N. 01381/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00713/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 713 del 2013, proposto da:
Nvi Bagni Azzurri Srl, rappresentato e difeso dall'avv. G I, con domicilio eletto presso G I in Genova, via Porta d'Archi, 3;

contro

Comune di San Remo;

nei confronti di

Gim Srl, rappresentata e difesa dagli avv. D O, S C, con domicilio eletto presso S C in Genova, salita S. Caterina 4/11;
Sviluppo Balneare Snc;

per l'annullamento

in opposizione di terzo, della sentenza Tar Liguria n. 620/2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gim Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 giugno 2014 il dott. Roberto Pupilella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso rubricato RGR n.713\2013, la ricorrente impugna, con il rimedio della opposizione di terzo ai sensi dell’art. 108 codice del processo amministrativo, la sentenza di questo Tribunale n. 620\2013, con la quale il Tribunale ha annullato l’atto di autotutela del comune di Sanremo che aveva escluso la prima graduata di una gara, cui anche l’opponente aveva partecipato, classificandosi quarta in graduatoria, in una procedura aperta esperita dal comune nel 2012 per la concessione ventennale del compendio immobiliare denominato “Bagni Azzurri”, comprendente un tratto di arenile di circa 250 mq. e le relative attrezzature.

La ricorrente premette che, a seguito degli accertamenti di legge circa il possesso dei requisiti di partecipazione, sia la prima, sia la terza graduata, sia successivamente la seconda, venivano escluse dal comune, che aggiudicava alla odierna opponente, in data 2\10\2012, la gara.

Tuttavia, a seguito di ricorso della prima graduata, ritenuto fondato dal Tribunale, l’esito iniziale della gara veniva ripristinato con la sentenza n. 620\2013, oggi opposta.

Poiché la ricorrente non è stata parte di quel giudizio, in quanto allora quarta graduata, con l’odierno ricorso chiede l’annullamento della citata sentenza e propone ricorso incidentale avverso l’originaria aggiudicazione .

Questi i motivi posti a sostegno della propria iniziativa giurisdizionale:

1-2)-Violazione e\o falsa applicazione dell’art. 38,comma 1 lett. I) D.lgs.n.163\2006 e degli artt. 3 e 17 della l.n.68\1999, nonché del punto 8.1.1, lett. E) del disciplinare di gara.

3)- Violazione e\o falsa applicazione dell’art.112 cpc., in relazione al punto 8.1.1, lett. E) del disciplinare di gara. Violazione del bando e del disciplinare di gara, nonché degli artt. 20 e 30 del D.lgs. n. 163\2006.

4)- Violazione e\o falsa applicazione dell’art.49 del D.lgs. n. 163\2006. Errore sui presupposti, difetto di istruttoria e conseguente travisamento dei fatti, violazione di legge, ingiustizia grave e manifesta.

In data 10 luglio 2013, si costituiva in giudizio, proponendo anche ricorso incidentale, la società Gim srl., già aggiudicataria della gara e poi riammessa nella sua posizione di vincitrice dalla sentenza opposta.

La causa veniva definitivamente chiamata all’udienza del 26\6\2014, nella quale, assunte le memorie delle parti in lite, dopo una breve discussione, veniva trattenuta in decisione dal Tribunale.

DIRITTO

La vicenda amministrativa sottoposta all’attenzione del Tribunale ha avuto una peculiare evoluzione, che ha visto mutare radicalmente l’esito della gara originaria, poi ripristinata con la sentenza n.620\2013 qui opposta, e per la quale risulta, nelle more dell’attuale decisione, respinto, in secondo grado, altro ricorso che aveva dubitato in maniera radicale della legittimità della gara nel quale la ricorrente, in quanto quarta graduata, non era stata coinvolta.

Riconosciuta dunque la legittimazione alla proposizione dell’opposizione di terzo da parte della società “Nvi Bagni Azzurri”, occorre indagare sui motivi di annullamento dalla stessa rappresentati e già oggetto di disamina di questo Tribunale con la sentenza II sez. n.620\2013.

Ciò premesso, il ricorso non è fondato.

Con il primo motivo la ricorrente deduce l’obbligo, a pena di esclusione, di rendere la dichiarazione prevista ai sensi dell’art. 17 della l.n.68\1999, di rispetto della disciplina che tutela il diritto al lavoro dei disabili, anche nella situazione esistente del caso di specie, di assenza di dipendenti, poiché la società proveniva da uno stato di liquidazione revocato, ai sensi dell’art. 2487, ter c.c. al momento di partecipazione alla gara qui esaminata.

Va qui ricordato che l’articolo 3 della l.n. 68\99, stabilisce che l’impresa che occupa meno di 15 dipendenti non è soggetta all’assunzione obbligatoria dei disabili.

La dichiarazione dunque, avrebbe uno scopo nel caso di specie puramente formale, risultando la situazione di assenza di dipendenti dal DURC depositato per la partecipazione alla gara.

La ricorrente ricorda una giurisprudenza, anche di questo tribunale, che ha in passato valorizzato il dato formale, (Tar Liguria II 27\7\2012 n.1124;
CdS V n.1792\2011), ma la sezione aderisce oggi all’orientamento sostanzialista, ormai avallato dall’ AP del CdS in materia di gare pubbliche.

Come ribadito dalla recente Adunanza Plenaria n. 9 del 24.2.2014, "la nuova disposizione (art. 46 codice contratti, quale risultante dalla novella introdotta dall'art. 4, co. 2, lett. d), D.L. n. 70 del 2011) deve essere intesa nel senso che l'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus”.

Questa interpretazione del principio di tassatività delle cause di esclusione è stata espressamente affermata dall'Adunanza Plenaria nel senso della non necessità, ai sensi dell'art. 46, comma 1bis, codice dei contratti pubblici, che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge, allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara (cfr. sentenze 16 ottobre 2013, n. 23 e, in particolare, 7 giugno 2012, n. 21).

Afferma l'Adunanza Plenaria che "la cogenza delle cause legali di esclusione disvela il carattere non solo formale del principio di tassatività - ovvero il suo atteggiarsi a enunciato esplicito della medesima causa di esclusione - ma anche e soprattutto la sua indole sostanziale: la riforma del 2011, infatti, ha inteso selezionare e valorizzare solo le cause di esclusione rilevanti per gli interessi in gioco, a quel punto imponendole, del tutto logicamente, come inderogabili non solo al concorrente ma anche alla stazione appaltante."

Ne consegue che, al di fuori di ipotesi normative di esclusione, nei casi in cui la legge di gara, in violazione del principio di tassatività, introduca cause di esclusione non previste dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali, la clausola escludente è nulla, priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice.

Secondo principi consolidati in giurisprudenza sulle conseguenze della non offensività delle omesse dichiarazioni in tema di requisiti generali di partecipazione alle gare il Collegio afferma che la stazione appaltante era - eventualmente - tenuta ad esercitare il potere di soccorso nei confronti dei concorrenti, ammettendoli a fornire la dichiarazione mancante, in quanto gli stessi potevano essere esclusi solo in difetto del requisito sostanziale, ovvero se non avessero reso, nel termine indicato dalla stazione appaltante, l'integrazione della dichiarazione mancante (cfr. A.P. 7 giugno 2012 n. 21).

Nel caso di specie, Gim, pur ritenendo, di non dover rendere la dichiarazione prevista dall’art. 17 della l.n.68\99, provvedeva a recapitare il 9\5\2013, prima della seduta straordinaria del seggio di gara per rivalutare la graduatoria (6\6\2013), la dichiarazione che costituiva e costituisce l’unico motivo di esclusione dalla gara stessa.

Come già precisato dalla giurisprudenza in materia (cfr., da ultimo, anche C.d.S., Sez. III, 9 maggio 2014, n. 2376), il Collegio osserva che la comminatoria di esclusione per le imprese che non dichiarino preventivamente di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili concerne solo i casi in cui tale dichiarazione risulti del tutto mancante e, alla luce delle considerazioni sopra svolte, la dichiarazione prevista dall’art. 17 l. n. 68\99 non venga depositata a seguito di esplicita e doverosa richiesta della stazione appaltante, in ossequio al disposto dell'art. 46, comma 1, del codice dei contratti, che disciplina il c.d. "potere di soccorso" della stazione appaltante, la cui estensione è stata oggetto della recente pronuncia dell'A.P. n. 9 del 25.2.2014.

Tale conclusione va intesa, infatti, come la più aderente alle prescrizioni di legge, atteso che:

- il citato art. 46 consente, nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, se necessario, che i concorrenti siano invitati a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, riguardanti i requisiti generali per l'ammissione a gara;

- il pieno riconoscimento di un tale principio nel settore delle gare pubbliche si pone - del resto - in linea con il quello di carattere più generale - sancito dall'art. 6, comma1, lett. b), L. n. 241 del 1990 - secondo cui il responsabile del procedimento adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria e può chiedere "il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete...". Il principio soddisfa la primaria esigenza di consentire la massima partecipazione alla selezione, consentendo di correggere l'eccessivo rigore delle forme insito nella logica "della caccia all'errore" e di eliminare quelle situazioni di esclusioni dalle gare anche per violazioni puramente formali;

- come chiarito dall'Adunanza Plenaria, nelle procedure di gara il "potere di soccorso", sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti, ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti, non consente soltanto la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.

Nella vicenda in esame, pertanto, era eventualmente dovere della Commissione esercitare il potere di soccorso in considerazione della dichiarazione resa prima della decisione di esclusione, ma certo la tardiva dichiarazione, si ripete nel caso di specie, non dovuta, non poteva comunque comportare l'esclusione dalla gara.

Con il che anche il secondo motivo di ricorso, va respinto, risultando alla luce delle considerazioni sopra svolte che quella relativa all’obbligo di dichiarazione, anche non necessaria, era una clausola ambigua che bene ha fatto il tribunale a superare nella sentenza n. 620\2013.

Per le ragioni sopra esposte, va respinto il terzo motivo di ricorso, che lamenta una insussistente ultrapetizione ex art.112 cpc, perché non sarebbero stati impugnati gli atti di gara ed il bando.

Alla luce dell’AP n. 9\2014, la valutazione dei motivi di esclusione in una interpretazione che privilegi la partecipazione alla gara anziché il mero dato formale, fa sì che le doglianze sopra riferite risultino assorbite nella complessiva valutazione della condotta dell’amministrazione, che prescinde dalla impugnazione delle singole clausole del bando.

Infine, risultano tardivi i motivi svolti nel ricorso incidentale dall’opponente, che vorrebbero una rivalutazione postuma dell’esito della gara originaria, della quale si lamenta oggi l’erroneità del punteggio assegnatogli alla voce “esperienza”.

Il ricorso incidentale viene ancorato ad un parametro temporale inammissibile, e precisamente al momento della ri-assegnazione alla Gim srl., in forza della sentenza opposta, del primo posto nella gara originaria.

Ma il giudizio di opposizione di terzo resta estraneo alla procedura di gara, alla quale l’attuale ricorrente ha partecipato e proprio sul punto ha interloquito con la stazione appaltante, ritenendo poi di non proporre ricorso contro la comunicazione del comune di Sanremo del 13\4\2012 (doc. 4 ricorrente) che aveva ritenuto non accoglibile la tesi della “Nvi Bagni Azzurri” che rivendicava un maggior punteggio alla voce “esperienza”.

Tale risposta negativa è stata di nuovo ribadita dal comune (da ultimo 16\8\2012) in risposta ad una nuova sollecitazione del difensore che chiedeva la rivalutazione del proprio punteggio (doc. 6).

Ne deriva l’inammissibilità del ricorso incidentale della opponente.

Il Collegio non ritiene necessario decidere sul ricorso incidentale della resistente Gim srl. avanzato in via subordinata, anche per le medesime ragioni sopra esplicitate nei confronti del ricorso incidentale dell’opponente.

Il ricorso in opposizione va, conclusivamente respinto.

In considerazione della evoluzione giurisprudenziale e legislativa nella materia appare giustificata la compensazione tra le parti delle spese di lite.