Pubblicato il 10/05/2019

N. 00576/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02870/2003 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2870 del 2003, proposto dalla
IM.C.R.E.S. – Impresa di Costruzioni e Ricostruzioni Edili e Stradali S.r.l., in persona del dr. L T, Amministratore giudiziario, rappresentata e difesa dagli avv.ti P M, G C S, F T e D C S e con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Venezia-Mestre, via Filiasi, n. 57

contro

Comune di Cavallino Treporti, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. A B e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Venezia, piazzale Roma, n. 464

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

- della determinazione a firma del dirigente del Settore Tecnico e dei Servizi Territoriali del Comune di Cavallino Treporti n. 71/03ST del 22 settembre 2003, R.G. n. 775 del 24 settembre 2003, notificata il 30 settembre 2003, recante declaratoria di decadenza della IM.C.R.E.S. S.r.l. dall’aggiudicazione definitiva dell’appalto avente ad oggetto lavori di “riqualificazione centro di Cavallino – straordinaria manutenzione del sagrato della Chiesa”, nonché revoca della predetta aggiudicazione definitiva ed incameramento della cauzione provvisoria prestata da detta società a mezzo di polizza fideiussoria rilasciata dalla Compagnia Generale Finanziaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Viste la memoria di costituzione difensiva e la documentazione del Comune di Cavallino Treporti (VE);

Vista l’ordinanza n. 802/2003 del 18 dicembre 2003, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;

Viste l’ordinanza presidenziale istruttoria n. 25/16 del 21 gennaio 2016 e la documentazione inviata dal Comune di Cavallino Treporti in ottemperanza alla stessa;

Preso atto del deposito tardivo di memoria da parte del Comune di Cavallino Treporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza “di smaltimento” del 7 maggio 2019 il dott. Pietro De Berardinis;

Udito il difensore comparso di parte resistente, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

La ricorrente IM.C.R.E.S. – Impresa di Costruzioni e Ricostruzioni Edili e Stradali S.r.l. (d’ora in poi IM.C.R.E.S.) espone che il Comune di Cavallino Treporti (VE) ha indetto gara per pubblico incanto avente ad oggetto i lavori di “riqualificazione centro di Cavallino – straordinaria manutenzione del sagrato della Chiesa”.

La suddetta gara veniva aggiudicata alla stessa IM.C.R.E.S., dapprima in via provvisoria e, quindi, una volta approvate le risultanze, in via definitiva, con determinazione comunale n. 21/03ST del 30 aprile 2003.

Con nota del 27 maggio 2003, la società veniva, perciò, invitata a stipulare il contratto di appalto per la data del 30 maggio 2003.

Nel frattempo, tuttavia, veniva disposto dall’Autorità Giudiziaria il sequestro dei beni appartenenti a Madonia Francesco, tra cui le quote sociali e il complesso aziendale della IM.C.R.E.S..

L’Amministratore giudiziario della società, nell’impossibilità di assumere decisioni circa la stipula del contratto di appalto senza la previa autorizzazione dell’Autorità Giudiziaria, chiedeva al Comune di Cavallino Treporti il differimento della ridetta stipula.

In data 21 luglio 2003 la P.A. invitava l’Amministratore giudiziario a porre in essere comportamenti idonei alla stipula del contratto, ma quest’ultimo rappresentava l’esigenza di un ulteriore differimento alla metà del mese di settembre per ottenere la prescritta autorizzazione.

Da ultimo il Comune di Cavallino Treporti, con atto di diffida notificato a mezzo posta il 29 agosto 2003, invitava la società a procedere alla stipula del contratto di appalto per il 15 settembre 2003, con l’avviso che, in mancanza, l’aggiudicazione definitiva sarebbe stata revocata.

Tuttavia – lamenta la società esponente – di tale diffida essa avrebbe avuto conoscenza solamente il 19 settembre 2003, a seguito della ricezione dell’avviso di giacenza inviato dall’Ufficio postale di Montespertoli (FI).

L’Amministratore giudiziario ha prontamente informato il Comune della tardiva ricezione, sia per iscritto che verbalmente, invitandolo a concordare la data per l’espletamento degli incombenti, ma il Comune di Cavallino Treporti, senza altro riscontro, con determinazione 71/03ST del 22 settembre 2003 (R.G. n. 775 del 24 settembre 2003) ha disposto: a) la declaratoria di decadenza della società dall’aggiudicazione definitiva dell’appalto;
b) la revoca della predetta aggiudicazione definitiva;
c) l’incameramento della cauzione provvisoria prestata a mezzo della polizza fideiussoria rilasciata dalla Compagnia Generale Finanziaria.

Avverso l’ora vista determinazione comunale è quindi insorta la IM.C.R.E.S., impugnandola con il ricorso in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.

A supporto del gravame, la società ha dedotto i seguenti motivi:

1) erronea violazione e interpretazione dei principi stabiliti in tema di formazione della volontà e di conclusione del contratto dall’art. 1326 c.c., ribaditi nella materia in esame dall’art. 16 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, poiché la P.A. avrebbe dovuto tenere conto del fatto che l’aggiudicazione è – in base a tale disciplina – atto negoziale immediatamente vincolante per le parti, al pari del contratto di appalto, avente natura solo ricognitiva, cosicché la stessa Amministrazione avrebbe, ove del caso, dovuto utilizzare gli ordinari strumenti civilistici e non servirsi dello strumento autoritativo, oltretutto giuridicamente inidoneo a rimuovere il costituito rapporto contrattuale;

2) eccesso di potere per difetto di una congrua e idonea motivazione della determinazione assunta, in quanto il bando di gara non avrebbe prescritto l’essenzialità o la perentorietà dei termini assegnati per la stipula del contratto di appalto. In ogni caso, la P.A. avrebbe dovuto indicare le ragioni di interesse pubblico perseguito e verificare la scusabilità del ritardo nella stipulazione formale del contratto di appalto;

3) eccesso di potere e carenza di motivazione per avere la P.A. fondato la determinazione impugnata sul presupposto – di cui parte ricorrente assume l’erroneità – della tempestiva conoscenza dell’atto di diffida in capo alla IM.C.R.E.S..

Si è costituito in giudizio il Comune di Cavallino Treporti, depositando memoria con documentazione sui fatti di causa ed eccependo: in rito, l’inammissibilità del gravame, per l’omessa sua notificazione all’impresa concorrente collocata in graduatoria subito dopo la ricorrente;
nel merito, l’infondatezza delle censure dedotte nel gravame.

L’istanza cautelare proposta dalla ricorrente è stata respinta dal Tribunale con ordinanza n. 802/2003 del 18 dicembre 2003, stante la carenza del fumus boni juris.

In data 18 novembre 2010 parte ricorrente ha depositato atto di nomina di nuovi difensori.

Con ordinanza presidenziale n. 25/16 del 21 gennaio 2016 è stato disposto incombente istruttorio a carico del Comune, onerandolo del deposito di documentata relazione sull’evoluzione della vicenda contenziosa.

L’Amministrazione comunale ha ottemperato con deposito del 19 febbraio 2016.

In prossimità dell’udienza di discussione della causa il Comune ha depositato – fuori termine – una memoria difensiva.

All’udienza “di smaltimento” del 7 maggio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio deve preliminarmente esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa comunale, attesa l’idoneità di questa, ove accolta, a precludere l’esame del merito del ricorso stesso.

Sostiene in particolare il Comune che il ricorso sarebbe inammissibile, in quanto non notificato alla ditta concorrente collocata in graduatoria in posizione immediatamente successiva alla IM.C.R.E.S. S.r.l., poiché tale ditta avrebbe qualità di controinteressato (e quindi di contraddittore necessario) nel presente procedimento contenzioso. Ciò, oltretutto, in ragione del fatto che la lex specialis di gara aveva esplicitamente previsto che, nel caso di decadenza dell’aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante avrebbe proceduto senza ulteriori formalità all’aggiudicazione dell’appalto al concorrente che seguiva in graduatoria.

L’eccezione è infondata e da respingere.

Invero, per costante insegnamento giurisprudenziale (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 24 ottobre 2018, n. 6044;
id., Sez. IV, 1° agosto 2018, n. 4736;
id., Sez. III, 31 ottobre 2017, n. 5038;
T.A.R. Veneto, Sez. I, 21 dicembre 2015, n. 1372), la nozione di controinteressato rispetto al ricorso si fonda sulla simultanea sussistenza di due necessari elementi:

1) quello formale, rappresentato dalla contemplazione nominativa del soggetto nel provvedimento impugnato, tale da consentirne alla parte ricorrente l’agevole individuazione;

2) quello sostanziale, derivante dall’esistenza in capo a tale soggetto di un interesse legittimo uguale e contrario a quello fatto valere attraverso l’azione impugnatoria, cioè di un interesse al mantenimento della situazione esistente – messa in forse dal ricorso avversario – fonte di una posizione qualificata meritevole di tutela conservativa.

Orbene, nel caso di specie il primo dei suvvisti elementi – quello formale – è del tutto mancante nel provvedimento impugnato. La determinazione di declaratoria di decadenza dall’aggiudicazione e di revoca dell’aggiudicazione stessa, infatti, non reca alcuna menzione della ditta concorrente collocata in graduatoria subito dopo l’aggiudicataria IM.C.R.E.S. e del resto – elemento significativo – neppure il Comune, nei suoi scritti difensivi, ha fornito il nominativo di tale ditta.

Ne deriva l’infondatezza della suesposta eccezione.

Infatti, a tutto voler concedere, ossia anche a ritenere sussistente l’elemento sostanziale per qualificare la ditta in esame quale “controinteressato” rispetto al ricorso, ciò determinerebbe, al più, la necessità di un’integrazione del contraddittorio nei confronti della stessa: necessità che, però, il Collegio non ravvisa, ai sensi del principio di economia processuale di cui è espressione l’art. 49, comma 2, c.p.a., in ragione della complessiva infondatezza del ricorso nel merito.

Ed invero, passando all’esame del merito del gravame, osserva il Collegio che nessuna delle censure con esso dedotte si rivela suscettibile di condivisione.

Quanto al primo motivo di gravame, occorre sottolineare che la fattispecie per cui è causa è regolata dalla disciplina anteriore al d.lgs. n. 163/2006 (il quale all’art. 11, comma 7, ebbe a stabilire in modo esplicito che “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta”).

Orbene, nel vigore di detta disciplina si era delineato un contrasto giurisprudenziale sul rapporto tra aggiudicazione definitiva dell’appalto e stipula del relativo contratto.

Un primo orientamento aveva ritenuto che il vincolo contrattuale per l’Amministrazione appaltante sorgesse soltanto con l’effettiva stipula del contratto e che l’aggiudicazione vincolasse solo l’impresa, ma non l’Amministrazione, fino alla stipula del contratto (cfr. C.d.S., Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8220), dovendo ritenersi abrogato per incompatibilità l’art. 16, quarto comma, del R.D. n. 2440/1923, in base al quale “i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito a pubblici incanti o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto di legge al contratto” (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 23 novembre 2004, n. 3390).

Altro orientamento, invece, aveva affermato la perdurante vigenza dell’art. 16, quarto comma, cit., ma ne aveva escluso l’applicabilità ai casi in cui il bando di gara avesse subordinato la nascita del vincolo ad un’esplicita manifestazione di volontà in tal senso dell’Amministrazione (cfr. C.d.S., Sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5903;
T.A.R. Piemonte, Sez. II, 21 febbraio 2004, n. 312).

Non deve ingannare, sul punto, il fatto che la giurisprudenza più recente, tornata ad occuparsi della questione, abbia osservato come l’aggiudicazione definitiva, nel regime anteriore all’entrata in vigore dell’art. 11 del d.lgs. n. 163/2006, fosse per legge (art. 16 del R.D. n. 2440/1923) equivalente, ad ogni effetto, al contratto, a nulla rilevando che le parti non avessero provveduto all’ulteriore mera formalità della stipulazione, avente natura riproduttiva (C.d.S., Sez. III, 27 agosto 2018, n. 5059;
id., Sez. V, 21 luglio 2015, n. 3594). Infatti, questa giurisprudenza si limita a richiamare l’insegnamento espresso in argomento della Cassazione, la quale, a sua volta, si è conformata all’indirizzo secondo cui, ai sensi dell’art. 16 del R.D. n. 2440/1923 (nonché degli artt. 88 e 97 del R.D. n. 827/1924), nelle procedure ad evidenza pubblica, il vincolo contrattuale tra le parti sorge già con l’aggiudicazione, salvo che dal bando di gara o dal verbale di aggiudicazione non risulti la volontà dell’Amministrazione di rinviarne la costituzione al momento della stipulazione del contratto (così Cass. civ., Sez. I, 4 marzo 2011, n. 5217).

Ebbene, nella fattispecie qui in esame il disciplinare di gara (doc. 2 del Comune), alla lett. e) del par. “Disposizioni varie” (il paragrafo finale) ha previsto:

1) che nel termine indicato dalla stazione appaltante l’impresa aggiudicataria sarebbe stata tenuta a costituire la cauzione definitiva e a intervenire per la sottoscrizione del contratto;

2) che in caso di mancata ottemperanza dell’impresa, nel termine stabilito, alle richieste formulate, la stazione appaltante, senza ulteriori formalità o avvisi, avrebbe potuto ritenere l’impresa in questione decaduta dall’aggiudicazione ad ogni effetto di legge e di regolamento, procedere all’incameramento della cauzione e disporre l’aggiudicazione dell’appalto al concorrente collocato in graduatoria nella posizione immediatamente successiva.

Ad avviso del Collegio, è indubbio che con la disciplina ora riferita – che non ha formato oggetto di impugnativa ad opera della IM.C.R.E.S. S.r.l. – la lex specialis di gara abbia inteso rinviare la nascita del vincolo contrattuale alla stipulazione del contratto. Ciò si desume, in particolare, proprio dalla previsione della decadenza dall’aggiudicazione nel caso di mancato intervento dell’aggiudicataria alla sottoscrizione del contratto nel termine ad essa fissato dalla P.A., che – come visto – è esattamente quanto verificatosi nel caso ora in esame: il rimedio previsto dal disciplinare di gara per un’evenienza del genere, infatti, non è quello civilistico/contrattuale della risoluzione o del recesso dal contratto, bensì quello autoritativo/provvedimentale della decadenza dall’aggiudicazione.

Inoltre, in base alla suindicata lett. e), l’inottemperanza all’invito a presentarsi alla sottoscrizione del contratto è causa giustificativa della decadenza dall’aggiudicazione: ma, allora, la legge di gara non può che avere assegnato alla predetta sottoscrizione una funzione costitutiva del vincolo negoziale, e non già meramente riproduttiva di un vincolo già insorto, perché in questa seconda evenienza non si giustificherebbe una conseguenza così grave come la decadenza.

Ne discende, in conclusione, l’infondatezza del primo motivo di ricorso, il quale, perciò, deve essere respinto.

Parimenti infondato e da respingere è il secondo motivo di ricorso, a mezzo del quale la ricorrente ha dedotto l’eccesso di potere da cui sarebbe affetto per più versi il provvedimento gravato.

In particolare, il Comune ha seguito la procedura indicata dalla suvvista lett. e) delle “Disposizioni varie” del disciplinare di gara, inviando all’aggiudicataria apposito atto di diffida in cui era indicata la data del 15 settembre 2003 per la stipula del contratto ed avvisandola che il mancato rispetto di tale data avrebbe comportato la decadenza dall’aggiudicazione (v. all. 6 al ricorso).

Il tutto faceva seguito ad un precedente invito rivolto dalla P.A. all’aggiudicataria a presentarsi per la stipula del contratto, rimasto anch’esso privo di esito, di tal ché non pare al Collegio di dover spendere ulteriori parole sul carattere perentorio ed essenziale della data del 15 settembre 2003 prevista dalla diffida comunale.

Neppure sembra che si debbano spendere ulteriori parole sull’interesse pubblico perseguito dalla P.A. con la determinazione gravata, intervenuta il 22 settembre 2003, quando ormai dall’aggiudicazione dell’appalto (del 30 aprile 2003) erano trascorsi quasi cinque mesi senza che si riuscisse ad addivenire alla stipula del contratto (né, tantomeno, all’inizio dei lavori): l’interesse pubblico è, all’evidenza, in re ipsa.

Quanto al contemperamento con le ragioni del privato, per il gravoso sacrificio ad esso imposto, ed alla necessità di tener conto delle difficoltà per il privato stesso di ottenere le prescritte autorizzazioni dall’Autorità giudiziaria (essendo la IM.C.R.E.S. S.r.l. società sottoposta a sequestro preventivo ex l. n. 575/1965), si tratta di elementi che l’Amministrazione comunale ha ben considerato e valutato. Ed infatti, come già visto, il Comune dapprima ha accolto la richiesta di differimento della sottoscrizione del contratto inoltratagli via fax dall’Amministratore giudiziario il 29 maggio 2003, quindi ha rivolto alla società in data 21 luglio 2003 l’invito a stipulare il contratto e solo dopo che questa iniziativa è rimasta senza esito positivo si è determinato – peraltro a distanza di un altro mese e in accoglimento del nuovo differimento chiestogli dal privato – ad inviare l’atto di diffida recante il termine essenziale e perentorio del 15 settembre 2003.

In altre parole, non esiste alcuna scusabilità o giustificazione del ritardo (rectius: dell’inerzia) in cui è incorsa l’aggiudicataria, avendo avuto l’Amministratore giudiziario tempo dal 29 maggio 2003 al 15 settembre 2003 per munirsi della necessaria autorizzazione. Né va trascurato che era stato lo stesso Amministratore giudiziario, in risposta all’invito del Comune del 21 luglio 2003, a richiedere che la sottoscrizione del contratto fosse differita alla metà di settembre.

Donde l’infondatezza anche del secondo motivo di ricorso.

Da ultimo, è infondato e da respingere pure il terzo motivo, atteso che l’avviso di ricevimento della raccomandata recante l’atto di diffida spedito dal Comune di Cavallino Treporti il 29 agosto 2003 (v. doc. 4 del Comune) reca la testuale dicitura che la raccomandata è stata ricevuta il 2 settembre 2003 “da un incaricato al ritiro”: non può, pertanto, condividersi la tesi di parte ricorrente, che sostiene di aver avuto conoscenza della suddetta raccomandata solo in data 19 settembre 2003 e, quindi, dopo lo spirare del termine del 15 settembre 2003 ad essa assegnato.

Rileva poi, anche sotto questo profilo, la già citata circostanza che era stato lo stesso Amministratore giudiziario, in risposta all’invito comunale del 21 luglio 2003, a chiedere un nuovo differimento della stipula del contratto alla prima metà del successivo mese di settembre: l’aggiudicataria, quindi, ben avrebbe dovuto essere consapevole che tale periodo potesse essere quello prescelto per la stipula del contratto di appalto, avendolo chiesto essa stessa.

In conclusione, il ricorso è nel suo complesso infondato e da respingere.

Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti, in ragione del carattere risalente della controversia.