TAR Ancona, sez. I, sentenza 2011-02-28, n. 201100126

N. 00126/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00166/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 166 del 2010, proposto da:
M C I, A C, G C, rappresentati e difesi dall'avv. L F, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Marche in Ancona, via della Loggia, 24;

contro

Universita' degli Studi di Macerata, rappresentata e difesa dall'avv. L L, con domicilio eletto presso Avv. Alessandra Moneta in Ancona, via Matteotti, 74;

nei confronti di

A C, C R, A T, rappresentati e difesi dall'avv. G F, con domicilio eletto presso Avv. Mario David in Ancona, via Ascoli Piceno, 91;

per l'annullamento

- del decreto del Direttore Amministrativo dell’Università degli Studi di Macerata n.18 del 12.2.2010 con il quale vengono revocate le disposizioni contenute negli artt. 7 dei Decreti D.A. n.160 e n.161 del 18.11.2008, di limitazione all'attingimento delle graduatorie;

- della la delibera del CdA del 29.1.2010 quale atto presupposto;

nonché

per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita' degli Studi di Macerata e di A C e di C R e di A T;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2011 il dott. G M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con l’odierno ricorso viene impugnato, chiedendone l’annullamento, il Decreto del Direttore amministrativo 12.2.2010 n. 18 che modifica due precedenti bandi di concorso interno, eliminando la clausola che limitava lo scorrimento della graduatoria. In sostanza viene ora previsto lo scorrimento in favore di tutti gli idonei disponibili. È altresì gravata la delibera del CdA del 29.1.2010 quale atto presupposto.

Viene infine avanzata istanza di risarcimento del danno per perdita di chance.

Si è costituita l'Università degli studi di Macerata per eccepire, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nonché l'inammissibilità del ricorso per carenza di un concreto interesse ad agire. Nel merito contesta le deduzioni di parte ricorrente chiedendone il rigetto.

Si sono altresì costituiti, quali controinteressati, i Sig.ri C A, R C e T A. Gli stessi solevano analoghe eccezioni preliminari e deduzioni di merito.

All'udienza del 10.2.2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

1. Va in primo luogo esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione.

A giudizio delle parti resistenti l'odierna vicenda da luogo ad una ordinaria controversia di pubblico impiego di competenza del Tribunale civile in funzione di Giudice del lavoro.

L'eccezione è infondata.

Al riguardo il Collegio osserva che l'odierna vicenda non concerne il singolo rapporto di lavoro instaurato tra i ricorrenti e l'Università di Macerata, ma riguarda determinazioni di carattere organizzativo circa le modalità di provvista delle risorse umane, nei confronti delle quali il personale in servizio si trova in posizione di interesse legittimo al pari degli altri soggetti esterni che potrebbero avere interesse all'indizione di un nuovo concorso anziché allo scorrimento delle graduatorie esistenti.

La giurisdizione appartiene, quindi, al giudice amministrativo, in conformità all’orientamento secondo cui è devoluta alla giurisdizione amministrativa la controversia concernente l'utilizzazione della graduatoria di un concorso pubblico, non sussistendo in capo agli idonei una posizione di diritto soggettivo (che postula invece la qualità di vincitore del concorso) e non rientrando l'esercizio del potere di scorrimento delle graduatorie, da parte dell'amministrazione, nell'ambito degli atti di gestione, bensì nella funzione propria ed esclusiva di organizzazione degli uffici (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12.9.2006 n. 5320).

Il Collegio non ignora l'orientamento del giudice di regolazione della giurisdizione, secondo cui appartiene al giudice ordinario la controversia relativa alla domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo "scorrimento" della graduatoria del concorso espletato: infatti, in tal caso, si fa valere, al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale, il "diritto all'assunzione".

Detto orientamento si premura, tuttavia, di specificare che quando, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, allora la contestazione investe l’esercizio del potere dell'amministrazione di merito, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo.

In sostanza, affinché la controversia concernente l’assunzione al lavoro, espressamente devoluta al giudice ordinario, venga attribuita invece alla cognizione del giudice amministrativo, occorre che sia contestato il potere dell’amministrazione di provvedere alla copertura di un posto vacante mediante indizione di una nuova procedura concorsuale per lo stesso posto, anziché mediante l’utilizzazione di una graduatoria precedente (cfr. Cass. civile, Sez. Un., 20.8.2010 n. 18812;
20107/2005;
16527/2008;
24185/2009).

Nel caso in esame trova applicazione il suddetto principio, seppure con riferimento ad una fattispecie prospetticamente invertita.

Non si discute, infatti, dell’istanza di un candidato, utilmente collocato in graduatoria, che chiede di essere assunto mediante scorrimento facendo valere un diritto preesistente all'indizione del concorso, ma dell'attribuzione (ex novo) di questo diritto mediante una modifica (ex post) delle regole concorsuali.

Si tratta, in sostanza, di giudicare se esiste il potere dell'amministrazione di estendere la possibilità di scorrimento oltre i limiti originariamente stabiliti (creando nuovi diritti) anziché bandire un nuovo concorso.

Quello che l'odierno giudice amministrativo è quindi chiamato ad accertare, non è tanto se l'amministrazione deve o non deve assumere il candidato utilmente collocato in graduatoria (cioè i controinteressati) secondo la regola dello scorrimento, ma se l'amministrazione abbia il potere di farlo (valutando quindi la situazione a monte), optando per questa modalità di reclutamento, anziché procedere attraverso diverse modalità quali, come richiesto dai ricorrenti, l'indizione di un concorso pubblico ancorché assistito dalla riserva al personale interno.