TAR Bari, sez. III, sentenza 2021-05-06, n. 202100805

Pubblicato il 06/05/2021

N. 00805/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00632/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 632 del 2019, proposto dalla sig.ra -OMISSIS-, nonché da LOI.CA. Costruzioni s.r.l. in persona del suo legale rappresentante p. t., e dall’arch. -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avv. V S e dall’avv. T I, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Gioia del Colle, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S C, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Bari, via Melo, n. 97;

per la declaratoria di illegittimità e il conseguente annullamento

previa sospensione cautelare

della Ordinanza -OMISSIS-del 14.3.2019 dell’Area Urbanistica del Comune di Gioia del Colle prot.-OMISSIS-, avente a oggetto demolizione e ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell’art. 33 D.P.R. n. 380/2001 a rettifica della precedente ordinanza-OMISSIS-del 14.11.2013;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Gioia del Colle e Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Bari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. O C nell'udienza del giorno 5 maggio 2021, tenutasi nella modalità telematica di cui all’art. 23 D.L. n. 137/2020, e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I - La ricorrente, sig.ra -OMISSIS-, proprietaria dell’unità immobiliare acquisita con atto per notaio -OMISSIS-del 29.8.2005, ricadente nel centro storico dell’abitato di Gioia del Colle, con tre piani di cui il terzo descritto come soffitta, nel 2012 comunicava l’inizio di opere di manutenzione straordinaria e conservative dell’immobile, mediante SCIA a firma dell’arch. -OMISSIS-(coniuge della sig.ra-OMISSIS-e amministratore della Loi.Ca. s.r.l.), registrata dall’Ufficio tecnico comunale come pratica edilizia -OMISSIS-/12.

Il Comune consentiva l’esecuzione delle opere, autorizzando altresì l’occupazione temporanea del suolo pubblico “ per rifacimento della facciata dell’immobile ivi esistente ”.

I lavori venivano eseguiti e portati a termine e la proprietaria comunicava all’Ente, con ulteriore apposita SCIA, l’avvio di attività di “ bed and breakfast ” a conduzione familiare, nei termini di cui alla L.R. n. 27/2013.

Nel corso dell’anno 2013 venivano disposti controlli dall’Ente sulla entità dei lavori edili di recupero dell’immobile e la Polizia Municipale trasmetteva all’U.T.C. del Comune, per l’adozione dei provvedimenti di competenza, la nota-OMISSIS-del 16.4.2013, segnalando la “ modifica del prospetto del piano terzo ”, la “ effettiva preesistenza di un terzo piano ” e un “ eventuale ampliamento, per variazione dell’altezza minima preesistente al piano terzo, in considerazione che gli abbaini presenti sulla facciata risultano praticamente appena accennati, mentre risultano ben visibili prima dell’intervento di manutenzione ”.

Il Comune avviava un procedimento finalizzato alla emissione dell’ordinanza di demolizione delle opere edili difformi e perveniva all’emissione di un’ordinanza dirigenziale-OMISSIS-del 14.11.2013 che intimava ai ricorrenti “ di provvedere ai sensi dell’art. 31 DPR 380/01 al ripristino originario dello stato dei luoghi dell’immobile ”. Tale provvedimenti restava ineseguito e, a distanza di anni, previo coinvolgimento della Soprintendenza Archeologia belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Bari, il Comune dava nuovo impulso al procedimento e perveniva a un’ordinanza di rettifica di quella già emessa nell’anno 2013. La Soprintendenza era incaricata dal Comune di esprimere un parere vincolante circa la “ restituzione in pristino della situazione ante abuso commesso ” ovvero sull’alternativa irrogazione di sanzione pecuniaria (cfr.: nota comunale 4.5.2017 -OMISSIS-). A sua volta, la Soprintendenza, con nota prot.-OMISSIS-del 20.6.2017, comunicava all’U.T.C. di procedere mediante la “ restituzione in pristino ante abuso commesso ”. A distanza di nove mesi dalle indicazioni ricevute dalla Soprintendenza, il Dirigente dell’Area Urbanistica del Comune di Gioia del Colle emetteva la seconda ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, con la precisazione che essa dovesse intendersi a rettifica dell’ordinanza precedentemente emessa sei anni prima.

I ricorrenti insorgono, con il ricorso notificato il 9.5.2019 e depositato il 3.6.2019, per impugnare gli atti indicati in epigrafe.

Deducono i seguenti motivi di diritto: violazione e falsa applicazione dell’art. 21-quinquies legge n. 241/1990 anche in relazione agli artt. 7 e 8, ricorrenza dell’art. 21-septies ovvero dell’art. 21-octies L. n. 241/90, violazione dell’art. 2 della legge n. 241/1990 in relazione agli artt. 16 e 17, eccesso di potere per difetto di motivazione in relazione agli artt. 3 e 6 legge n. 241/1990, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, illogicità manifesta.

Si costituisce il Comune intimato, deducendo, anche con successiva memoria, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso. Deduce altresì il difetto di legittimazione a ricorrere dei ricorrenti LOI. CA. Costruzioni S.r.l. e arch. -OMISSIS-.

Si costituisce la Soprintendenza intimata, per resistere nel giudizio. Ne chiede l’estromissione per difetto di legittimazione passiva.

Con ordinanza -OMISSIS-del 26.6.2019, questa Sezione accoglie la domanda cautelare dei ricorrenti.

Con sentenza parziale-OMISSIS-del 7.10.2020, questa Sezione, dichiarato ammissibile il ricorso, dispone una verificazione istruttoria.

Il verificatore incaricato deposita la sua relazione tecnica in data 11.12.2020.

Le parti commentano, con apposite memorie e note di udienza, gli esiti della verificazione.

All’udienza del 5 maggio 2021, tenutasi nella modalità telematica di cui all’art. 23 D.L. n. 137/2020, il ricorso è introitato per la decisione.

II – Sussiste la legittimazione a ricorrere della ditta LOI. CA. Costruzioni S.r.l. e dell’arch. -OMISSIS-.

A giugno del 2012 l’arch. -OMISSIS-, coniuge della ricorrente--OMISSIS-e amministratore della Loi.Ca. S.r.l., presentava al Comune di Gioia del Colle una SCIA, registrata dall’Ufficio tecnico comunale come pratica edilizia -OMISSIS-/12, con la quale comunicava e asseverava l’inizio di opere di manutenzione straordinaria e conservative dell’immobile in argomento. In tale duplice veste, stante la responsabilità per l’asseverazione di cui alla detta SCIA, l’arch. -OMISSIS-riveste una posizione qualificata e differenziata ed ha senz’altro interesse a vedere deciso il ricorso (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 17.9.2013, n. 4577;
idem, sez. VI, 27.3.2012, n. 1793).

III – Sussiste, altresì, la legittimazione passiva della resistente Soprintendenza in relazione al fatto che la Soprintendenza è stata incaricata dal Comune di esprimere un parere vincolante circa la “ restituzione in pristino della situazione ante abuso commesso ” ovvero sull’alternativa irrogazione di sanzione pecuniaria (cfr.: nota comunale 4.5.2017 -OMISSIS-). A sua volta, la Soprintendenza, con nota prot.-OMISSIS-del 20.6.2017, ha comunicato all’U.T.C. di procedere mediante la “ restituzione in pristino ante abuso commesso ”.

IV – Il ricorso, tuttavia, è infondato.

V - Ai tre quesiti posti da questa Sezione, il verificatore tecnico incaricato da questo t.a.r. risponde nel seguente modo.

V.1 - 1) Se, nell’unità immobiliare dei ricorrenti, ricadente nel centro storico dell’abitato di Gioia del Colle, il terzo piano, descritto come soffitta, sia ab origine un piano abitabile.

In risposta a tale quesito, il verificatore osserva che l’immobile destinato ad abitazione, di proprietà della ricorrente, è “ ab origine ” destinato ad abitazione popolare di categoria catastale A3 e della consistenza di sette vani, da cielo a terra esclusa la soffitta che non è considerata come uno dei vani abitabili costituenti l’immobile.

V.2 - 2) Se le opere di manutenzione straordinaria e conservative dell’immobile, realizzate dai ricorrenti nel 2012, fossero assentibili mediante SCIA.

In risposta a tale quesito, il verificatore osserva che emergono dalla lettura di differenti integrazioni trasmesse dal ricorrente al Comune di Gioia del Colle, una serie di contraddizioni.

Nella relazione tecnica allegata alla SCIA datata 20/6/2012 (Allegato 5 in atti) gli interventi a farsi sono così elencati: 1) rifacimento delle impermeabilizzazioni, 2) rifacimento della facciata con tinteggiatura di colore bianco, 3) sostituzione degli infissi esterni con altri in legno, 4) adeguamento impianti e la realizzazione di n°1 bagno a piano. Il tecnico assevera che gli interventi non sono soggetti alle disposizioni delle aree SIC o ZPS.

Con integrazione documentale di detta SCIA avvenuta in data 26/6/2012 (Allegato 8 in atti) gli interventi a farsi diventano invece: 1) impermeabilizzazione e coibentazione della copertura con la posa in opera delle tegole preesistenti, 2) pitturazione interna ed esterna precisando che la pittura esterna sarà di colore bianco, 3) sostituzione degli infissi, 4) realizzazione di bagni, 5) pavimentazione e rivestimento bagni, 6) modifica dell’impianto elettrico. Il tecnico assevera che gli interventi sono soggetti alle disposizioni delle aree SIC o ZPS e certifica il rispetto dei regolamenti vigneti dichiarando anche che l’intervento prevede la realizzazione di una tettoia in legno lamellare.

Con ulteriore integrazione documentale a detta SCIA avvenuta in data 4/7/2012 (Allegato 9 in atti) vengono trasmesse tre relazioni, la prima datata 4/6/2012 descrive l’immobile e dichiara che “…il quarto piano ad uso deposito (soffitta)… ”, richiamando gli stessi interventi di cui alla relazione del 26/6/2020. Poi è presente anche la relazione di verifica della disciplina degli interventi nel centro storico dove oltre agli interventi di cui sopra si introduce anche la tinteggiatura delle ringhiere e si ribadisce che sulla copertura verrà effettuata la sola rimozione e posa in opera delle medesime tegole di copertura marsigliesi in argilla. Nella autocertificazione per la compatibilità degli interventi in zona SIC e ZPS scompare la “ realizzazione di una tettoia in legno lamellare ” e compare la voce “ l’intervento non prevede alterazioni dei volumi o modifiche dell’aspetto esteriore in generale ”. Tale relazione ancorché inoltrata il 4/7/2012 è datata 4/6/2012.

Orbene, alla luce di tale ricostruzione si può ritenere che tra tutti gli interventi descritti potessero essere realizzati esclusivamente quelli di chiara manutenzione straordinaria, così come di seguito elencati, 1) impermeabilizzazione e coibentazione della copertura con la posa in opera delle tegole preesistenti, 2) pitturazione interna ed esterna precisando che la pittura esterna sarà di colore bianco, 3) sostituzione degli infissi, 4) realizzazione di bagni, 5) pavimentazione e rivestimento bagni, 6) modifica dell’impianto elettrico, mentre non era realizzabile la tettoia in legno lamellare in quanto integrante una nuova costruzione e quindi soggiacente alla disciplina del permesso di costruire.

È poi del tutto evidente, per come dimostrato al terzo quesito, che tale struttura in legno lamellare è stata effettivamente realizzata al piano copertura dove invece era semplicemente prevista la sola rimozione e posa in opera delle preesistenti tegole di copertura marsigliesi in argilla. Infatti, dalla documentazione fotografica in atti della copertura ex ante ed ex post si nota come la struttura di copertura (originariamente con travi principali, travicelli secondari e sovrastante tegolato) sia stata sostituita con nuove travi in legno lamellare e sovrastante tavolato in legno, sopra il quale sarà stata interposta idonea coibentazione e impermeabilizzazione prima del riposizionamento delle tegole.

Dalla ricostruzione poi relativa alle altezze (vedasi quesito 3) ed alle consistenze, si nota come l’intero nuovo solaio di copertura sia stato innalzato rispetto al preesistente e sia stato modificato il prospetto con l’avanzamento del muro frontale a filo con il fronte dei preesistenti abbaini.

Tali interventi hanno prodotto una alterazione dei volumi e dei prospetti preesistenti, quindi gli interventi così come realizzati dai ricorrenti nel 2012 integravano una nuova costruzione e soggiacevano alla disciplina del Permesso di Costruire, piuttosto che della SCIA.

V.3 - 3) Se nella realizzazione di dette opere vi sia stata “modifica del prospetto del piano terzo”, nonché “ampliamento, per variazione dell’altezza minima preesistente al piano terzo” .

In risposta a tale quesito, il verificatore tecnico osserva che, nella documentazione versata in atti, sono presenti stralci di articoli di giornali on line , ancora oggi presenti in internet , ove sono riportate le situazioni fotografiche ex ante ed ex post intervento di cui alla SCIA del 2012.

Dal confronto delle due fotografie si denota una sostanziale invarianza dei prospetti per i piani fino al secondo, mentre al terzo piano è certamente conservata e recuperata la balaustra presente.

Con riferimento, invece, al prospetto principale dell’immobile si nota che, pur nel rispetto della conservazione delle due porte-finestre e della loro simmetria o allineamento prospettico, originariamente i due abbaini sporgevano dalla muratura di chiusura del vano mentre ora la muratura del vano li ingloba, dunque è stato certamente modificato il prospetto, mediante l’avanzamento del muro frontale a filo con il fronte dei preesistenti abbaini.

VI - Considerati gli esiti dell’approfondimento istruttorio qui disposto, si può affermare l’infondatezza della ricostruzione fattuale prospettata dai ricorrenti e delle conseguenti censure mosse all’ordinanza -OMISSIS-del 14.03.2019 dell’Area Urbanistica del Comune di Gioia del Colle prot.-OMISSIS-, avente a oggetto la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi, ai sensi dell’art. 33 DPR n. 380/01 a rettifica della precedente ordinanza-OMISSIS-del 14.11.2013, essendo pienamente confermata la sussistenza degli abusi contestati.

In particolare, in risposta al primo quesito, il verificatore, convalida l’assunto dell’Ente secondo cui vi sarebbe stata variazione non autorizzata dell’originaria destinazione della soffitta, trasformata anch’essa per la destinazione ricettiva, poiché nell’atto di compravendita e nelle planimetrie catastali l’ultimo piano indicato è il secondo e la soffitta, fisicamente posta tra il piano secondo e il tetto, pur graficamente individuata, così come la terrazza, non concorre, quale vano accessorio, alla consistenza dell’immobile e non determina l’indicazione catastale di un piano terzo.

Nella risposta al secondo quesito, il verificatore rileva che tra le opere effettivamente realizzate vi siano opere non assentibili, quali i lavori di manutenzione straordinaria dell’immobile in forza della SCIA -OMISSIS-/2012.

Totalmente provata è pure l’avvenuta variazione, a seguito dell’intervento di cui alla SCIA -OMISSIS-/2012, dell’altezza, della sagoma e delle volumetrie del piano sottotetto e del prospetto dell’edificio in generale.

VII - In merito alla nota della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Bari prot.-OMISSIS-del 20.06.2017, emessa in riscontro alla richiesta formulata dal Responsabile della Sezione Urbanistica dell’UTC del Comune di Gioia del Colle, ing. -OMISSIS-, con nota prot. -OMISSIS-del 04.05.2017 ai fini dell’applicazione dell’art. 33, comma 4, del D.P.R. n. 380/2001, va rimarcato che, per un verso, la stessa non può considerarsi una mera comunicazione di assenza di vincoli di interesse culturale sull’immobile in questione, e, per altro verso, che essa costituisca il parere previsto dal citato art. 33, comma 4, reso, peraltro, nel previsto termine di 90 giorni dalla richiesta, cosìcché non può sostenersi che l’Amministrazione, in assenza del parere, dovesse procedere autonomamente.

La norma dell’art. 33, comma 4, del D.P.R. n. 380/2001 qualifica espressamente tale parere come vincolante: il Comune di Gioia del Colle, dunque, a fronte dell’inequivocabile tenore dell’indicazione della Soprintendenza circa la restituzione in pristino della situazione ante abuso commesso, non poteva che adeguarvisi, ordinando la demolizione delle opere abusive (già indicate nell’ordinanza n. 108/2013) e il ripristino dello stato dei luoghi, senza spazio alcuno per ulteriori valutazioni.

Va, del resto, evidenziato che il parere della Soprintendenza veniva reso sulla base del verbale di ispezione dello stato dei luoghi redatto dalla Polizia municipale prot.-OMISSIS-/2013 del 10.01.2013 e relativi allegati, trasmesso unitamente alla richiesta dell’UTC prot. n. -OMISSIS-del 04.05.2017, in cui erano minuziosamente esposti i risultati dell’attività di accertamento degli abusi edilizi: motivatamente, sulla base delle accertate e contestate modifiche di sagoma e volumetria dell’edificio ricadente in zona A del P.R.G., si imponeva all’Ente di procedere per la restituzione in pristino.

Non può non rammentarsi, infatti, che tra la sanzione demolitoria e quella pecuniaria, la prima rimane " lo strumento normale " per il ripristino della legalità e la stessa ratio della norma di cui all’art. 33, comma 4, del D.P.R. n. 380/2001 impedisce che nell'ambito della scelta della sanzione, l'Amministrazione possa prendere in considerazione interessi diversi dalla preservazione del pregio dei manufatti siti in centro storico, come ad esempio l'eventuale pregiudizio economico del privato.

VIII – In ultimo, si deve considerare che - per costante giurisprudenza - l'ordinanza di ripristino, in quanto strumento atto a riportare lo stato di fatto al paradigma legittimamente delineato per lo sviluppo edilizio del territorio, costituisce misura di elezione e non richiede alcuna motivazione ulteriore rispetto al mero accertamento dell'abuso, trattandosi di atto a contenuto vincolato (cfr.: TAR Campania, sez. VI, 9.1.2014, n. 96;
Cons. St., sez. V, 17.9.2013, n. 4577;
Cons. St., sez. VI, 27.3.2012, n. 1793).

Ad ogni buon conto, va detto che residua in capo al Comune la possibilità di sostituire la misura ripristinatoria con la sanzione pecuniaria, stabilita dall’art. 34 del D.P.R. n. 380/2001, da valutarsi dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva e autonoma rispetto all’ordine di demolizione (cfr.: Cons. Stato, sent. n. 8285/2019).

IX – In conclusione, il ricorso deve essere respinto. Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti. Le spese della verificazione istruttoria seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.