Pubblicato il 20/05/2024

N. 01677/2024 REG.PROV.COLL.

N. 02114/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2114 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da G B, rappresentato e difeso dagli avvocati G R e G I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed elettivamente domiciliato in Palermo, Via Oberdan, n. 5;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato P D L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Assessorato della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Palermo, via Mariano Stabile, n. 182;

nei confronti

Sandro Fulvio Scichilione, Amb. Odontoiatrico Dott.Ssa Maria G.Nna Pomo &
C. Capitano S.A.S, Studio Odontoiatrico Gilotti Nocera di Gilotti Iva S.a.s., Centro Odontostomatologico Castellino S.r.l., Studio Dentistico De Luca di Morreale Antonio S.n.c., Centro Odontostomatologico S.a.s. di Zaffuto Edoardo &
C., Studio Enrico S.a.s. Dott. Eugenio Scimecca, Amb.Rio Odontoiatrico Dott. Luigi Traversa S.a.s., Ambulatorio Odontoiatrico Dott. Aldo Scalzo, Dentalfer S.a.s. Dott. Giuseppe Ferrantelli &
C., Dicoop Società Cooperativa, Ambulatorio Odontoiatrico Dott.Ssa Giuseppina di Marco, Nobile di Nobile Noemi &
C. S.n.c., Ambulatorio Odontoiatrico Dott. R. Castronovo &
C. S.a.s., Centro Medico Dentistico Camponcello Lauricella S.a.s. di Caponcello Giovanna &
C., Medical Dental S.a.s., Ambulatorio Odontoiatrico Dott. Vincenzo De Marco, Dott.Ssa Giovanna Alba &
C. S.a.s., Ambulatorio Odontoiatrico Dott. Antonio Agnello S.a.s., Studio Ciraolo S.r.l., Centro Medico Dentistico di Salvatore Falzone &
C. S.a.s., Studio Dentistico Dott. Messina Giuseppe &
C. S.a.s., Centro Dentistico di Zarbo Baldassare &. C. S.a.s., Centro Poliambulatoriale Caf S.r.l., Ambulatorio Odontoiatrico Dott.Sandro Scichilone, Studio Dentistico Dott. G. Zicari S.n.c., Ambulatorio Odontoiatrico Dott. Ssa Emanuela di Vita S.a.s., Ambulatorio Medico Odontoiatrico Dott. Luigi Burruano, Ambulatorio Odontoiatrico Dott. C. Taibi &
C. S.a.s., Studio Odontostomatologico S.a.s. di Vincenzo Armenio e C., Ambulatorio Odontoiatrico Vecchio Antonio " Oralsan Sas", Dental Center S.a.s. di Celauro Lorenzo, Studio Dentistico Dott. E. Dalli Cardillo &
C. S.a.s. di Pavan Federica, S.T.P. Ambulatorio Odontoiatrico Dott. Salvatore Tabuso S.a.s., Centro Odontoiatrico Dott. Antonino e Davide Spagnolo S.a.s., Centro Odontoiatrico Dott.Ssa Sara L. di Maria S.a.s., Centro Medico Odontoiatrico di Dott.Ssa Carciotto Giuseppa Maria &
C. S.a.s., Ambulatorio Odontoiatrico Dott.Ssa S.M.V. di Caro S.r.l., Smile Center S.n.c.Di Asaro S.Re Domenico &
C., G &
G Ambulatorio Odontoiatrico Snc Dott. Panarisi G. Nicolo &
C., Ambulatorio Odontoiatrico Dott. Giuseppe Messina, Ambulatorio Odontoiatrico Dott. Enzo Paolo Cammaleri, Ambulatorio Dentistico Dott. Fausto Armenio, Ambulatorio Odontoiatrico Dott. Giuseppe Burgio, Ambulatorio Odontoiatrico Dott.Paolo Difalco, Dott. Lo Greco Salvatore Ambulatorio Odontoiatrico, Ambulatorio Odontoiatrico Dott Giuseppe Marrone, Dental Clinic S.r.l., Studio Odontoiatrico Dott. Michele Smeraglia, Studio Odontoiatrico Dott. Pietro Josè Miceli, Dott.Ssa Gerlandina Fucà, Centro Odontoiatrico di Vito Spagnolo S.a.s.,, non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Centro Odontoiatrico Vito Spagnolo S.a.s., rappresentato e difeso dall'avvocato M G V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della nota dell'Asp di Agrigento n. 200384 del 18.11.2021;

- del D.A. n. 237 del 24.03.21 con il quale l'Assessorato Regionale della Salute ha approvato il documento denominato "Piano di valutazione del fabbisogno specialistica ambulatoriale per la branca di odontoiatria" ove inteso nel senso di limitare o escludere la contrattualizzazione delle strutture già accreditate;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

e per l'accertamento dell'obbligo

- dell'ASP di Agrigento di procedere alla contrattualizzazione ai fini dell'erogazione di prestazioni sanitarie specialistiche ambulatoriali per conto del S.S.R.;

B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 28/11/2022:

per l'accertamento dell'obbligo

dell'ASP di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore, di procedere: a) all'assegnazione – per l'anno 2022 - alla struttura ricorrente di un budget pari a 50.000 euro;
b) alla contrattualizzazione ai fini dell'erogazione di prestazioni sanitarie specialistiche ambulatoriali per conto del S.S.R.

per la declaratoria di illegittimità

del silenzio formatosi in relazione all'istanza – inoltrata in data 30.09.22 - con la quale il ricorrente (unitamente ad altri odontoiatri) ha invitato “l'A.S.P. di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore”, a convocarlo “per la contrattualizzazione delle prestazioni sanitarie specialistiche ambulatoriali da erogare per conto del S.S.R. e per l'assegnazione di un budget iniziale minimo pari ad euro 50.000”.

per il riconoscimento

della fondatezza dell'istanza presentata dall'odierno ricorrente in data 30.09.22 e volta ad ottenere la convocazione per “la contrattualizzazione delle prestazioni sanitarie specialistiche ambulatoriali da erogare per conto del S.S.R. e per l'assegnazione di un budget iniziale minimo pari ad euro 50.000”;

per l'annullamento

ove possa occorrere, della nota dell'ASP di Agrigento n. 169861 del 10.10.22 con la quale è stato comunicato al ricorrente che la P.A. “sta procedendo alla determinazione dei budget” e lo stesso è stato invitato a “restare in attesa di convocazione per la sottoscrizione del relativo budget per l'anno 2022”.

nonché per il riconoscimento

del diritto del ricorrente al risarcimento del danno sofferto per la mancata tempestiva conclusione del procedimento volto all'assegnazione del budget per l'anno 2022 (pari a 50.000 euro) e alla conseguente contrattualizzazione ai fini dell'erogazione di prestazioni sanitarie specialistiche ambulatoriali per conto del S.S.R.

ed altresì per la condanna

dell'Asp di Agrigento, in persona del legale rappresentanti pro tempore, al risarcimento del danno sofferto per la mancata tempestiva conclusione del procedimento volto all'assegnazione del budget per l'anno 2022 (pari a 50.000 euro) e alla conseguente contrattualizzazione ai fini dell'erogazione di prestazioni sanitarie specialistiche ambulatoriali per conto del S.S.R.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento e dell’Assessorato della Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 maggio 2024 il dott. L G e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente proposto, la struttura ricorrente, istituzionalmente accreditata nella provincia di Agrigento nella branca di odontoiatria, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe e, in particolare, la nota dell’ASP di Agrigento n. 200384 del 18 novembre 2021 recante il diniego della richiesta di essere convocata nel termine di trenta giorni "per la contrattualizzazione delle prestazioni sanitarie specialistiche ambulatoriali da erogare per conto del S.S.R.", con connessa istanza di accertamento dell'obbligo dell'A.S.P. di Agrigento di contrattualizzare la struttura istante ai fini dell'erogazione di prestazioni sanitarie specialistiche ambulatoriali per conto del Servizio Sanitario Regionale.

La ricorrente ha, inoltre, richiesto di annullare, "ove inteso nel senso di limitare o, addirittura escludere la contrattualizzazione delle strutture già accreditate", anche il Decreto dell'Assessorato della Salute della Regione Siciliana n. 237 del 24 marzo 2021 di approvazione del “Piano di valutazione del fabbisogno di specialistica ambulatoriale per la branca di odontoiatria”, laddove nessuna necessità di ulteriore fabbisogno era prevista per l'ambito e la zona di competenza territoriale dell'interessato.

Il ricorso è assistito dalle seguenti censure:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art.

8-quinquies del d.lgs. n. 502/1992 e dell’art. 25 della l.r. n. 5/2009. Violazione dell’art. 3 della l. 241/90. Violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità.

Con un primo motivo, la ricorrente lamenta che la contrattualizzazione di strutture mediche già accreditate non può essere subordinata all’espletamento di una procedura selettiva, come invece proposto dall’ASP con la nota gravata;

II. In subordine, violazione e falsa applicazione dell’art.

8-quinquies del d.lgs. n. 502/1992 e dell’art. 25 della l.r. n. 5/2009. Violazione dell’art. 3 della l. 241/90. Violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza.

La struttura ricorrente ritiene poi che il provvedimento dell’ASP impugnato sia comunque illegittimo laddove differisce tale selezione alla previa adozione di “specifiche disposizioni da parte dell'Assessorato Regionale della Salute sulle procedure di selezione da utilizzare” in quanto la contrattualizzazione delle strutture convenzionate rientrerebbe nell’esclusiva competenza delle ASP e non già dell’Assessorato.

Risulta costituito in giudizio l’Assessorato della Salute, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato di Palermo, che ha chiesto preliminarmente di dichiarare il proprio difetto di legittimazione passiva ed, in subordine, il rigetto del ricorso.

Resiste anche l’ASP di Agrigento che si oppone all’accoglimento del ricorso.

Con ordinanza n. 814 del 15 dicembre 2021 la Sezione ha disposto la sollecita fissazione della udienza pubblica ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a.

Di seguito, con ordinanza istruttoria n. 1508 del 5 maggi 2022, questo Tribunale ha onerato:

a) la ricorrente di integrare il contraddittorio nei confronti di tutte le strutture odontoiatriche già contrattualizzate ed operanti nel territorio della provincia di Agrigento;

b) l’ASP di fornire chiarimenti “sulle risorse a disposizione di cui al Fondo di perequazione o da altre fonti di finanziamento, avendo cura di chiarire anche sul piano contabile se e quali risorse possono essere destinate alle nuove contrattualizzazioni, e sul numero di richiesta di nuova contrattualizzazione nella branca di odontoiatria in atto pendenti”.

Le parti hanno eseguito gli imbonenti istruttori richiamati.

In data 16 febbraio 2022 si è costituito con atto ad opponendum il centro odontoiatrico “Vito Spagnolo” S.a.s., chiedendo il rigetto del ricorso, oltre che eccependo la sua inammissibilità ed irricevibilità.

Durante la pendenza del giudizio, l’Assessore regionale della Salute ha emanato il Decreto n. 431 del 6 giugno 2022 avente ad oggetto gli “aggregati di spesa per l’assistenza specialistica da privato – anni 2020 - 2023 – Odontostomatologia”.

Nella specie, viene previsto “per l’anno 2022, (di) contrattualizzare tutte le strutture accreditate e non contrattualizzate […] assegnando un budget di ingresso pari a euro 50.000”.

Inoltre, ai sensi dell’art. 11 del suddetto D.A. n. 431/22, “i Direttori Generali delle Aziende dovranno espletare le attività negoziali con i soggetti erogatori, o con le OO.SS. da essi delegate, entro 60 giorni dalla notifica del presente decreto e previa acquisizione dei dati di cui all’articolo 9. Si fa obbligo ai Direttori Generali di inviare, nei 15 giorni successivi, in formato elettronico, i contratti sottoscritti con gli erogatori nel rispetto degli aggregati di cui ai precedenti articoli, nonché i prospetti riassuntivi dei dati contrattuali secondo le indicazioni dell’Assessorato alla Salute”.

Con istanza del 30 settembre 2022, quindi, la ricorrente ha invitato l’ASP di Agrigento a convocarla “per la contrattualizzazione delle prestazioni sanitarie specialistiche ambulatoriali da erogare per conto del S.S.R. e per l’assegnazione di un budget iniziale minimo pari ad euro 50.000”.

In riscontro a tale istanza, l’ASP di Agrigento, con nota n. 169861 del 10 ottobre 2022, ha comunicato di stare “procedendo alla determinazione dei budget”, invitando la ricorrente a “restare in attesa di convocazione per la sottoscrizione del relativo budget per l’anno 2022”.

Seguiva quindi ricorso per motivi aggiunti, depositato il 28 novembre 2022, con il quale la struttura ricorrente ha chiesto, tra le altre:

- l’annullamento della nota n. 169861 del 10 ottobre 2022;

- il risarcimento del danno sofferto per la mancata tempestiva conclusione del procedimento volto all’assegnazione del budget per l’anno 2022 (pari a 50.000 euro) e alla conseguente contrattualizzazione ai fini dell’erogazione di prestazioni sanitarie specialistiche ambulatoriali per conto del S.S.R.

Con memoria depositata in giudizio il 10 novembre 2022, la ricorrente ha precisato che, con riferimento all’anno 2021, cui si riferiscono i provvedimenti impugnati a mezzo del ricorso introduttivo, non potrebbe conseguire l’assegnazione di un budget, trattandosi di anno ormai concluso. Permarrebbe, tuttavia, l’interesse ad accertare l’illegittimità dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo in vista della proposizione di un’autonoma azione volta a conseguire il risarcimento del danno subito.

Successivamente, con memoria depositata il 22 aprile 2024, la ricorrente ha informato il Collegio della parziale sopravvenuta carenza di interesse allo scrutinio del ricorso e dei motivi aggiunti giacché, nel frattempo, l’ASP di Agrigento ha provveduto alla contrattualizzazione della struttura ricorrente con delibera n. 4 del 3 gennaio 2023, con conseguente sottoscrizione del contratto di assegnazione del budget per l’anno 2022, avvenuta l’8 febbraio 2023.

Ciononostante, la ricorrente evidenzia la permanenza dell’interesse all’accertamento dell’illegittimità degli atti e della condotta della P.A. ai soli fini della condanna dell’ASP di Agrigento al risarcimento dei danni subiti e al pagamento delle spese di giudizio (anche in applicazione del principio della soccombenza virtuale).

In particolare, viene evidenziato che il budget per il 2022, poiché tardivamente assegnato, è risultato inutilizzabile atteso che la contrattualizzazione della struttura ricorrente è avvenuta solo nel 2023.

All'udienza pubblica dal 14 maggio 2024 la causa è stata posta in decisione, previo avviso del Presidente ex art. 73 c.p.a. circa un profilo di parziale inammissibilità del ricorso introduttivo, nella parte in cui la ricorrente richiede la declaratoria di illegittimità del diniego di assegnazione di un budget già per l’anno 2021, per mancata impugnazione del D.A. 431/22 il quale ha escluso la nuova contrattualizzazione delle strutture come la ricorrente anteriormente all’anno 2022 e quindi per l’anno 2021.

DIRITTO

1. In via preliminare deve essere respinta la richiesta dell’Assessorato della Salute di estromissione dal giudizio, essendo stato gravato espressamente anche il D.A. n. 237/2021 con il quale è stato approvato il documento denominato “Piano di valutazione del fabbisogno di specialistica ambulatoriale per la branca di odontoiatria”, che costituisce parte integrante dello stesso decreto e su cui si incentrano comunque parte delle censure di cui al ricorso introduttivo.

2. Per quanto chiarito in narrativa, deve essere dichiarato parzialmente improcedibile il ricorso introduttivo nella parte in cui la ricorrente ha richiesto la contrattualizzazione presso l’ASP di Agrigento ai fini dell’erogazione di prestazioni sanitarie specialistiche ambulatoriali per conto del S.S.R. essendo questa avvenuta a far data da febbraio 2023.

Per quanto riguarda invece la declaratoria di illegittimità del diniego di assegnazione di un budget già a far data dall’anno 2021, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile in parte qua.

Infatti, come già anticipato in narrativa, il D.A. 431/2022 per l’anno 2021, relativamente all’aggregato “odontostomatologia”, non ha previsto alcun budget né alcuna somma a titolo di ristoro per le strutture accreditate e non contrattualizzate.

Peraltro, lo stesso D.A. precisa che “lo stato di emergenza di eccezionale gravità scaturente dalla pandemia da Covid - 19, iniziato nel 2020, ha prodotto una crisi sanitaria con forte impatto sul S.S.R., a seguito del quale, non è stato possibile effettuare la valutazione del fabbisogno, per i consequenziali effetti distorsivi che la stessa crisi epidemiologica ha prodotto sia sul versante dell’offerta che della domanda e, conseguentemente, definire mediante la determinazione degli aggregati di spesa per l'assistenza specialistica da privato per gli anni 2020 e 2021, la programmazione economica/finanziaria secondo i criteri statuiti dal TAR Palermo con la sentenza n. 2967/2020 e le successive decisioni n. 944/2021 e n. 970/2021 del C.G.A.” (così pag. 4, secondo “Considerato” del D.A. n. 431/2022).

Attesa la mancata impugnazione del D.A. in parola da parte della struttura ricorrente, discende da quanto sopra l’inammissibilità del gravame in parte qua oltre ad una sua infondatezza nel merito per assenza dei presupposti per l’elargizione di un budget per l’anno 2021. Infatti, come appena chiarito, per l’anno 2021 parte ricorrente non avrebbe potuto conseguire il bene della vita oggetto del presente ricorso, ovvero la convocazione per la contrattazione delle prestazioni sanitarie specialistiche ambulatoriali da erogare per conto del S.S.R., in quanto non sussistevano i presupposti per addivenire alla chiesta contrattazione (valutazione del fabbisogno assistenziale, conseguente programmazione regionale e attribuzione di risorse economiche, a causa della concomitante pandemia da Covid - 19).

3. Come ribadito in sede di memorie conclusionali, permane l’interesse della ricorrente all’esame della domanda risarcitoria veicolata con il ricorso per motivi aggiunti.

A tal fine la ricorrente evidenzia:

- l’illegittimità del silenzio formatosi rispetto all’obbligo di definire il procedimento di assegnazione del budget e di contrattualizzazione;
allo stesso modo appare sussistente la possibilità per il giudice amministrativo di accertare la fondatezza di tale richiesta finalizzata ad ottenere la convocazione “per la contrattualizzazione delle prestazioni sanitarie specialistiche ambulatoriali da erogare per conto del S.S.R. e per l’assegnazione di un budget iniziale minimo pari ad euro 50.000”. Infatti, ai sensi del D.A. n. 431/22 – le ASP erano tenute a contrattualizzare “tutte le strutture accreditate e non contrattualizzate” e all’assegnazione “di un budget di ingresso pari a euro 50.000,00” (art. 2), entro 60 giorni dalla notifica del decreto (art. 11).

Quindi, a dire della ricorrente, nessuna discrezionalità permaneva in capo all’ASP di Agrigento, avendo l’Assessorato della Salute espressamente previsto l’obbligo di procedere alla contrattualizzazione, stanziando le relative risorse. Né alcuna ulteriore attività istruttoria era richiesta;

- a) la ritardata conclusione del procedimento volto all’attribuzione del budget per l’anno 2022 e alla conseguente contrattualizzazione avrebbe determinato nella ricorrente un pregiudizio da risarcire ai sensi dell’art.