimizzare l'efficacia della strategia di contrasto dell'epidemia (cfr. Corte Cost., 5 ottobre 2023, n. 185;
Id., 9 ottobre 2023, n. 186).

Del resto, anche le circolari dell'Arma dei Carabinieri richiamate dallo stesso ricorrente (circolare n. 1/1/2-16-21 e successiva integrazione con atto n. 1/1/2-25-2021) stabiliscono che la fruizione di congedi, non determinando una cesura nel rapporto lavorativo, non fa venir meno l'assoggettamento all'obbligo vaccinale, fatta eccezione per le sole ipotesi di coloro i quali abbiano richiesto il beneficio prima dell'entrata in vigore del d.l. 172/2021. Le ragioni di tali previsioni – che, peraltro, in quanto contenute in circolari, hanno portata non vincolante per il giudice – si ravvisano sia nella transitorietà della condizione del lavoratore, destinato comunque a rientrare in servizio una volta venuta meno la causa del congedo, sia nell'esigenza di presidiare l'effettività dell'obbligo, arginando ogni possibile condotta elusiva. Proprio quest'ultima esigenza giustifica la decisione dell'amministrazione di limitare l'applicazione della sospensione ai lavoratori che abbiano avanzato domanda di congedo prima dell'entrata in vigore del d.l. 172/2021, onde impedire domande strumentali all'aggiramento dell'obbligo vaccinale (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 14 settembre 2023, n. 8329).

Invero, l'esenzione in discorso, concessa ai lavoratori che abbiano presentato istanza di congedo anteriormente all'entrata in vigore del d.l. 172/2021, non sembra trovare sostegno né nel tenore letterale dell'art. 4 ter d.l. 44/2021, a mente del quale l'esonero dall'obbligo vaccinale è consentito solo per certificate ragioni di salute ostative all'inoculazione del vaccino (cfr. art. 4, co. 2, d.l. 44/2021 richiamato dall'art. 4 ter d.l. 44/2021), né nella sua ratio , che – come già esposto – è quella di assicurare la copertura vaccinale dell'intero comparto lavorativo di riferimento. Pertanto, avuto riguardo al carattere non vincolante delle circolari, la previsione di siffatta esenzione potrebbe essere disattesa da questo giudice. Senonché, non vi è ragione di procedere in tal senso, poiché, nel caso di specie, il ricorrente non avrebbe potuto beneficiare di alcun esonero dall'obbligo vaccinale neppure alla luce della priorità della propria domanda di congedo rispetto all'entrata in vigore del d.l. 172/2021. Infatti, il d.l. 172/2021 è entrato in vigore il 27 novembre 2021, mentre la domanda di congedo straordinario è stata presentata il 29 novembre 2021 (doc. 2 Ministero), a nulla rilevando l'allegazione per cui il ricorrente si sarebbe, già prima, interfacciato informalmente con il proprio superiore in grado, né che abbia sottoscritto la domanda il 25 novembre 2021, in quanto, stante la natura ricettizia dell'atto, la data rilevante è quella in cui essa è pervenuta all'amministrazione.

6. Con il primo atto di motivi aggiunti, il ricorrente impugna due ulteriori determinazioni assunte, nelle more del giudizio, dal Comando della Legione dei Carabinieri della Lombardia:

- l'atto, datato 14 febbraio 2022 e comunicato il 24 febbraio 2022, con il quale è stato revocato il congedo straordinario di cui all'art. 42, co. 5, d.lgs. 151/2001 a partire dal 28 dicembre 2022, cioè dall'accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale;

- la comunicazione del 3 marzo 2022, con la quale il Comando, avendo appreso nella medesima data che il ricorrente, dopo aver contratto il Covid-19 il 7 gennaio 2022, si era "negativizzato" il 17 gennaio 2022, ha disposto la sua riammissione in servizio a partire dal giorno successivo, ossia dal 4 marzo 2022.

7. L'atto di revoca del congedo straordinario viene avversato per invalidità derivata dalla sospensione dal servizio per inadempimento dell'obbligo vaccinale.

La censura va respinta, in ragione dell'infondatezza del ricorso introduttivo. Infatti, coerentemente con il fatto che, a partire dal 28 dicembre 2021, il ricorrente è stato dichiarato sospeso ex art. 4 ter d.l. 44/2021, l'amministrazione ha provveduto a modificare lo status del militare come titolare del congedo solo fino al 27 dicembre 2021 e non oltre. Del resto, egli non avrebbe potuto continuare a godere dell'indennità retributiva connessa al congedo straordinario, visto che, ai sensi dell'art. 4 ter , co. 3, d.l. 44/2021, «[p] er il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati ».

Ad ogni modo, va considerato che, in accoglimento della domanda presentata il 4 marzo 2023, l'amministrazione ha concesso al ricorrente un nuovo congedo straordinario ex art. 42, co. 5, d.lgs. 151/2001, dal 4 marzo 2022 al 6 giugno 2022 (doc. 11 allegato ai motivi aggiunti).

8. La comunicazione di riammissione in servizio viene impugnata sia per invalidità derivata sia per vizi propri.

Respinta, per quanto già detto, la doglianza di invalidità derivata, si procede a scrutinare la censura ancorata ai vizi propri dell'atto.

Secondo la prospettazione attorea, la riammissione in servizio solo dal 4 marzo 2022 sarebbe illegittima, in quanto tardiva rispetto alla fine della malattia (17 gennaio 2022), sicché lascerebbe scoperto e non disciplinato il periodo temporale compreso tra il 18 gennaio 2022 e il 3 marzo 2022. L'atto sarebbe, inoltre, illegittimo per irragionevolezza, attesa l'inesigibilità della pretesa di rientro in servizio il giorno successivo alla comunicazione di riammissione.

Le contestazioni sono prive di fondamento, in quanto il ricorrente, dopo aver comunicato la contrazione del Covid-19 (cfr. doc. 4 e 5 allegati ai motivi aggiunti), ha omesso di informare l'amministrazione dell'intervenuta guarigione. Invero, nell'atto di motivi aggiunti si allega che «[i] n data 28 gennaio 2022 il ricorrente si recava presso la Stazione Carabinieri di Cesate ove – per il successivo inoltro gerarchico – consegnava la certificazione medica di guarigione dal Covid e, in busta separata, la certificazione medica attestante il differimento della vaccinazione redatta dal medico curante »;
tuttavia, di tale circostanza non vi è alcuna traccia probatoria. Per contro, l'amministrazione sostiene di non aver ricevuto alcuna comunicazione e documenta:

- di essere stata informata dall'Infermeria, in data 2 marzo 2022, che il ricorrente aveva contratto la malattia (doc. 4 Ministero);

- che il 3 marzo 2022, ha invitato il militare a ragguagliarla circa l'eventuale guarigione (doc. 5 Ministero);

- che, nella medesima data, il ricorrente ha trasmesso l'esito dei tamponi, positivo e negativo (doc. 6 Ministero);

- che, sempre nella stessa giornata, il Comando ha adottato l'atto avversato, con cui ha comunicato al ricorrente che sarebbe dovuto tornare in servizio il giorno successivo (doc. 7 Ministero).

In definitiva, non risulta che il ricorrente abbia comunicato tempestivamente la guarigione, mentre consta che il Comando sia venuto a conoscenza di ciò solamente il 3 marzo 2022, data in cui ha prontamente disposto la riammissione in servizio del lavoratore, temporaneamente immunizzatosi per effetto della contrazione del Covid-19. Il ricorrente deve, quindi, imputare alla propria negligenza l'intempestiva formalizzazione della riammissione in servizio, con la conseguenza che il periodo dal 18 gennaio 2022 al 3 marzo 2022, che l'esponente sostiene essere "non disciplinato", consiste, in realtà, in un periodo di assenza ingiustificata dal lavoro.

Né il ricorrente può dolersi – oltretutto in contraddizione con la censura di tardività – che tale riammissione sia stata fatta decorrere dal 4 marzo 2022, a solo un giorno di distanza dalla relativa comunicazione, in quanto egli era già consapevole che sarebbe dovuto rientrare in servizio.

9. Con il secondo atto di motivi aggiunti viene avversato il provvedimento, datato 16 maggio 2022 e notificato il 18 maggio 2022, con il quale il Comando della Legione dei Carabinieri della Lombardia ha rideterminato il periodo di sospensione dal servizio del ricorrente ex art. 4 ter d.l. 44/2021, individuandolo nel lasso temporale che va dal 28 dicembre 2021 (data di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale) al 6 gennaio 2022 (data antecedente alla contrazione del Covid-19 e della collocazione del lavoratore in malattia). Il provvedimento è contestato esclusivamente per invalidità derivata dai precedenti atti, in quanto il periodo di sospensione così rimodulato, per un verso, non terrebbe conto del congedo straordinario richiesto prima dell'entrata in vigore del d.l. 172/2021 e, per altro verso, lascerebbe comunque indisciplinato il lasso temporale tra il 18 gennaio e il 3 marzo 2022.

In senso contrario è sufficiente ribadire che:

- il periodo sospensivo risulta in linea con il disposto dell'art. 4 ter d.l. 44/2021, tenuto conto che il ricorrente non versava in una legittima causa di esonero dall'obbligo vaccinale, a tal fine non potendo invocare – per le ragioni già illustrate – la richiesta di congedo straordinario, sicché, correttamente, è stato sospeso a partire dal 28 dicembre 2021;

- sempre correttamente, l'amministrazione ha individuato, come data ultima del periodo di sospensione, il 6 gennaio 2022, poiché, dal giorno successivo, il ricorrente è stato posto in malattia per aver contratto l'infezione;

- nel periodo dal 18 gennaio (cioè il giorno successivo alla negativizzazione dal Covid-19) al 3 marzo 2022 (data di formalizzazione della riammissione in servizio), il ricorrente è risultato assente ingiustificato dal lavoro, in quanto, tenuto conto che la contrazione del Covid-19 è una causa di differimento dell'obbligo vaccinale, sarebbe dovuto rientrare in servizio comunicando tempestivamente le risultanze del tampone positivo;

- dal 4 marzo al 6 giugno 2022, il ricorrente è stato nuovamente posto in congedo straordinario ex art. 42, co. 5, d.lgs. 151/2001.

10. Con il terzo atto di motivi aggiunti si impugna, per invalidità derivata e per vizi propri, il decreto del Ministero della Difesa del 19 maggio 2022, notificato il 26 giugno 2022, con il quale è stata decurtata al ricorrente l'anzianità di grado per il periodo di sospensione dal servizio per inadempimento dell'obbligo vaccinale.

La censura d'invalidità derivata è infondata, per le ragioni già esposte.

Focalizzando l'attenzione sull'ulteriore doglianza, l'esponente ritiene che la degradazione sia ex se illegittima, in quanto all'inadempimento dell'obbligo di vaccinazione l'art. 4 ter d.l. 44/2021 non correla altra conseguenza se non la sospensione, senza retribuzione, dall'esercizio del lavoro.

Questa doglianza è fondata.

Il Collegio ritiene che non vi siano ragioni per dissentire da quanto già osservato da questo Tribunale in analogo precedente: la previsione dell'art. 4 ter , co. 3, d.l. 44/2021 « è chiara – tenuto conto della sua portata letterale – nel limitare le conseguenze della sospensione dell'attività lavorativa alla mancata percezione della retribuzione o di altro compenso. La norma contempla una disposizione di carattere speciale – all'interno di una disciplina emergenziale, connotata dalla natura straordinaria e dunque, appunto, speciale per antonomasia – che deroga ad ogni altra di ordine generale prevista dalla legge ovvero dalla contrattazione collettiva. Nell'ottica del punto di equilibrio costruito dal legislatore tra la libertà di autodeterminazione del singolo e la tutela della collettività nell'esposizione al contagio, deve ritenersi che l'interpretazione della disposizione debba essere stretta, al fine di limitare il sacrificio richiesto al privato a quanto espressamente indicato dalla norma. Deve quindi ritenersi illegittima qualunque ulteriore conseguenza diversa dalla privazione della retribuzione, quali la decurtazione, in quota parte, dell'anzianità di servizio e dei giorni di licenza ordinaria » (T.A.R., Milano, Sez. I, 2 gennaio 2023, n. 16;
cfr., in senso conforme, T.A.R. Trieste, Sez. I, 27 febbraio 2023, n. 74;
T.A.R. Palermo, Sez. III, 6 giugno 2023, n. 1877).

11. In conclusione, i gravami sono infondati ad eccezione per la doglianza appena scrutinata, dovendosi quindi annullare il solo provvedimento di decurtazione dell'anzianità per il periodo di sospensione ex lege del lavoratore non vaccinato.

12. La soccombenza reciproca giustifica la compensazione delle spese di lite.