N. 01124/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01346/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1346 del 2011, proposto da:
Citelum S.A., rappresentato e difeso dagli avv. S P, M B, con domicilio eletto presso Davide Squeri in Genova, via Roma 5/7;

contro

Comune di Noli, rappresentato e difeso dall'avv. M V, con domicilio eletto presso M V in Genova, via Martin Piaggio 17;

nei confronti di

Societa' Crocco Emanuele A.R.L., Societa' Rael di Carioti Giuseppe e C. S.r.l.;
Rc Energia Societa' Consortile A.R.L., rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Mozzati, con domicilio eletto presso Andrea Mozzati in Genova, via Corsica, 2/11;

per l'annullamento

provvedimento di aggiudicazione definitiva servizi di gestione impianti di illuminazione pubblica di proprieta' comunale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Noli e di Rc Energia Societa' Consortile A.R.L.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale R.C. Energia - Societa' Consortile A.R.L., rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Mozzati, con domicilio eletto presso Andrea Mozzati in Genova, via Corsica, 2/11;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 luglio 2012 il dott. Davide Ponte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

- rilevato che sussistono i presupposti per l’adozione di una sentenza in forma semplificata ai sensi di cui all’art. 120 comma 10 cod proc amm;

- atteso che il prioritario esame del ricorso incidentale, imposto dal consolidato principio per cui l’esame di tale ricorso diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l'impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara deve precedere quello del ricorso principale (cfr. CdS ad plen n. 4 del 2011), ne evidenzia la relativa fondatezza, anche alla luce degli elementi precisati in vista dell’udienza di merito, sotto entrambi i profili;

- considerato che, relativamente al primo motivo di ricorso incidentale, la lex specialis (punto 15 del bando) prevedeva che la fideiussione dovesse essere valida fino alla stipulazione del contratto e che sarebbe stata svincolata agli altri concorrenti contestualmente all’aggiudicazione definitiva;

- atteso che tale previsione costituiva applicazione del disposto normativo di cui all’art. 75 d,lgs. 163 del 2006, in specie nella parte in cui, dopo aver statuito che “La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta”, consente che la lex specialis richieda una garanzia con termine di validità maggiore o minore, ovvero che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura;

- che in linea generale, in ordine alla rilevanza della previsione in questione la stessa Autorità di vigilanza di settore ha riconosciuto (cfr. ad es. Deliberazione n. 82 del 15/11/2006 ) che il tenore letterale della disposizione consente di ritenere che la facoltà riconosciuta alla stazione appaltante di prevedere l’estensione dell’impegno, laddove esercitata dalla stessa s.a., impone ai concorrenti la presentazione di espressa dichiarazione nei termini richiesti dal bando, con la conseguenza che la mancanza di detta dichiarazione legittima l’amministrazione a procedere all'esclusione dell'offerente non potendosi procedere ad integrazione documentale, in quanto l'Amministrazione aggiudicatrice di un appalto può invitare a completare o a chiarire la documentazione e le dichiarazioni presentate nella sola ipotesi di regolarizzazione dei documenti medesimi e deve escludersi che carenze di tal fatta siano riconducibili alla categoria dei meri errori materiali o ad irregolarità di ordine formale;

- rilevato che nel caso di specie la fideiussione in questione prevedeva espressamente la validità solo fino al 9 settembre con la precisazione che “se entro tale termine non ci sarà pervenuta la vs. richiesta di escussione, la stessa si intenderà definitivamente estinta e senza efficacia alcuna”, con la conseguente assenza al momento previsto dalla lex specialis, secondo la facoltà consentita espressamente e direttamente dalla stessa previsione legislativa di cui pertanto il bando costituiva applicazione diretta;

- atteso che tale ultima indicazione rende rilevante la violazione altresì ex art. 46 comma 1 bis d.lgs. 163 cit., anche a fronte della già affermata (ad es dalla stessa Avcp) natura della garanzia provvisoria quale elemento essenziale dell’offerta;

- considerato che la successiva integrazione bnl, prodotta peraltro solo in sede di appello cautelare, assume i connotati dell’inammissibile modifica integrativa, in violazione dei principi in tema di regole di gara a partire dalla par condicio;

- rilevato che, in ordine al secondo motivo di ricorso incidentale, in linea di diritto costituisce principio condiviso dalla sezione quello per cui in base all'art. 17, l. n. 68 del 1999 (a mente del quale “Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l'esclusione”), la dichiarazione che attesta la regolarità dell'impresa sotto il profilo del rispetto delle norme in materia di avviamento al lavoro di soggetti disabili non può essere omessa, tanto che ad esempio anche i soggetti esonerati per legge dal rispetto della normativa sono tenuti a produrre apposita attestazione in tal senso, spiegandone le ragioni (cfr. ad es. Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2010, n. 3213, Cons. Stato, Sez. VI, 21 luglio 2003, n. 4202;
TAR Lazio, Sez. III ter - sentenza 22 giugno 2009, n. 5979 e Tar Salerno n. 790 del 2011);

- atteso che in linea di fatto nel caso de quo parte ricorrente ha omesso di rendere la dovuta dichiarazione in ordine alla sede estera;

- rilevato che tale sede non appare irrilevante specie nell’appalto in questione, come emerge con chiarezza dall’utilizzo dei relativi elementi (facenti cioè capo alla sede estera) a sostegno ed integrazione dell’offerta Citelum (ad es. in tema di certificazione di qualità e di sussistenza dei requisiti generali), cosicchè altrimenti opinando si giungerebbe alla contraddittoria e irragionevole conclusione di dover determinare e scegliere ciò che è rilevante e ciò che non lo è a fini di offerta circa l’utilizzo della sede secondaria;

- considerato che invero appare ragionevole verificare anche per tale sede, laddove come nella specie la stessa diventi fondamentale nell’economia dell’offerta per lo svolgimento dell’attività oggetto di appalto, la sussistenza degli elementi richiesti direttamente ex lege (e quindi rilevanti anche ex art. 46 cit.), specie in una materia di estrema rilevanza quale quella di cui alla normativa in tema di tutela e di conseguenti assunzioni obbligatorie (in tema di obbligatorietà ex lege delal dichiarazione cfr. ad es. Tar Campania n. 1498\2011 e Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2007 n. 33);

- atteso che alla fondatezza di entrambi i profili vizio consegue pertanto l’accoglimento del ricorso incidentale, con conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso principale;

- considerato che sussistono giusti motivi, a fronte dell’accoglimento dell’incidentale e della non univocità di tutte le questioni sollevate, per compensare tra le parti le spese di lite.