TAR Bari, sez. I, sentenza 2018-03-22, n. 201800424

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Sul provvedimento

Citazione :
TAR Bari, sez. I, sentenza 2018-03-22, n. 201800424
Giurisdizione : Tribunale amministrativo regionale - Bari
Numero : 201800424
Data del deposito : 22 marzo 2018
Fonte ufficiale :

Testo completo

Pubblicato il 22/03/2018

N. 00424/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01568/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1568 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Tekneko Sistemi Ecologici S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati R G O, A G O e A P, con domicilio eletto in Bari, corso Mazzini, 72;

contro

Ambito Raccolta Ottimale (A.R.O. BA/6), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati V A P e G R N, con domicilio eletto presso G R N, in Bari, via N. Piccinni, 150;

Comune di Noci, Comune di Locorotondo, Comune di Alberobello, Comune di Putignano, non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Monteco S.r.l., in proprio e quale mandataria in Ati con Cns - Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Mastrolia e Federico Massa, con domicilio eletto presso Giuseppe Cozzi, in Bari, corso Cavour, 31;

C.N.S., Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Cintioli e Aristide Police, con domicilio eletto presso Antonia Molfetta, in Bari, piazza Garibaldi, 23;

Dusty S.r.l., Tra.De.Co. S.r.l., non costituite in giudizio;

per l'annullamento

- di tutti gli atti e provvedimenti con cui si è stabilito di non aggiudicare a Tekneko S.r.l. l'appalto del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati ed altri servizi di igiene pubblica all'interno dell'Aro BA/6, ivi compresi:

a) la determinazione n. 971 del 31.10.2016;

b) la determinazione n. 1060 del 18.11.2016, comunicata il successivo 22.11.2016;

c) la nota prot. 18537 del 22.11.2016, con cui si è comunicata la determinazione n. 1060/2016;

nonché

laddove ritenuto utile, e nella parte in cui lesivi:



1. il bando di gara ed i suoi allegati;



2. il disciplinare di gara ed i suoi allegati;



3. il capitolato speciale di appalto ed i suoi allegati;



4. tutti i chiarimenti resi dalla stazione appaltante;



5. la determinazione a contrarre n. 686 del 20.12.2013;



6. la determinazione n. 241 del 17.4.2014;



7. la deliberazione Aro BA/6 n. 5 del 13.9.2013;



8. la deliberazione Aro BA/6 n. 6 del 31.10.2013;



9. la deliberazione Aro BA/6 n. 7 del 18.11.2013;

10. la determina di aggiudicazione definitiva n. 75 del 23.12.2014;

11. la determinazione di aggiudicazione provvisoria n. 71 del 18.11.2014;

nonché

per motivi aggiunti depositati il 04.04.2017 ed il 18.04.2017,

- di tutti gli atti e provvedimenti con cui si è stabilito di non aggiudicare a Tekneko S.r.l l'appalto del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati ed altri servizi di igiene pubblica all'interno dell'Aro BA/6 meglio indicati nel ricorso per motivi aggiunti;

nonché

con ricorso incidentale depositato il 3.5.2017 da Monteco S.r.l.,

- per l’annullamento di tutti gli atti e provvedimenti della gara indetta dall'A.R.O. BA/6 per l'affidamento della gestione unificata dei servizi di igiene urbana all'interno della suddetta A.R.O, nella parte in cui la Commissione di Gara non ha escluso dalla procedura la ricorrente;

nonché

con ricorso incidentale depositato il 17.5.2017 da Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop.,

- per l'annullamento di tutti gli atti e provvedimenti della gara adottati nella procedura di gara indetta dall'A.R.O. BA/6 per l'affidamento del servizio di igiene urbana, raccolta e trasporto di rifiuti urbani ed assimilati nei comuni dell'A.R.O. BA/ 6 di Alberobello, Locorotondo, Noci e Putignano, nella parte in cui non è stata disposta l'esclusione della ricorrente.

Visti il ricorso principale, i motivi aggiunti, i ricorsi incidentali e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ambito Raccolta Ottimale (A.R.O. BA/6), di Monteco S.r.l., in proprio e quale mandataria in Ati con Cns - Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, e di C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2018 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel medesimo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 22.12.2016 e depositato in Segreteria in data 30.12.2016, la società Tekneko Sistemi Ecologici S.r.l. (d’ora in poi, per brevità, solo “Tekneko S.r.l.”) adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere le pronunce meglio indicate in oggetto.

In punto di fatto, la ricorrente esponeva di aver partecipato alla gara indetta dall’Ambito Raccolta Ottimale Bari 6 (d’ora in poi, per brevità, solo “A.R.O. BA/6”) per l’affidamento del servizio di igiene urbana, raccolta e trasporto rifiuti urbani ed assimilati nei Comuni della medesima A.R.O. (Alberobello, Castellana Grotte, Noci, Locorotondo e Putignano).

Al primo posto si classificava Tradeco S.r.l., seguita al secondo posto dall’A.T.I. Econord S.p.a. - Lombardi Ecologia S.r.l.

Con ricorso depositato dinanzi questo Tribunale (iscritto al numero di registro generale 272/2015), Tekneko S.r.l. contestava l’illegittimità dell’ammissione alla gara delle due concorrenti;
Tradeco S.r.l., costituendosi in giudizio, avanzava ricorso incidentale avverso l’ammissione di Tekneko S.r.l.

Nel corso del giudizio, veniva emanata l’ordinanza istruttoria n. 104/2016 con cui questo Tribunale disponeva l’acquisizione delle certificazioni relative alla regolarità contributiva e fiscale di Tradeco S.r.l. e di Lombardi Ecologia S.r.l.

L'A.R.O. BA/6 provvedeva, quindi, all'acquisizione da parte dell’I.N.P.S. dei D.U.R.C. delle due società, da cui emergeva una situazione di irregolarità contributiva.

Conseguentemente, la Stazione Appaltante avviava i seguenti procedimenti:

- annullamento dell’aggiudicazione definitiva e risoluzione contrattuale nei confronti di Tradeco S.r.l.;

- esclusione dell’A.T.I. Econord S.p.a. - Lombardi Ecologia S.r.l.;

- accertamento dei requisiti in capo a Tekneko S.r.l., dando seguito, secondo la ricorrente, alle doglianze esposte da Tradeco S.r.l. nel proprio ricorso incidentale.

Con nota del 3.8.2016, quindi, l’A.R.O. BA/6 contestava alla ricorrente:

a) il mancato possesso dell'iscrizione all'Albo nazionale gestori ambientali nelle categorie richieste in gara;

b) l'invalidità del contratto di avvalimento rilasciato da Coseca S.p.a., in quanto la ditta ausiliaria aveva perso i requisiti oggetto di avvalimento in virtù della cessione di un ramo di azienda.

La Tekneko S.r.l. riscontrava tale nota producendo il certificato di iscrizione all'Albo e sostenendo la legittimità del contratto di avvalimento, manifestandosi, comunque, disponibile alla sostituzione della ditta ausiliaria.

Con determina n. 1060 del 18.11.2016, l’A.R.O. BA/6 escludeva Tekneko S.r.l. dalla procedura di gara.

Nei confronti di tale provvedimento la ricorrente insorgeva deducendo motivi di ricorso così sinteticamente riassumibili.

1) Sviamento. Eccesso di potere per contraddittorietà e disparità di trattamento.

La ricorrente contestava l’operato dell’A.R.O. BA/6 per non aver riscontrato le doglianze svolte nel ricorso proposto da Tekneko S.r.l. nel giudizio n. 272/2015 contro l’ammissione delle ditte avversarie, delle quali aveva preso atto solo in esecuzione dell’ordinanza istruttoria del T.A.R. Puglia, Sede di Bari, n. 104/2016, mentre aveva dato vita ad una istruttoria minuziosa al fine di scandagliare ogni ragione che potesse giustificare l'esclusione di Tekneko S.r.l.

Inoltre, la ricorrente riteneva illogica la decisione della Stazione Appaltante di esaminare ed accogliere i motivi di ricorso incidentale proposti da Tradeco S.r.l., visto che il Tribunale, nel depositare l'ordinanza collegiale n. 104/2016, aveva ritenuto che “ al fine del decidere ” fosse necessario acquisire documentazione relativa alle sole posizioni di Tradeco S.r.l. e Lombardi Ecologia S.r.l.

2) Violazione degli artt. 3 e 21 nonies della L. n. 241/1990. Eccesso di potere per errore di fatto, difetto d'istruttoria, difetto di motivazione. Sviamento.

In tesi, il provvedimento di annullamento in autotutela dell’ammissione alla gara della Tekneko S.r.l. era illegittimo per omessa motivazione sull’interesse pubblico sottostante l’esclusione della Società dalla gara.

Al contrario, secondo la ricorrente, vi era l’interesse pubblico ad aggiudicare la gara alla stessa, in quanto il ribasso offerto avrebbe garantito alla Stazione Appaltante un risparmio - rispetto ai progetti delle altre concorrenti - di oltre € 2.800.000,00.

Peraltro, l’esclusione della Società avrebbe allungato i tempi della nuova aggiudicazione e ritardato l’avvio del servizio ed esposto l’A.R.O. BA/6 a rilevanti oneri economici a causa delle spese legali per la difesa in giudizio ed alle richieste risarcitorie che avrebbe dovuto fronteggiare.

Invece, qualora l’A.R.O. BA/6 avesse aggiudicato la procedura a Tekneko S.r.l., nessuno degli altri concorrenti che seguivano in graduatoria avrebbe potuto svolgere alcuna contestazione, essendo decorsi i termini di impugnativa.

L’autotutela, inoltre, era stata disposta oltre il termine ragionevole di diciotto mesi previsto dall’art. 21 nonies della L. n. 241/1990.

Infine, la ricorrente evidenziava l’illegittimità della motivazione posta a sostegno del provvedimento di secondo grado relativamente alla falsità degli elementi rappresentati da Tekneko S.r.l., per non aver evidenziato la cessione di ramo d’azienda intervenuta tra Coseca S.p.a. e Servizi Ecologici Integrali Toscana S.r.l. (d’ora in poi, per brevità, solo “S.E.I. Toscana S.r.l.”), in quanto:

- non si trattava di falsa rappresentazione, perché nulla era stato detto a riguardo in ordine alla cessione nel contratto di avvalimento;

- l’A.R.O. BA/6 aveva acquisito notizie in merito alla cessione del ramo d’azienda al momento della notifica del ricorso incidentale proposto dalla società Tradeco S.r.l. nel giudizio R.G. 272/2015.

Per tale ultima ragione, il termine per la ragionevole adozione del provvedimento di autotutela avrebbe potuto tutt’al più decorrere dalla data di notifica del predetto ricorso incidentale, ovvero dal momento in cui l’amministrazione aveva acquisito tutti gli elementi fattuali utili all’adozione del provvedimento.

3) Violazione degli art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006. Violazione dell'art. 44 del D.L. n. 269/2003 dell'art. 4 del D.L. n. 34/2014 e del D.M. 24.10.2007. Eccesso di potere per errore di fatto, difetto d'istruttoria, difetto di motivazione, sviamento.

La Tekneko S.r.l. contestava, altresì, l’infondatezza dell’illegittimità rilevata nel provvedimento di annullamento in merito all’irregolarità contributiva della Società alla data di presentazione dell'offerta, ovvero al 18.3.2014.

In data 24.8.2016, infatti, l’I.N.P.S. di Avezzano aveva dichiarato che la ricorrente non risultava regolare con il versamento dei contributi previdenziali al 18.3.2014, non avendo versato quanto dovuto per il mese di febbraio 2014 alla scadenza di legge del 17.3.2014.

Il versamento in questione, peraltro, risultava essere stato effettuato solo in data 15.4.2014.

La Tekneko S.r.l. evidenziava, invece, di aver ottenuto ulteriori D.U.R.C. che attestavano la regolarità della ditta alle date del 2.4.2014, 12.3.2014, 6.3.2014 (nei confronti dei versamenti I.N.A.I.L.) e del 4.4.2014, 25.3.2014, 10.3.2014 (nei confronti dei versamenti I.N.P.S.).

Al fine di chiarire tale discrasia, la Stazione Appaltante aveva effettuato una nuova richiesta di chiarimenti all’I.N.P.S. di Avezzano, che aveva ritrattato quanto detto in precedenza, affermando che la comunicazione inoltrata il 24.8.2016 non assumeva valore di dichiarazione di regolarità contributiva.

Tuttavia, l’A.R.O. BA/6 aveva comunque ritenuto dimostrata l’irregolarità contributiva della Società.

Inoltre, secondo quanto sostenuto dall’I.N.P.S. di Avezzano in data 24.8.2016, non sarebbero risultati versati i contributi previdenziali riferiti al mese di febbraio 2014 alla scadenza di legge del 17.3.2014.

Tuttavia, alla data del 18.3.2014, non era decorso il termine di presentazione delle denunce retributive relative al mese di febbraio 2014: tale termine, infatti, sarebbe scaduto il 31.3.2014, ovvero il mese successivo a quello cui erano riferiti i contributi (febbraio 2014), come stabilito dall’art. 44, comma 9, del D.L. n. 269/2003.

Inoltre, l'art. 4, comma 2, del D.L. n. 34/2014 precisava che la regolarità contributiva veniva meno in caso di omesso pagamento dei contributi maturati (e scaduti) sino all'ultimo giorno del secondo mese antecedente quello in cui la verifica era effettuata, nonché qualora l'omesso pagamento fosse intervenuto dopo la scadenza del termine di presentazione delle relative denunce retributive.

Di conseguenza, alla data del 18.3.2014, l’I.N.P.S. avrebbe potuto considerare unicamente i pagamenti maturati fino al 31.1.2014, mentre i contributi del mese di febbraio non potevano rilevare ai fini del giudizio sulla regolarità contributiva.

4) Violazione degli artt. 37 e 49 del D.Lgs. n. 163/2006. Violazione dell'art. 63 della direttiva 2014/24/Ue. Sviamento.

La Tekneko, pur ritenendo il contratto di avvalimento stipulato con Coseca S.p.a. pienamente valido, aveva altresì chiesto l’autorizzazione alla sostituzione dell’impresa ausiliaria.

L’A.R.O. BA/6, tuttavia, era rimasta silente dinanzi tale richiesta, pur se praticabile alla luce della giurisprudenza amministrativa ed in presenza della buona fede della società.

5) Violazione degli artt. 51 e 49 del D.Lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per errore di fatto, travisamento presupposti. Sviamento.

La cessione di ramo di azienda di Coseca S.p.a. in favore della società S.E.I. Toscana S.r.l. non aveva comportato il trasferimento dei requisiti curricolari maturati dal cedente, ma solo dei beni e delle strutture aziendali.

Inoltre, il trasferimento poteva riguardare solamente alcuni contratti in cui era parte l'impresa cedente e, di questi, solamente determinati requisiti.

Nel contratto di cessione di ramo d’azienda, Coseca S.p.a. aveva indicato i requisiti trasferiti e, fra questi, mancava quello oggetto di avvalimento (di cui al punto 7, lett. c del disciplinare di gara), ovvero l’aver eseguito per tutto il triennio 2010/2012, in modo continuativo, servizi di raccolta dei rifiuti urbani e spazzamento strade, maturato presso il Comune di Grosseto.

Inoltre, era irrilevante la circostanza per cui la risorsa professionale messa a disposizione della Tekneko S.r.l. fosse stata trasferita a S.E.I. Toscana S.r.l. con la cessione aziendale, in quanto il tecnico era ancora procuratore speciale dell’azienda.

6) Violazione della lex specialis . Eccesso di potere per errore di fatto, travisamento dei presupposti. Sviamento.

Il contratto di cessione di ramo di azienda, con riferimento al Comune di Grosseto, disponeva il trasferimento del solo contratto di servizio prot. n. 1320/2012 del 21.2.2012.

Pertanto, la ricorrente sosteneva che, pur volendo ipotizzare che la cessione del contratto comportasse il trasferimento dei requisiti curricolari (benché non indicati nel contratto), tale cessione non poteva interessare il periodo precedente all'avvio del servizio disposto con il contratto del 21.2.2012.

Quindi, oggetto della cessione non potevano essere i contratti sulla base dei quali Coseca S.p.a. aveva avuto l’affidamento dell’appalto di igiene urbana per il Comune di Grosseto nel periodo 1.1.2010 - 21.2.2012.

Il requisito di Coseca S.p.a. dalla data del 1.1.2010 fino ai primi mesi del 2012, dunque, era sufficiente a dimostrare l'esperienza tecnica richiesta dalla lex specialis .

7) Violazione della lex specialis . Eccesso di potere per errore di fatto, travisamento dei presupposti. Sviamento.

La Tekneko S.r.l. possedeva in proprio i requisiti ottenuti in avvalimento, avendo svolto per l'unione dei Comuni del Biferno un servizio per una popolazione di circa 43.000 persone, con una fluttuazione nei mesi estivi di ulteriori 25.000 persone e con una popolazione media servita che superava i 50.000 abitanti richiesti dal disciplinare.

Pertanto, doveva ritenersi consentito per la ricorrente avvantaggiarsi dei requisiti di cui disponeva autonomamente al fine di dimostrare il possesso del requisito di cui al punto 7), lett. c) del disciplinare, ovvero, eventualmente, di cumularli a quelli di Coseca S.p.a. tramite un avvalimento frazionato.

8) Violazione dell'art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per errore di fatto, travisamento dei presupposti. Sviamento.

L’oggetto del contratto di avvalimento stipulato dalla ricorrente doveva, inoltre, ritenersi determinato, posto che l'appalto doveva essere svolto con i mezzi ed il personale indicati dalla lex specialis nell’elaborato descrittivo R.3.

Di conseguenza, il contratto di avvalimento, ai sensi dell'art. 1346 c.c., doveva avere ad oggetto unicamente le competenze organizzative della ditta ausiliaria necessarie per eseguire il servizio oggetto di gara e la responsabilità solidale dell'impresa avvalente nei confronti della stazione appaltante.

9) Violazione dell’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per errore di fatto, travisamento dei presupposti. Sviamento.

La ricorrente, infine, contestava le dichiarazioni rese da Coseca S.p.a. all’A.R.O. BA/6 in merito all’avveramento delle condizioni sospensive previste nell’atto di conferimento di ramo d’azienda.

In subordine, comunque, evidenziava che l’eventuale cessione aziendale sarebbe stata improduttiva di effetti per via della mancata registrazione ex art. 2556 c.c., che non aveva consentito né alla Tekneko S.r.l., né all’A.R.O. BA/6, di acquisire informazioni in merito a tale circostanza.

Infine, la ricorrente formulava istanza di sospensione degli atti impugnati.

Con atto del 9.1.2017, l’A. RO. BA/6 si costituiva formalmente in giudizio.

Con memoria depositata in pari data, l’A.R.O. BA/6 evidenziava l’infondatezza delle censure della ricorrente, in quanto:

- il provvedimento di annullamento dell’ammissione della Tekneko S.r.l. costituiva l'esito del sub-procedimento di accertamento dei requisiti in capo al concorrente potenziale aggiudicatario ai sensi dell'art. 48, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006;

- la ricorrente non aveva impugnato la nota dell’I.N.P.S. di Avezzano, con conseguente inammissibilità della relativa censura;

- gli ulteriori D.U.R.C. ottenuti dalla ricorrente erano irrilevanti, in quanto attestavano la regolarità contributiva rispetto a date prossime a quella del 18.3.2014, ma non a tale specifica data;

- non sussistevano i presupposti per la sostituzione della società ausiliaria, in quanto tale ipotesi era ancorata a fattispecie sopravvenute, riconducibili comunque al novero tassativo dei casi contemplati dall'art. 37, commi 18 e 19, del D.Lgs. n. 163/2006;

- anteriormente alla data del contratto di avvalimento (marzo 2014), l'impresa ausiliaria Coseca S.p.a. aveva ceduto il ramo di azienda cui faceva capo la prestazione di servizi di igiene alla S.E.I. Toscana S.r.l. (atto del 26.6.2013). In tal modo, aveva trasferito alla cessionaria il proprio apparato organizzativo, compresa la risorsa professionale indicata nel contratto predetto;

- il disciplinare richiedeva espressamente che il servizio in questione fosse stato svolto " per tutto il triennio in modo continuativo ", con la conseguenza che la mancata attribuibilità dello stesso a Coseca S.p.a. per gran parte del 2012 non consentiva di ritenere spendibile da parte di detta società il requisito, pur a seguito della cessione di ramo d'azienda;

- la ricorrente non poteva invocare il possesso in proprio del requisito in questione, in quanto il servizio oggetto di avvalimento per l’Unione dei Comuni del "Basso Biferno” non era stato dichiarato al momento della partecipazione della gara;
inoltre, la popolazione servita con tale servizio era di soli 43.000 abitanti (contro i 50.000 richiesti dal punto 7, lett. c) del disciplinare), non essendo rilevante l’eventuale fluttuazione stagionale nel periodo estivo di circa 25.000 abitanti.

Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 20.3.2017 e depositato in data 4.4.2017, la ricorrente impugnava la determina dell’A.R.O. BA/6 n. 96 del 6.3.2017, con cui la procedura di gara era stata definitivamente aggiudicata all’A.T.I. costituito dalle società Monteco S.r.l. e Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop. (d’ora in poi, per brevità, solo “C.N.S.”) per vizi derivati dall’illegittimità del provvedimento di annullamento dell’ammissione di Tekneko S.r.l.

Con atto del 12.4.2017, si costituiva formalmente in giudizio la società Monteco S.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. formato con C.N.S.

Con ricorso con ulteriori motivi, notificato in data 4.4.2017 e depositato in data 18.4.2017, la ricorrente denunciava i seguenti ulteriori motivi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara.

10) Violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006. Violazione delle direttive europee in materia di appalti. Violazione della lex specialis . Sviamento. Eccesso di potere per contraddittorietà. Disparità di trattamento.

L'art. 7, punto c) del disciplinare di gara prevedeva quale requisito di partecipazione l’aver eseguito per tutto il triennio 2010/2012 in modo continuativo servizi di raccolta dei rifiuti urbani e spazzamento strade, in comuni per una popolazione complessiva di 100.000 abitanti di cui almeno un comune con popolazione di 50.000 abitanti residenti. A tal fine, occorreva produrre attestazione da parte delle amministrazioni pubbliche riportante l'oggetto del servizio, l'importo, la data di inizio del servizio e la dichiarazione che il servizio era stato regolarmente eseguito e che non era sorta alcuna controversia.

La Monteco S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver subito una serie di contestazioni e penalità contrattuali per mancata esecuzione di alcuni affidamenti di servizi, nonché per mancato raggiungimento delle percentuali di raccolta differenziata stabilite, che avevano dato luogo a contenziosi legali.

Inoltre, C.N.S. aveva subito una sanzione dall’Autorità Antitrust incidente sui requisiti generali di ordine morale, nonché una serie di provvedimenti di natura penale non dichiarati alla Stazione Appaltante.

Con atto del 21.4.2017, si costitutiva formalmente in giudizio C.N.S., in proprio ed in qualità di mandante del raggruppamento costituito con Monteco S.r.l.

Con memoria del 26.4.2017, C.N.S. replicava alle censure della ricorrente evidenziando, in particolare, che i fatti riferiti nel ricorso incidentale non erano idonei ad integrare la fattispecie del grave errore professionale che avrebbe potuto legittimare l’esclusione della concorrente dalla gara.

Con ordinanza cautelare n. 181 del 2.5.2017, il Collegio respingeva l’istanza cautelare rilevando che gli argomenti sollevati in relazione all’illegittimità dei provvedimenti impugnati non apparivano complessivamente idonei a superare la soglia del positivo apprezzamento e che, in particolare, la nota I.N.P.S. del 24.8.2016, non impugnata, attestava e provava il mancato versamento dei contributi previdenziali riferiti al mese di febbraio 2014, alla scadenza di legge del 17.3.2014.

Con ricorso incidentale notificato in data 24.4.2017 e depositato il 3.5.2017, Monteco S.r.l. impugnava gli atti di gara nella parte in cui la Commissione giudicatrice non aveva escluso dalla procedura la Tekneko S.r.l. anche per violazione degli artt. 38 e 49 del D.Lgs. n. 163/2006 e della lex specialis.

Infatti, secondo la controinteressata, la Tekneko S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa in quanto l’ausiliaria Coseca S.p.a. aveva falsamente dichiarato di possedere il requisito prestato alla società ausiliata, nonostante la stessa fosse stata pienamente consapevole di aver già ceduto il suo ramo di azienda alla S.E.I. Toscana.

Con ricorso incidentale notificato il 4.5.2017 e depositato il 17.5.2017, C.N.S. impugnava gli atti di gara nella parte in cui la Commissione giudicatrice non aveva escluso dalla procedura la Tekneko S.r.l. anche per violazione degli artt. 42, comma 1, lett. a) e 49 del D.Lgs. n. 163/2006.

L'ausiliaria Coseca S.p.a., infatti, aveva prodotto un’autocertificazione con cui aveva dichiarato lo svolgimento dei servizi di raccolta dei rifiuti e servizi analoghi nel triennio 2010 -2012 presso il Comune di Grosseto per una popolazione servita superiore a 50.000 abitanti.

La dichiarazione resa contrastava con le previsioni di legge e della lex specialis di gara, che ai fini della dimostrazione del requisito non ammettevano la presentazione di un’autodichiarazione, bensì richiedevano la produzione di apposita certificazione rilasciata dall'Amministrazione presso cui il servizio o la fornitura era stata svolta.

In data 27.9.2017, la ricorrente depositava un’ordinanza emessa dal Tribunale di Avezzano il 6.9.2017.

Con memoria del 6.10.2017, C.N.S. precisava che l’ordinanza depositata dalla ricorrente era improduttiva di effetti nel giudizio circa la regolarità contributiva alla data del 18.3.2014, in quanto sussisteva la giurisdizione amministrativa ad accertare la regolarità del D.U.R.C., come riconosciuto anche dal Giudice civile che - solo incidentalmente - aveva ritenuto di dichiarare illegittimo il documento “ al fine di ottenere una pronuncia che faccia stato nei rapporti con l’Ente previdenziale ”.

Inoltre, precisava che l’ordinanza era stata reclamata in data 19.7.2016 e che si trattava soltanto di un provvedimento di urgenza e, pertanto, di un accertamento non definitivo.

Con memoria del 7.10.2017, la ricorrente chiariva che il Tribunale del Lavoro di Avezzano, con ordinanza ex art. 700 c.p.c. del 6.9.2017, aveva affermato che alla data del 18.3.2014 la Società era regolare nel versamento dei contributi previdenziali.

Con memoria del 23.1.2018, la ricorrente comunicava che, con nota del 19.1.2018, l’I.N.P.S. aveva attestato la piena ed incondizionata regolarità contributiva della società alla data del 18.3.2014, precisando che la stessa annullava e sostituiva ogni precedente comunicazione in merito.

Con memoria del 30.1.2018, C.N.S. deduceva che l’attestazione resa dall’I.N.P.S. nel 2018 poteva spiegare effetti nei soli rapporti con l'Ente previdenziale e non anche nei confronti della Stazione appaltante.

Con memoria del 1.2.2018, Monteco S.r.l. sottolineava che la nota dell’I.N.P.S. non era idonea a dimostrare l’illegittimità dell’operato della Stazione Appaltante, in quanto erano inammissibili successive regolarizzazioni della posizione contributiva.

All’udienza pubblica del 7.2.2018, la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione.

Ciò premesso in punto di fatto, il Collegio ritiene che il ricorso principale sia infondato.

Data la manifesta infondatezza del ricorso principale, è possibile procedere all’esame prioritario dello stesso, pur a fronte della proposizione, da parte delle società controinteressate, di ricorsi incidentali avente contenuto “paralizzante” in quanto recante censure escludenti (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7.4.2011, n. 4;
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25.2.2014, n. 9).

Con il primo motivo di ricorso, in sintesi, la Tekneko S.r.l. ha contestato la decisione dell’A.R.O. BA/6 di procedere ad un’approfondita istruttoria sul possesso dei requisiti in capo alla società.

Tale argomentazione è priva di pregio giuridico.

La Stazione Appaltante, avendo escluso dalla procedura di gara la prima e la seconda classificata, ha doverosamente proceduto alla verifica ex art. 48, comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006 nei confronti del concorrente che seguiva in graduatoria, ovvero la Tekneko S.r.l.

Nell’ambito di tale scrutinio, nulla impediva all’A.R.O. BA/6 di verificare, altresì, la fondatezza delle censure sollevate dalla Tradeco S.r.l. relativamente alla non validità del contratto di avvalimento stipulato con la Coseca S.p.a.

Al contrario, dopo aver appreso solo in sede giurisdizionale che Coseca S.p.a. aveva ceduto il proprio ramo d’azienda ad un’altra società prima della data di stipula del contratto di avvalimento, appare del tutto legittima - se non doverosa - la decisione della Stazione Appaltante di svolgere approfondimenti sulla circostanza mediante la richiesta di chiarimenti sia alla ricorrente, sia alla Coseca S.p.a.

La censura, pertanto, non può trovare accoglimento.

È, altresì, infondato il secondo motivo di ricorso concernente l’illegittimo esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione.

In primo luogo, come condivisibilmente rilevato dall’A.R.O. BA/6, il provvedimento di esclusione oggetto di impugnazione costituisce l’esito del procedimento di accertamento dei requisiti ex art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, in cui non viene in rilievo la valutazione della convenienza dell’aggiudicazione.

A fronte della riscontrata carenza oggettiva dei requisiti di partecipazione (sia in relazione all’irregolarità contributiva, sia all’invalidità del contratto di avvalimento stipulato), invero, le ragioni di pubblico interesse fondanti l’annullamento in autotutela del provvedimento di ammissione della concorrente alla gara non possono che essere in re ipsa , risiedendo nella indefettibile necessità che i lavori affidati siano eseguiti da un operatore economico a tanto professionalmente qualificato, nonché in regola con gli obblighi contributivi (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, 1.9.2011, n. 4293).

Inoltre - fermo restando che l’art. 6 della L. n. 124/2015 (che ha modificato l’art. 21 nonies stabilendo che il “ termine ragionevole ” per l’autotutela non possa essere “ superiore a diciotto mesi ”) non è applicabile ratione temporis alla procedura di gara in esame - nell’ambito di una gara d’appalto, il decorso del tempo non può consolidare in alcun modo la posizione del concorrente che sia privo dei requisiti generali e speciali di partecipazione per l’esecuzione del servizio.

Anche tale doglianza, pertanto, è infondata.

Con il terzo motivo di ricorso, la ricorrente ha contestato il provvedimento di esclusione dell’A.R.O. BA/6 nella parte in cui si è rilevata l’irregolarità contributiva della società.

L’art. 38, comma 1, lettera i), del D.Lgs. n. 163/2006 dispone l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi i soggetti “ che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.

Sino all’entrata in vigore del D.M. 24.10.2007, il riferimento alla gravità delle infrazioni operava onerando le Stazioni appaltanti di una valutazione discrezionale caso per caso circa la rilevanza degli oneri contributivi inadempiuti da parte del singolo operatore economico.

Dopo l’entrata in vigore del predetto D.M., invece, la valutazione di gravità o meno della infrazione agli obblighi contributivi è stata ritenuta riservata esclusivamente agli Enti previdenziali (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 9.7.2015, n. 982;
T.A.R. Sardegna, Sez. I, 16.2.2015, n. 341).

Come condivisibilmente ritenuto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012 “ se prima del d.m. del 2007 poteva essere dubbio se vi fosse o meno automatismo nella valutazione di gravità delle violazioni previdenziali da parte della stazione appaltante (Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009 nn. 4905 e 4907), dopo il d.m. del 2007, risulta chiaro che la valutazione di gravità o meno della infrazione previdenziale è riservata agli enti previdenziali. Invero, se la violazione è ritenuta non grave, il d.u.r.c. viene rilasciato con esito positivo, il contrario accade se la violazione è ritenuta grave.

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