TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2015-12-03, n. 201501149

N. 01149/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00593/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 593 del 2015, proposto da:


ECONORD

Spa in proprio e Mandataria RTI con

GESENU

Spa Gestione Servizi Nettezza Urbana, CAMPIDANO AMBIENTE e

MARAZZATO SOLUZIONI AMBIENTALI

Srl (gia Spurgo Service Srl), rappresentati e difesi dagli avv. A R, A B, con domicilio eletto presso A R in Cagliari, Via Ada Negri, N. 32;

contro

COMUNE DI CAGLIARI - Servizio Provveditorato ed Economato, rappresentato e difeso dall'avv. G F, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Comune Cagliari in Cagliari, Via Roma N.145;

per l'annullamento

- della nota pervenuta via p.e.c. in data 19.6.2015 , con la quale il Dirigente del Servizio Provveditorato ed Economato del Comune di Cagliari ha comunicato L' ESCLUSIONE dalla gara indetta per l'affidamento dei "Servizi integrati di igiene urbana della città di Cagliari";

- della determinazione n° 5914 in pari data adottata dal medesimo Dirigente, nei limiti di interesse, con la quale è stata disposta l’ESCLUSIONE della ricorrente nonché l’ESCUSSIONE della CAUZIONE PROVVISORIA di euro 4.234.882;

- ove occorra, della p.e.c. 23.6.2015 con la quale il predetto Dirigente ha richiesto al Credito Valtellinese la liquidazione della cauzione provvisoria prestata per l’ammontare di euro 4.234.882;

- di ogni atto presupposto, conseguente o, comunque, collegato, con riserva di motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2015 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv.ti Ibba, in sostituzione, per la ricorrente e Farci per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il RTI ricorrente ha partecipato alla gara per l’affidamento dei "Servizi integrati di igiene urbana della città di Cagliari" per 7 anni, con importo a base d’asta di euro 210.899.981,36.

E’ stata esclusa per “incertezza dell’offerta” (con verbale n. 25 del 25.8.2014), in particolare in relazione alla ritenuta “indeterminatezza” dei <costi indicati per gli oneri di sicurezza aziendale>.

Econord ha impugnato l’esclusione innanzi al TAR, il quale, con sentenza n. 1091 del 18.12.2014, ha esaminato il ricorso incidentale promosso da D V, respingendolo, e ha accolto il ricorso principale. Per l’effetto è conseguita la riammissione alla procedura di gara del RTI Econord, con prosecuzione della procedura (in particolare con verifica dei requisiti di partecipazione), in pendenza di appello della sentenza (non sospesa).

La controinteressata D V (ricorrente incidentale in primo grado) ha impugnato la sentenza del Tar ed il Consiglio di Stato, con sentenza n. 2715 V sez. del 3.6.2015, ha esaminato il suo gravame incidentale accogliendolo, sancendo che il RTI Econord doveva essere escluso (quindi per un motivo diverso da quello individuato dalla stazione appaltante), cioè per omessa presentazione della dichiarazione da parte dei responsabili tecnici di una mandante (Spurgo Service), ritenendo che in questo caso non potesse essere esercitato il potere di soccorso (applicato dalla stazione appaltante e ritenuto ammissibile da parte del giudice di primo grado).

La questione oggetto del ricorso principale (oneri di sicurezza) non è stata quindi trattata dal giudice d’appello;
giudice che ha, invece, poi esaminato anche il “ricorso incidentale al ricorso incidentale”, attinente l’omessa produzione in gara delle dichiarazioni dei Responsabili tecnici anche da parte di D V (cioè riproponendo la medesima censura formulata in via incidentale da D V

contro

Econord), ritenendolo infondato, in quanto tali soggetti non sarebbero stati riconducibili al “settore” interessato, se non marginalmente.

Con provvedimento del Comune di Cagliari del 19.6.2015, qui impugnato, il RTI Econord, in applicazione della sentenza d’appello 2715/2015, è stato escluso dalla gara con escussione della cauzione provvisoria (di 4.234.882).

Nel nuovo provvedimento comunale si è “dato atto” dell’esistenza anche di “ulteriori” motivi di esclusione, scaturiti dalle verifiche nel frattempo effettuate.

Conseguentemente l’Amministrazione ha proceduto, quale effetto dell’esclusione sostanzialmente disposta dal Consiglio di Stato , all’ incameramento della cauzione provvisoria per l’importo di euro 4.234.882.

***

Con ricorso avviato per la notifica il 7.7.2015 e depositato il 15.7, la ricorrente ha formulato le seguenti censure:

1)IN RIFERIMENTO ALL’ESCLUSIONE: violazione dell’art. 3 della L. 241/1990 e dell’art. 75 del Codice 163/2006 – difetto assoluto di istruttoria e di motivazione – eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità;

2)CON RIFERIMENTO ALL’IPOTESI IN CUI L’ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE SIA RICONDOTTA DAL COMUNE ALL’ESCLUSIONE DISPOSTA DAL CONSIGLIO DI STATO: violazione dell’art. 75 Codice 163/2006 - difetto di istruttoria e di motivazione - eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti;

3)difetto assoluto di istruttoria e di motivazione - eccesso di potere per travisamento dei fatti ed irragionevolezza;

4)eccesso di potere per ingiustizia manifesta e non proporzionalità

5)CON RIFERIMENTO ALL’IPOTESI IN CUI L’ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE SIA RICONDOTTA DAL COMUNE DI CAGLIARI AGLI <ULTERIORI MOTIVI>
CHE AVREBBERO DATO LUOGO, AUTONOMAMENTE ED A PRESCINDERE DA QUELLI RAVVISATI DAL CONSIGLIO DI STATO, ALL’ESCLUSIONE DALLA GARA DEL RTI ECONORD: eccesso di potere per difetto di istruttoria - carenza dei presupposti e travisamento dei fatti.

In sostanza il RTI Econord contesta, con l’impugnazione della decisione del 19.6.2015:

*l’ esclusione disposta in applicazione della sentenza d’appello;

*l’esclusione per motivi “nuovi”;

*l’ incameramento della cauzione, disposto in via automatica.

Si è costituito il Comune, chiedendo il rigetto del ricorso, in quanto:

-l’esclusione è stata disposta in mero recepimento della sentenza d’appello;

-l’”omessa” dichiarazione equivale ad “assenza” del requisito;

-a seguito delle disposte ulteriori verifiche sono risultate non veritiere alcune dichiarazioni (di regolarità fiscale e contributiva), con conseguente mancato possesso dei requisiti (DURC negativi per Genesu e Lombardi;
carichi pendenti presso Agenzia delle Entrate per l’ausiliaria Lombardi);

-in particolare è risultato che l’affitto d’azienda dell’ausiliaria Lombardi Ecologia (che aveva perso i requisiti generali) è stato compiuto in favore di ErCav srl, società le cui quote sono possedute al 100% dalla cedente Lombardi Ecologia, con necessità di dimostrazione e mantenimento dei requisiti generali in capo ad entrambe i soggetti (C.S. 5803 del 17.11.2012), oltretutto in un caso dove, altrimenti, si sarebbe verificato un sostanziale aggiramento della normativa ;

-il difetto dei “requisiti speciali” non è stato mai contestato alla ricorrente;
la violazione dell’art. g) della lex specialis non costituisce motivo di esclusione;
questa è stata determinata solo per carenza dei “requisiti generali”

-l’art. 18 della LR 5/2007 prevede l’applicabilità dell’escussione sia per carenza dei requisiti speciali che “generali”;

-l’incameramento della cauzione consegue, quale effetto automatico, all’esclusione.

Alla Camera di consiglio del 29.7.2015 la domanda cautelare è stata respinta con ordinanza n. 197.

Appellata da Enonord l’ordinanza, il Consiglio di Stato, in sede di urgente decisione, con decreto presidenziale n. 3590 del 5.8.2015 ha respinto la domanda ritenendo che:

“Preso atto che la stazione appaltante ha fatto doverosa applicazione delle statuizioni recate dal giudicato formatosi sulla sentenza di questa Sezione n. 2715 del 2015 che hanno imposto l’esclusione dell’a.t.i. Econord per violazione dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici;

Visti i principi elaborati dal Consiglio di Stato (cfr. in particolare le sentenze dell’Ad. plen. nn. 34 del 2014, 9 del 2014, 8 del 2012, 8 del 2005, e, da ultimo, la sentenza di questa Sezione n. 2810 del 2015), secondo cui:

a) la disciplina della cauzione provvisoria - elemento essenziale dell’offerta ed espressione di esigenze imperative dell’ordinamento - prescinde dalla previsione della legge di gara che, in parte qua, è sempre etero integrata;

b) l’escussione della cauzione è ricollegata automaticamente ed oggettivamente a qualsivoglia fatto posto in essere dal concorrente che impedisca la stipula del contratto;

Considerato che non sussistono, allo stato ed anche in relazione alla data di svolgimento della camera di consiglio fissata per l’esame collegiale del gravame, le condizioni dell’estrema gravità ed urgenza richieste dall’art. 56 c.p.a. per la concessione della tutela monocratica cautelare, perché il pagamento della cauzione è stato fisiologicamente intimato al garante”.

L’appello cautelare proposto al Consiglio di Stato si è concluso con la presa d’atto della rinuncia da parte dell’appellante Econord (cfr. ordinanza V n. 4159 del 15.9.2015).

All’udienza del 28 ottobre 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Occorre esaminare in via prioritaria e principale l’esame delle modalità applicative della intervenuta sentenza n. 2715 V sez. del 3.6.2015 del Consiglio di stato.

Il Comune ha disposto l’esclusione della ricorrente nonchè l’escussione della cauzione provvisoria in <DIRETTA ATTUAZIONE>
della sentenza del C.S. V sez. n. 2715 del 3.6.2015 (che ha riformato la sentenza del Tar Sardegna 1091 del 18.12.2014) in materia di obbligo di dichiarazione da parte dei “Responsabili tecnici” (ritenuti dal giudice d’appello parificabili ai Direttori Tecnici, senza possibilità di utilizzo del potere di soccorso da parte della stazione appaltante, come invece l’Amministrazione aveva ritenuto possibile, ravvisando, invece, elementi escludenti nella formulazione del costo per “oneri di sicurezza”).

Inoltre la stazione appaltante in sede di (nuova) esclusione ha riscontrato, a seguito di <verifica dei requisiti>, anche “ULTERIORI” motivi di esclusione del RTI Econord (in particolare concernenti la mandante Genesu e l’ausiliaria -di Spurgo Service- Lombardi Ecologia srl), che avrebbero determinato “comunque” (a prescindere cioè dalla suddetta questione inerente l’omessa presentazione della dichiarazione da parte dei due “Responsabili tecnici”) l’esclusione del Raggruppamento capeggiato da Econord per nuovi elementi emersi in sede di successivo controllo del RTI riammesso in applicazione della sentenza esecutiva di primo grado.

Tali “ulteriori” vizi sono stati elencati nel provvedimento di esclusione del 19.6.2015, adottato post sentenza d’appello 2715/2015.

Essenzialmente trattasi di 2 motivi concernenti la mandante Genesu e la Lombardi Ecologia (ausiliaria di Spurgo Service):

A)irregolarità contributiva, alla data dell’aggiudicazione (11.2.2015), della mandante Genesu (mancato possesso requisito generale ex art. 38 comma 1° lett. i del Codice 163/2006);

B1) “dichiarazioni non veritiere” per regolarità contributiva e fiscale, alla data dell’offerta (2.4.2014) da parte della Lombardi Ecologia srl (ausiliaria di Spurgo Service);

B2)”mancato possesso” del requisito generale ex art. 38 lett. i) del Codice 163/2006 da parte della Lombardi alla data dell’offerta e dell’aggiudicazione;

B3)”mancato possesso” del requisito generale ex art. 38 lett. g) del Codice 163/2006 da parte della Lombardi alla data dell’offerta e dell’aggiudicazione;

B4) mancata comprova del requisito di cui al punto 1 lett. g) della lex specialis (servizi analoghi presso altre Amministrazioni).

Parte ricorrente sostiene in ricorso che i “nuovi” motivi di esclusione sarebbero infondati fornendo i seguenti elementi:

A)regolarità contributiva della mandante Genesu, in quanto, sia alla data dell’offerta che dell’aggiudicazione, i pagamenti erano corretti;
alla data successiva, del 25.2.2015, ricevuto un preavviso di accertamento dall’Inps, con invito alla regolarizzazione, entro 15 giorni (ai sensi dell’art. 31 comma 8° del DL 21.6.2013 n. 69 conv. in L.