N. 00463/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00541/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 541 del 2012, proposto dalla Società Elettromeccanica Italiana Spa, in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati P D R e P P, con domicilio eletto presso Pierluigi Avv. Palma in Latina, via E. Toti, n. 15;

contro

comune di Latina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato F D L, con domicilio eletto presso Francesco Avv. Di Leginio in Latina, Avvocatura Comunale, alla via IV Novembre, n. 25;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

comune di Sabaudia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto De Tilla, con domicilio eletto presso T.a.r. Lazio - Sezione di Latina, in Latina, alla via A. Doria, n. 4;
provincia di Latina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Simona Lena Furnari e Laura Ciarla, con domicilio eletto presso Avv. Simona Lena Furnari in Latina, presso Provincia di Latina, alla via Costa, n. 1;
regione Lazio, n.c.;

per l’annullamento, previa sospensiva

delle delibere di Consiglio Comunale n. 81 del 20/12/2011 e n. 30 dell’11/04/2012 aventi ad oggetto la revoca della procedura di finanza di progetto di cui infra, nonché di ogni ulteriore atto comunque connesso, presupposto e/o consequenziale, e, in particolare degli atti preparatori menzionati nel preambolo delle predette delibere, ivi compresi il parere del dirigente del Servizio Lavori Pubblici circa la regolarità tecnica e la delibera n. 78/2010 del Comune di Latina (quantificazione dell’indennizzo spettante alla ricorrente);
nonché, ove occorrente, dell’accordo di programma sottoscritto in data 21/3/2009 tra Regione Lazio, Provincia di Latina ed i Comuni di Latina e Sabaudia, del protocollo di intesa sottoscritto in data 7/10/2010 dalla Provincia di Latina, Comune di Latina e Comune Sabaudia, della delibera del Commissario Straordinario di Latina n. 245/2010, della delibera del Consiglio Comunale di Latina n. 76 del 2009 (ratifica dell’accordo di programma) e di tutti gli atti connessi e presupposti.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Latina, del comune di Sabaudia, della provincia di Latina e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

Viste le memorie difensive.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2014 il dott. S S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 La Società Elettromeccanica Italiana Spa espone di aver presentato il 31/12/2004, al comune di Latina, una proposta relativa alla costruzione e gestione di un punto di ormeggio per piccole imbarcazioni nel canale Rio Martino da realizzare mediante la finanza di progetto. Il r.u.p. con nota del 25/05/2007, dopo aver dato atto del deposito della richiesta documentazione integrativa e dei miglioramenti apportati al progetto, riteneva che l’istante potesse esser dichiarata “promotore” della citata iniziativa ma ad esito di una conferenza dei servizi, da indire prima della gara di cui all’articolo 37 - quater, della legge 109/94, “per eliminare ogni dubbio interpretativo sulla lunghezza dei natanti ammessi”. La giunta quindi con delibera 419/2007 dava atto della compatibilità dell’opera con il più ampio progetto di realizzazione del porto canale di Rio Martino, approvava gli elaborati progettuali e dichiarava la ricorrente promotore dell’iniziativa. Di seguito: a - venivano sottoscritti due atti di obbligo;
b - la giunta, con delibera 630/2009, ribadiva la volontà di definire la procedura di finanza di progetto, approvava, ai fini della pubblicazione del bando, il progetto preliminare presentato dal promotore, autorizzava il competente dirigente ad attivare la procedura di gara per l’affidamento della concessione;
c - veniva celebrata la gara che andava deserta quindi si verificava la vicenda di cui all’articolo 37 - quater comma 2, della legge 109/94 relativa all’obbligo per il promotore di realizzare la proposta e sottoscrivere la concessione. Successivamente il Commissario Straordinario di Latina con delibera n. 78/2010, poi ritirata in via di autotutela, revocava, ai sensi dell’articolo 21 - quinquies della legge 241 del 1990, l’avviata procedura di project financing e liquidava la somma di € 55.000,00 a titolo di indennizzo. Infine la ricorrente sollecitava la definizione della procedura ed il comune prima, con nota del 4/2/2011 puntualmente osservata, partecipava l’avvio del procedimento di revoca della procedura di finanza di progetto quindi comunicava la revoca, con delibere consiliari nn. 81/2011 e 30/2012, della procedura. Tutto ciò premesso, la ricorrente agisce per l’annullamento degli atti in epigrafe indicati.

2 Con atto di stile depositato il 28.06.2012, si costituiva il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

3 Con atto depositato il 3 luglio 2012 si costituiva il comune di Latina, che eccepiva l’irricevibilià ed opponeva l’infondatezza.

4 Con atto depositato il 5 luglio 2012 si costituiva la provincia di Latina, che eccepiva la parziale irricevibilià ed opponeva l’infondatezza.

5 Con atto depositato in data 7 luglio 2012 si costituiva il comune di Sabaudia, che opponeva l’infondatezza.

6 Con ordinanza n. 222 del 12 luglio 2012, la Sezione respingeva l’istanza cautelare.

7 Nel corso dell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2014 il ricorso veniva chiamato ed introdotto per la decisione.

8 La ricorrente impugna le delibere consiliari con le quali il comune di Latina: - ha concluso l’avviato procedimento di revoca di project financing optando per la realizzazione del progetto, non più in forza del partenariato pubblico - privato, ma per il tramite di intese istituzionali già formalizzate con la regione, la provincia ed il comune di Sabaudia;
- ha liquidato l’indennizzo ex articolo 21 - quinquies della legge 241/1990.

9 Con il primo motivo dopo aver richiamato la precedente revoca del 2010, la comunicazione di avvio del 4/2/2011 nonché la successiva nota del 10/05/2012 di partecipazione della delibera consiliare del 20/12/2011, di revoca della procedura, la ricorrente lamenta la violazione dell’articolo 2, comma 2, della legge 241 del 1990 e denunzia quindi, l’irragionevole ed abnorme dilatazione dei tempi di conclusione peraltro espressamente fissati dalla stessa amministrazione. Il motivo è infondato. In argomento è sufficiente richiamare il costante orientamento (Consiglio di Stato sez. V, 11 ottobre 2013, n. 4980) secondo il quale, il mancato rispetto dei termini stabiliti per l’adozione di un provvedimento non ne inficia la legittimità atteso che la violazione della norma invocata, nella parte in cui stabilisce il termine per la conclusione del procedimento, anche se può rilevare ad altri effetti non si traduce in un vizio di legittimità del provvedimento adottato dall’amministrazione.

10 Con il secondo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’articolo 37 - quater della legge 109 del 1994 (articolo 155 D. Lgs. 163/2006). Dopo aver ricordato che la procedura negoziata è andata deserta, argomenta che detta evenienza integrerebbe “gli estremi di una aggiudicazione definitiva” a suo favore “senza necessità di alcun altro ‘passaggio’ provvedimentale” in quanto, da un lato, “la proposta del promotore posta a base di gara è vincolante per lo stesso qualora non vi siano altre offerte alla gara” (articolo 37 - quater comma 2), dall’altro, il comune sarebbe vincolato dall’approvazione (delibera GM 419/2007) della proposta a suo tempo presentata;
da tanto l’illegittimità dell’impugnata revoca nella parte in cui richiama l’assenza dell’aggiudicazione definitiva e soprattutto l’inesistenza di alcun obbligo, per l’amministrazione, di stipula del contratto e di affidamento della concessione. Il motivo deve esser disatteso in quanto in evidente contrasto con la disciplina rilevante in materia e costituita, in primo luogo, dalla previsione contenuta nell’invocata disposizione per la quale il procedimento ivi delineato è funzionale all’aggiudicazione della relativa concessione e tanto, evidentemente, presuppone una nuova manifestazione provvedimentale che si apprezza anche in relazione all’esigenza, posta dall’articolo 19 della legge 109/1994 (articolo 143 D. Lgs. 163/2006) di una definitiva regolamentazione della fattispecie anche relativamente al versante delle prestazioni e delle controprestazioni innestate in rapporti strutturalmente complessi e diversi (con l’utenza) rispetto a quelli originari. Tanto esclude che possa aderirsi alla tesi della particolare rilevanza da accordare al vincolo gravante sul promotore e sul comune dovendosi, soprattutto con riguardo alla posizione di quest’ultimo, evidenziare come la prevista approvazione sia da valutare per il suo oggetto e da ritenersi pertanto limitata alla sola manifestazione di interesse per la proposta quindi inidonea di per sé a costituire fonte di un obbligo comunque di aggiudicazione a favore del promotore. A dette indicazioni va poi aggiunto che la tesi della vincolatività per le parti delle pregresse manifestazioni è, nel caso, esclusa stante la previsione rinvenibile nella menzionata delibera di GM (419/2007) relativa alla “rinegoziabilità della proposta presentata dal promotore qualora il procedimento di confronto concorrenziale vada deserto”.

11 Il terzo ed il quarto motivo sono dedicati alla violazione di legge (articoli 21 - quinquies e 3 della legge 241 del 1990) ed all’eccesso di potere (violazione dei principi di economicità ed efficienza, contraddittorietà con precedenti manifestazioni, mancata valutazione dell’affidamento ingenerato). In tale sede la ricorrente sottolinea: a - innanzitutto come non vi sarebbe alcuna incompatibilità tra il progetto della darsena ubicata sulla sponda di competenza del comune di Latina ed il porto canale rispetto al quale anzi la prima, costituirebbe “uno stralcio funzionale indipendente e non interferente”;
b - sul versante finanziario, come lo stesso protocollo di intesa sottoscritto nel 2010 contemplerebbe il possibile apporto di capitali privati per la realizzazione di parte delle opere;
c - la realizzabilità della proposta coerente con il progetto definitivo di cui all’accordo di programma perché all’unicità, rilevante per il profilo funzionale, di detto progetto ben potrebbe corrispondere la realizzazione dello stesso per stralci e da parte di soggetti diversi;
d - infine l’insufficiente motivazione rispetto alla circostanza per la quale, nelle more della procedura della finanza di progetto, il comune di Latina avrebbe indetto una gara per la realizzazione e gestione provvisoria della darsena ora funzionante e che dovrebbe quindi esser rimossa. I riprodotti motivi vanno respinti in quanto fondati su evenienze che non trovano corrispondenza nell’ampia presupposizione che sostanzia le impugnate delibere, dalle quali emerge che: * - l’avvio del procedimento relativo alla finanza di progetto risulta anche inserito nel percorso da tempo attivato e finalizzato alla realizzazione del porto canale;
* - l’oggetto dello stesso è da ricondurre alla realizzazione solo di “un punto di ormeggio per piccole imbarcazioni”;
* - il “Progetto Porto Canale di Rio Martino” interessa invece la costruzione, finanziata anche a livello europeo, di opere - idrauliche e marittime - di più ampia consistenza e caratterizzazione quali quelle relative ai pennelli aggettanti verso il mare (esterni cioè alle sponde del canale e proiettate nello specchio acqueo antistante), al dragaggio (pulizia ed approfondimento) dei fondali, al rifacimento delle sponde, alla realizzazione di una duna artificiale e dei pontili galleggianti;
* infine, è stato definito il ruolo di soggetto attuatore dell’iniziativa assegnato alla provincia. Poste siffatte indicazioni emerge innanzitutto l’evidente diversità della proposta del promotore rispetto all’accordo di programma alla quale va indubbiamente connessa l’opzione, per ragioni economiche e di efficienza, per un modulo - la cd. intesa istituzionale - distinto rispetto a quello implicato dal progetto di finanza. Il che si apprezza poi con riguardo, non solo all’interessamento di un ambito territoriale e di competenze più ampi, ma anche sotto il profilo funzionale e strutturale essendo la realizzazione del “porto - canale” preordinata ai servizi destinati non solo alle piccole imbarcazioni quindi non limitata al solo posizionamento ed alla gestione di strutture mobili (pontili galleggianti collegati a terra) il che implica la necessità, appunto, di impiantare strutture, dotazioni ed apprestamenti altri in quanto correlati anche alla navigazione in prossimità ed all’interno del porto canale stesso (opere a mare e dragaggio dei fondali). La diversità delle soluzioni induce quindi a disattendere la tesi della compatibilità degli interventi e pertanto della comune realizzabilità, tesi fondata su una non corretta ricostruzione delle impugnate delibere consiliari dalle quali si desume, al limite, la sola compatibilità procedimentale, intesa quale contemporanea attivazione e pendenza di iniziative per il resto diverse, quanto: - ad oggetto e soggetti coinvolti, perché relativo una ad un’opera sovracomunale, l’altra ad un’opera limitata alla sponda di competenza del comune di Latina;
- a finalità, perché destinata, una alla realizzazione di strutture finalizzate ad una più ampia e sicura ricettività dell’approdo, l’altra alla realizzazione di una soluzione, nelle intenzioni del comune di Latina, limitata con riferimento al tipo di utenza interessata dai servizi e comunque indirizzata alla necessità “nelle more della procedura avviata dalla Provincia di Latina finalizzata all’approvazione del progetto per la realizzazione di un porto canale: … (di) normalizzare la situazione di irregolarità, di degrado ambientale e di insicurezza lavorativa …”, evenienze queste comunque indubbiamente note all’interessata perché sostanzialmente citate anche nella delibera (GM 419/2007) di approvazione della proposta a suo tempo presentata. Da quanto esposto deriva anche l’infondatezza degli altri profili, perché l’opzione per la realizzazione del “Porto Canale di Rio Martino” logicamente condiziona l’apporto di capitali privati, possibile solo in relazione al progetto per come unitariamente approvato nel mentre, con riguardo al dedotto difetto di motivazione e di lesione dell’affidamento, riferiti alla mancata considerazione delle strutture al momento ivi presenti va opposto, da un lato, che non è stata provata la realizzazione della cd. “darsena” e non è stata contraddetta l’affermazione relativa alla sola installazione di pontili galleggianti sulla sponda di competenza del comune di Latina, dall’altro, che l’approvazione del progetto del porto - canale deve ritenersi sufficientemente supportata e motivata, rilevando comunque il ricorrente e noto carattere temporaneo nonché condizionato delle soluzioni, a suo tempo, adottate sia con riguardo alle finalità sottese alla procedura della finanza di progetto che alla gara indirizzata alla scelta dei concessionari e sub - concessionari della sponda di pertinenza del comune di Latina.

12 Con il quinto motivo si deduce l’eccesso di potere e lo sviamento quanto alla richiamata, negli impugnati provvedimenti, indeterminatezza dell’oggetto della proposta riferita alla lunghezza delle imbarcazioni. Infatti, ad avviso della ricorrente, il comune non avrebbe considerato che tale profilo è connesso al conseguimento di altre autorizzazioni e comunque adattamenti rilevanti al momento della definitiva assegnazione. Il motivo è, alla stregua di quanto sopra detto, inammissibile per difetto di interesse non derivando utilità alcuna dallo scrutinio di una doglianza comunque limitata ad un aspetto della proposta integrata in un progetto ormai soppiantato da quello relativo al porto - canale ed alla particolare modalità procedimentale prescelta per la realizzazione del medesimo.

14 Infondato è anche il sesto motivo dedotto in via subordinata, con il quale la ricorrente lamenta come il comune nelle intese istituzionali non avrebbe partecipato alle altre amministrazioni la pendenza del procedimento di project financing, quindi introdotto la possibile valutazione della compatibilità della proposta del promotore ora respinta. Sul punto è sufficiente rilevare come, non solo non sia stata adeguatamente indicata la fonte che gravava il comune di Latina di un siffatto obbligo partecipativo, ma anche come la situazione dell’ambito interessato sia stata comunque considerata dalle amministrazioni, peraltro già coinvolte nel rilascio titoli di godimento della sponda, per come certificato dall’accordo di programma del 21 settembre 2009 dal quale si desumono espresse indicazioni in proposito.

15 La ricorrente, infine, nel dedurre la violazione dell’articolo 21 - quinquies della legge 241 del 1990 lamenta l’erronea liquidazione dell’indennizzo perché la somma riconosciuta non coprirebbe tutte le spese e perché il relativo importo non sarebbe comprensivo della rivalutazione e degli interessi. La domanda può esser accolta solo in parte. Quanto al primo capo, lo stesso è stato solo genericamente supportato non rinvenendosi prova alcuna relativa a voci di spese ulteriori e diverse rispetto a quelle considerate dal comune ed attinte dalla precedente delibera di GM n. 419 del 26/05/2007. Va invece accolta la domanda per la parte relativa agli accessori in aderenza al costante orientamento (Consiglio di Stato sez. VI, 05 marzo 2013, n. 1315;
Consiglio Stato sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144;
T.A.R. Palermo Sicilia sez. II, 05 marzo 2013, n. 502) maturato in vicende analoghe per il quale, sulla somma dovuta per il rimborso delle spese sopra indicate spetta - trattandosi di c.d. debito di valore - la rivalutazione monetaria, dalla data di effettuazione della spesa fino al deposito della sentenza e sulla somma così rivalutata devono poi computarsi gli interessi legali dalla data del deposito fino all’effettivo soddisfo.

16 Il ricorso può in definitiva essere accolto solo in parte.

17 Le spese di giudizio vanno compensate in ragione della complessità della vicenda e delle questioni trattate.