Pubblicato il 24/11/2021

N. 07487/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01692/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1692 del 2021, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore,-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati P G, L G e A D L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune Sant'Antimo, in persona del Commissario Straordinario pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato L D S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

a) della Deliberazione n. -OMISSIS-della Commissione Straordinaria con i poteri della Giunta comunale, pubblicata in data 11/3/2021, non notificata ai ricorrenti, nella parte in cui revoca, inter alia, ai sensi e per gli effetti del comma 4 dell'art. 145 del D.Lgs. 267/2000, i seguenti atti (indicati con i numeri 2 e 4 a pag. 12):

1) la Determinazione n. -OMISSIS-(prot. n. -OMISSIS-) con cui è stata approvata la "Determina a contrarre e approvazione del Capitolato Prestazionale e Schema di convenzione" per l'affidamento dell'incarico di "Direzione Lavori, Contabilità e Coordinamento della Sicurezza in Fase di Esecuzione inerenti ai lavori riguardanti gli interventi di adeguamento antisismico della Scuola Media Statale -OMISSIS-, comprendente anche la demolizione e ricostruzione del plesso principale con sede in -OMISSIS-";

2) l'avviso prot. -OMISSIS- con cui è stato pubblicato l'esito della procedura di gara per l'affidamento dell'incarico di Direzione Lavori, Contabilità e Coordinamento della Sicurezza in fase di esecuzione e l'aggiudicazione in favore di essa RTI -OMISSIS-;

b) di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o conseguenziale, ancorché non conosciuto, che possa ledere gli interessi dei ricorrenti;

nonché per l'accertamento, previo annullamento di ogni atto a ciò ostativo, del diritto dei ricorrenti alla stipula del contratto di appalto per l'affidamento dei servizi di Direzione Lavori, Contabilità e Coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione di cui alla Determina di Aggiudicazione n. -OMISSIS- e all'avviso prot.-OMISSIS-;

e per la condanna del Comune di Sant'Antimo al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi in conseguenza della illegittimità del provvedimento, da realizzare in forma specifica o, in subordine, per equivalente pecuniario, nonché e in ogni caso al risarcimento di tutti i danni comunque determinati dal comportamento ingiusto della P.A., costituente fonte di responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla data di maturazione del diritto (Determina di aggiudicazione del -OMISSIS-) e fino all'effettivo soddisfo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune Sant'Antimo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 settembre 2021 il dott. D D F e udita per la parte ricorrente il difensore come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 12 aprile 2021 e depositato il successivo 22 aprile, la -OMISSIS-, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria di un costituendo RTP unitamente agli ing.ri -OMISSIS- e all’architetto -OMISSIS-hanno premesso che con Determinazione a contrarre n. -OMISSIS-il Comune di Sant'Antimo (Na) ha indetto una procedura aperta di gara telematica, da aggiudicare sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento dell’appalto di servizi di ingegneria consistenti nella " Direzione Lavori, Contabilità e Coordinamento della Sicurezza in fase di esecuzione " inerenti ai lavori riguardanti gli "Interventi di adeguamento antisismico della Scuola Media Statale -OMISSIS-, comprendente anche la demolizione e ricostruzione del plesso principale con sede in -OMISSIS-)".

Con Determina n.-OMISSIS-(prot. n. -OMISSIS-) il Comune di Sant’Antimo aggiudicava l’appalto al RTP ricorrente per l'importo di € -OMISSIS-oltre cassa previdenziale e IVA, con un ribasso pari al 23,80%.

Frattanto con d.P.R. 18 marzo 2020 la gestione del Comune di Sant’Antimo veniva affidata per la durata di 18 mesi alla Commissione straordinaria di cui all'art. 144 d.lgs. n. 267/2000 che si insediava 20 aprile 2020, a causa dei ravvisati condizionamenti malavitosi sull’ente.

Con atto del 15 aprile 2020 (prot. n.-OMISSIS-), il Comune di Sant'Antimo, all'esito dei controlli dei requisiti dell'aggiudicatario, dichiarava l’immediata efficacia dell'aggiudicazione di cui alla suddetta Determina n. -OMISSIS-

In data 11 giugno 2020 il Prefetto di Napoli emetteva nei confronti di una delle società costituenti il RTI aggiudicatario dell’appalto relativo ai lavori di edilizia scolastica un provvedimento interdittivo antimafia ai sensi degli artt. 84 e 91 del d.lgs. n. 159/2011. È bene rimarcare fin da subito che il provvedimento interdittivo riguarda un’impresa componente il diverso raggruppamento aggiudicatario dell’appalto di lavori e non il RTP ricorrente, che si è aggiudicato il distinto appalto della direzione lavori.

Infine con deliberazione del-OMISSIS- la Commissione Straordinaria di cui all’art. 144 del TUEL procedeva alla revoca delle determine a contrarre e delle aggiudicazioni riferite sia all’appalto di lavori sia a quello di direzione lavori di cui al presente giudizio.

Avverso tale provvedimento è insorto il RTP odierno ricorrente, chiedendone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, sulla base dei motivi così rubricati.

I) Violazione e falsa applicazione dell'art. 145 c. 4 d.lgs. n. 267/2000: inesistenza dei presupposti per l'esercizio della revoca dell'appalto dei servizi di ingegneria. Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e per sviamento. Travisamento dei fatti. Comportamento manifestamente arbitrario, illogico, irragionevole e ingiusto. Violazione dell'art. 97 c. 2 Cost. e art. 1 L. n. 241/90. Violazione dei principi di concentrazione e di speditezza delle procedure di evidenza pubblica.

II) Illegittimità del provvedimento impugnato per violazioni di legge (art. 97 Cost., artt. 3 c. 1, 21 quinquies e 21 septies L. n. 241/1990). Carenza assoluta di motivazione. Carenza dei presupposti del corretto esercizio dello ius poenitendi.

III) Violazione di legge. Omesso avviso ex art. 7 L. n. 241/90. Ulteriore violazione dell'art. 21 quinquies L. n. 241/90.

IV) Richiesta di risarcimento danni in forma specifica e, in subordine, per equivalente. Richiesta in via principale del risarcimento dei danni comunque prodotti per effetto del comportamento scorretto della PA e per violazione del principio di affidamento, a titolo di responsabilità precontrattuale. In subordine: richiesta dell'indennizzo ex art. 21 quinquies L. n. 241/90 in uno al risarcimento dei danni.

Si è costituita in resistenza l’Amministrazione comunale e parte ricorrente ha replicato con memoria ex art. 73 c.p.a.

Con ordinanza del 12 maggio 2021 n. 932 questa Sezione, a seguito della sommaria delibazione, ha respinto l’istanza cautelare.

All’udienza pubblica del 22 settembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato e deve essere accolto, alla stregua e nei limiti delle seguenti considerazioni.

Giova preliminarmente chiarire taluni elementi fattuali.

Sia il Comune di Sant’Antimo sia una delle imprese componenti il RTI aggiudicatario dell’appalto per i lavori per l’adeguamento antisismico della scuola media statale -OMISSIS- sono stati destinatari di provvedimenti antimafia che hanno dato luogo, rispettivamente, alla nomina ex art. 144 del TUEL della Commissione Straordinaria incaricata della gestione sostitutiva dell’ente con il menzionato d.P.R. 18 marzo 2020 e al provvedimento interdittivo antimafia emesso nei confronti dell’impresa componente del RTI aggiudicatario dell’appalto per la componente lavori.

Il RTP odierno ricorrente, invece, è aggiudicatario, come detto, dell’appalto, oggetto di distinta procedura selettiva, relativo alla direzione lavori di adeguamento antisismico, alla contabilità e al coordinamento della sicurezza.

Con il provvedimento impugnato nel presente giudizio la Commissione Straordinaria ha disposto la revoca della determina a contrarre e dell’aggiudicazione relativa ad entrambi gli appalti, nonostante, ed è questa la critica centrale declinata sotto diversi aspetti da parte ricorrente, le irregolarità rilevate e i rischi di condizionamento mafioso siano riferiti nel provvedimento alla sola procedura di affidamento dell’appalto di lavori e al raggruppamento aggiudicatario di tale appalto e non anche, invece, all’appalto relativo alla direzione lavori e al RTP ricorrente.

Secondo la ricorrente, pertanto, il provvedimento impugnato sarebbe sprovvisto di istruttoria e della motivazione con riguardo alla revoca dell’appalto per la direzione lavori che dunque andrebbe annullata.

L’Amministrazione Comunale replica che i poteri della Commissione Straordinaria sono da considerarsi extra ordinem ed ampiamente discrezionali sicché sarebbero solo limitatamente sindacabili;
del resto, prosegue il Comune intimato, non avrebbe avuto concreto senso che restasse efficace solo l’appalto per la direzione di lavori a fronte della revoca di quello principale.

Giova muovere dallo scrutinio dall’art. 145, co. 4, del TUEL che, con specifico riferimento agli appalti pubblici, prevede che la Commissione Straordinaria “ procede alle necessarie verifiche con i poteri del collegio degli ispettori di cui all'articolo 14 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203. A conclusione degli accertamenti, la commissione straordinaria adotta tutti i provvedimenti ritenuti necessari e può disporre d'autorità la revoca delle deliberazioni già adottate, in qualunque momento e fase della procedura contrattuale, o la rescissione del contratto già concluso ”.

Tale previsione, pur attribuendo alla Commissione Straordinaria ampi poteri, deve ritenersi comunque strettamente collegata alle misure di prevenzione antimafia di cui costituisce una delle declinazioni concrete, come conferma il richiamo, contenuto nella stessa disposizione, all’art. 14 d.l. n. 152/1991 che ai commi (qui di interesse) 3 ter e 3 sexies stabilisce che “ nel caso in cui, sulla base di elementi comunque acquisiti, emergono inefficienze, ritardi anche nell'espletamento della gara d'appalto, disservizi, anomalie o pericoli di condizionamenti mafiosi o criminali, il commissario del Governo ed il prefetto, nell'ambito delle attribuzioni di cui al comma 3-bis, d'intesa con il presidente della giunta regionale, provvedono, senza indugio, a nominare un apposito collegio di ispettori, con il compito di verificare la correttezza delle procedure di appalto e di acquisire ogni utile notizia sulla impresa o imprese partecipanti alla gara di appalto o aggiudicatarie o comunque partecipanti all'esecuzione dell'appalto stesso ” e che “ sulla base delle indicazioni formulate dal collegio degli ispettori a conclusione dell'indagine, l'amministrazione o l'ente interessato adottano tutti i necessari provvedimenti e, se ricorrono gravi motivi, possono disporre d'autorità la revoca della gara di appalto o la rescissione del contratto d'appalto ”.

La giurisprudenza, pronunciatasi in ordine alla natura ed ai presupposti applicativi del potere di autotutela di cui è titolare la Commissione Straordinaria, ai sensi delle disposizioni citate, ha avuto modo di evidenziare che si tratti di attribuzione extra ordinem , nel senso che il contenuto del potere della Commissione non risulta rigidamente definito dall'ordinamento giuridico, anche se quest'ultimo individua le autorità ed i presupposti per il suo esercizio. Tale potere è direttamente funzionalizzato al compito di eliminare, con strumenti di tipo amministrativo, le fonti di condizionamento, diretto od indiretto, dell'amministrazione pubblica nei settori di attività concernenti l'affidamento di appalti pubblici e la gestione di pubblici servizi (cfr. TAR Campania, Salerno, Sez. II, 20 maggio 2014, n. 946;
TAR Campania, Sez. VIII, 13 luglio 2011 n. 4276).

Secondo l'orientamento espresso dal Consiglio di Stato (Sez. V, 22 dicembre 2005 n. 7335), dalla menzionata disposizione emerge che i due strumenti ai quali è affidata l'azione di contrasto alla criminalità organizzata di cui agli artt. 143-145 TUEL (scioglimento dell’ente e gestione sostitutiva e intervento sui contratti dell’ente surrogato), se pur collegati tra loro, presentano una spiccata autonomia in quanto fondati su presupposti di tipo diverso: infatti, mentre lo scioglimento degli organi elettivi dell'amministrazione locale implica valutazioni soggettive anche penetranti circa l'esistenza di elementi su collegamenti diretti o indiretti degli amministratori con la criminalità organizzata o su forme di condizionamento degli amministratori stessi che compromettono la libera determinazione degli organi elettivi e il buon andamento delle amministrazioni comunali e provinciali (articolo 143 del d.lgs. 267 del 2000), gli interventi di ripristino della corretta gestione amministrativa affidati alla competenza della commissione straordinaria sono collocati su di un piano di tipo oggettivo (art. 145 dello stesso decreto).

Questi ultimi, infatti, muovendo dal presupposto che l'aggiudicazione dell'appalto ovvero l'affidamento in concessione di servizi pubblici locali siano stati già presi in considerazione, nell'ambito dell'istruttoria condotta per l'adozione del provvedimento di scioglimento, quale elementi quantomeno indiziari dell'esistenza di "situazioni di infiltrazione o di condizionamento di tipo mafioso", non sono il frutto di valutazioni concernenti la responsabilità personale dei soggetti coinvolti ma prendono in considerazione l'idoneità degli strumenti organizzativi e contrattuali posti in essere sotto l'influenza della criminalità organizzata ad assicurare il buon andamento dell'amministrazione ed il regolare funzionamento dei servizi, e, in caso contrario, individuano le misure occorrenti per ripristinare il corretto svolgimento delle funzioni amministrative.

Un secondo corollario è che il potere extra ordinem affidato alla commissione straordinaria non si atteggia come mero riesame della legittimità formale o dell'opportunità dei provvedimenti amministrativi, ma rappresenta momento autonomo di ricostituzione di un tessuto amministrativo, che può portare anche ad avere effetti ablatori su atti amministrativi consolidati nel tempo con sacrificio di situazioni giuridiche soggettive ad essi collegate, ma che trova la propria giustificazione, ed al tempo stesso il suo parametro di legittimità, nella necessità di chiudere radicalmente qualsiasi via che consenta l'infiltrazione della criminalità organizzata.

Consegue, da tali condivisibili rilievi interpretativi, che il potere di autotutela configurato dall’art. 145, co. 4, d.lgs. n. 267/2000 non può ritenersi scisso – nei presupposti per il suo esercizio e nella finalità perseguita – dalle ragioni, connesse all’accertamento di condizionamenti mafiosi nell’esercizio delle funzioni demandate agli organi elettivi, che hanno determinato l’adozione del provvedimento di scioglimento: come questo, infatti, è funzionale alla rimozione delle cause “soggettive” che sono all’origine dell’inquinamento mafioso, il primo mira essenzialmente a verificare che non permangano, “oggettivamente” innestati nei rapporti amministrativi instaurati nel periodo di operatività del condizionamento criminale, gli effetti perniciosi ed inquinanti dello stesso.

Traslando queste coordinate interpretative nella vicenda oggetto di causa, deve osservarsi che sia il provvedimento di nomina della Commissione Straordinaria sia, e soprattutto, quello qui gravato di revoca dell’appalto per la direzione dei lavori di adeguamento antisismico della Scuola -OMISSIS-risultano del tutto sprovvisti di qualunque riferimento motivazionale alla situazione del RTP ricorrente ovvero alla procedura di gara oggetto di causa;
né risulta evincibile dall’excursus motivazionale un qualche collegamento tra la situazione del Comune di Sant’Antimo ovvero quella dell’impresa incisa dal provvedimento interdittivo antimafia e qualunque componente del RTP aggiudicatario.

Rileva altresì che la Commissione straordinaria non abbia esercitato e nemmeno invocato con riferimento all’appalto per la direzione lavori l’art. 145, co. 4, del TUEL che invece la disposizione in questione espressamente riconosce all’organo affinché evidenzi i condizionamenti delle organizzazioni malavitose ad essenziale fondamento tra l’esercizio dei poteri extra ordinem assegnati alla commissione e i rischi di condizionamento mafioso che costituiscono pur sempre l’elemento che vale a fondarne l’applicazione.

Sebbene, poi, sul piano fattuale possa risultare verosimile quanto sostenuto dalla difesa comunale secondo cui l’utilità stessa dell’appalto per cui è causa sarebbe collegata all’esecuzione di quello di lavori la cui revoca non è stata impugnata in questa sede, la Commissione non ha in alcun modo evidenziato tale circostanza nella motivazione del provvedimento impugnato, ma anzi, come sottolineato da parte ricorrente, l’atto di revoca allude alla conservazione del finanziamento e alla possibilità di un impiego dello stesso stabilendo di “ demandare al Responsabile del Settore Lavori Pubblici l’avvio della nuova procedura amministrativa relativa alla conferma del finanziamento da parte del Miur e degli atti consequenziali ”.

Ne consegue la radicale carenza di motivazione del provvedimento impugnato nella parte in cui estende la revoca degli atti anche alla procedura di affidamento della direzione lavori e all’aggiudicazione disposta in favore dell’odierna parte ricorrente.

Alla ravvisata fondatezza del ricorso, che comporta l’assorbimento delle contestate carenze procedimentali, non consegue poi la necessaria esecuzione dell’appalto da parte del RTP ricorrente, potendo comunque l’Amministrazione procedere in autotutela anche in via ordinaria qualora ne sussistano i presupposti legittimanti, i quali sono ovviamente differenti a seconda che si eserciti la revoca “ordinaria” di cui all’art. 21 quinquies della l. n. 241/1990 ovvero quella “straordinaria” di cui all’esaminato art. 145, co. 4, del TUEL.

A tale ultima considerazione consegue invece la reiezione della domanda di risarcimento del danno, atteso che l’annullamento in parte qua del provvedimento di revoca rimette il raggruppamento nella posizione di aggiudicatario dell’appalto, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di cui in dispositivo.