TAR Napoli, sez. II, sentenza 2024-01-31, n. 202400793

Pubblicato il 31/01/2024

N. 00793/2024 REG.PROV.COLL.

N. 03705/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3705 del 2023, proposto da
A. De RI s.p.a. con socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9657350953, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuliano Sgobbi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Piazzale Susa 14;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria dell'Università degli Studi della Campania Luigi IT, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Teresa Nicoletti, Lucio Perone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Nova Biomedical Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Aliverti, Beniamino Carnevale, Cosimo Andrea Vestuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) della deliberazione del Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliera Universitaria Università degli Studi della Campania “Luigi IT”, n. 514 del 18.7.2023, trasmessa via pec il 19.7.2023, recante l'aggiudicazione a Nova Biomedical Italia s.r.l. della procedura aperta per l’'affidamento del noleggio triennale di n. 26 sistemi per emogasanalisi con i relativi materiali di consumo (CIG 9657350953); della proposta d'aggiudicazione, nonché degli atti, valutazioni, verbali e determinazioni del procedimento (inclusa, occorrendo, la nota AOU del 18.7.2023, a firma del Responsabile UOC Acquisizione e Gestione Beni Servizi e Tecnologie dell'AOU); degli atti di controllo ed approvazione dell'affidamento e del contratto; per l'accoglimento della domanda d'aggiudicarsi la fornitura e di stipulare e/o subentrare nel contratto, se già sottoscritto; per l'accertamento e la dichiarazione dell'inefficacia del contratto, se già stipulato tra AOU e Nova; e, infine, per la condanna al risarcimento dei danni patiti per la perdita dell'affidamento, in forma specifica o, in subordine, per equivalente pecuniario, con interessi e rivalutazione monetaria dalla data del dovuto sino al soddisfacimento, nella misura che sarà indicata in corso di giudizio.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Nova Biomedical Italia s.r.l. il 19/9/2023:

per l'annullamento, in parte qua , della deliberazione del Direttore Generale dell'AOU, n. 514 del 18.7.2023, trasmessa via pec il 19.7.2023, recante l'aggiudicazione a Nova della procedura aperta per l'affidamento del noleggio triennale di n. 26 sistemi per emogasanalisi con i relativi materiali di consumo (CIG 9657350953), nella parte in cui l'Amministrazione non ha escluso la ricorrente principale, includendola nella graduatoria finale in seconda posizione;

- di tutti gli atti e i verbali di gara e in particolare del verbale di valutazione economica in parte qua , ossia nella parte in cui la Stazione appaltante e la Commissione di gara non hanno escluso dalla procedura la ricorrente principale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria dell'Università degli Studi della Campania Luigi IT e di Nova Biomedical Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2024 la dott.ssa Mariagiovanna Amorizzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente si è classificata seconda nella procedura aperta bandita dall’Azienda Ospedaliera Universitaria Luigi IT per il noleggio triennale di 26 sistemi di emogasanalisi con i relativi materiali di consumo.

Alla gara, oltre alla ricorrente, ha partecipato la società Nova Biomedical Italia s.r.l. All’esito della procedura Nova si è classificata al primo posto con 99,98 punti (di cui 70 per l’offerta tecnica e 29,98 per l’offerta economica), mentre la ricorrente ha conseguito 98,89 punti (di cui 68,89 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica).

Con il ricorso in trattazione, De RI s.p.a. ha impugnato la deliberazione del Direttore Generale dell’AOU, n. 514 del 18.7.2023, con cui l’Azienda ha disposto l’aggiudicazione della gara in favore della controinteressata e gli atti presupposti per i seguenti motivi:

1) Violazione dei requisiti minimi di capitolato sotto diversi profili e, in particolare:

a) violazione e falsa applicazione del requisito minimo di capitolato, art. 2, n. 2) Sul campionamento da capillare senza adattatori;

b) violazione e falsa applicazione del requisito minimo di capitolato, art. 2, n. 9) stabilità dei reagenti

c) violazione e falsa applicazione del requisito minimo di capitolato, art. 2, n. 1 sulla presenza di una batteria nei dispositivi a garanzia della flessibilità operativa;

d) violazione degli artt. 1 e 2 del capitolato, dell’allegato A e del disciplinare, artt. 14 e 19: mancato accertamento circa la presenza dei requisiti tecnici minimi della fornitura;

2) in via subordinata, violazione dell’art. 16.1, sesto criterio valutativo del disciplinare relativo al tempo necessario per eseguire un profilo completo, compresa la stampa.

Ha chiesto, inoltre, il risarcimento del danno, previa concessione di misure cautelari.

Si sono costituiti sia l’Azienda Ospedaliera Universitaria Luigi IT che la società controinteressata contrastando nel merito tutte le avverse censure.

La domanda cautelare, trattata all’udienza camerale del 7 settembre 2023, è stata respinta con ordinanza n. 1446/2023.

In data 14 settembre 2023 la controinteressata ha proposto ricorso incidentale, contestando l’ammissibilità dell’offerta economica presentata della ricorrente ritenendo che essa sia superiore alla base d’asta (violazione e falsa applicazione degli artt. 59 comma 4 e 97 del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.. Violazione lex specialis e, precisamente, degli artt 3,.15, 19, 20 del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento di atti e fatti, erroneità dei presupposti), manifesta ingiustizia.

All’udienza pubblica del 11 gennaio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Occorrendo, in base ai più recenti approdi della giurisprudenza eurounitaria, esaminare entrambi i ricorsi presentati dalle parti, nell’ ordo questionum si esaminerà prioritariamente il ricorso principale, in quanto la sua eventuale infondatezza potrebbe determinare l'improcedibilità del ricorso incidentale, mentre l'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l'improcedibilità del ricorso principale (cfr. Cons. Stato sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431). La Corte di Giustizia dell’Unione europea, infatti, nell’ormai nota sentenza del 5 settembre 2019 emessa all’esito della causa C- 333/18 del 9 settembre 2019 nella quale ha rilevato che "L'articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest'ultimo, ed inteso ad ottenere l'esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione,