Pubblicato il 12/04/2023

N. 00236/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00075/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 75 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. E D B, PEC enricadellabruna@pec.it, domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

Comune di Matera, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. G F, PEC franchino0299@cert.avvmatera.it, domiciliato ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele Perrone, PEC avvocatimicheleperrone@legalmail.it, e Angelo Michele Benedetto, PEC benedetto.angelomichele@avvocatibari.legalmail.it, domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

per l'annullamento

della Determinazione n. -OMISSIS- del 22.12.2022, con la quale il Dirigente del Settore Servizi alla Persona del Comune di Matera ha emanato, in favore della -OMISSIS-, il provvedimento di aggiudicazione per l’affidamento negli anni scolastici 2022/2023, 2023/2024 e 2024/2025 del servizio di -OMISSIS- nelle Scuole dell’Infanzia, Primarie e Secondarie, site nel Comune di Matera;

nonché per il risarcimento:

1) in via principale, in forma specifica, mediante la declaratoria di inefficacia del contratto, eventualmente stipulato con l’aggiudicataria, e la statuizione delle misure idonee di cui all’art. 34, comma 1, lett. c), cod. proc. amm.;

2) in via subordinata, in forma equivalente, mediante la condanna del Comune di Matera al ristoro dei seguenti danni: A) mancato utile, derivante dalla mancata esecuzione dell’appalto, “nella misura del 10% dell’importo a base d’asta, al netto del ribasso formulato in sede di offerta”;
B) pregiudizio della mancata qualificazione professionale “a causa del mancato affidamento, nella misura del 5% dell’importo a base d’asta (TAR Lecce Sez. III Sent. n. 1392 del 12.6.2010)”;
C) in quanto “sotto il profilo dell’elemento soggettivo della colpa dell’Amministrazione, l’agire illegittimo della P.A. è da ritenersi in re ipsa (Sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 30.9.2010 nella causa n. 314/2009)”;

Visto il ricorso principale ed i relativi allegati;

Visto l’atto di motivi aggiunti al ricorso principale, notificato il 14.3.2023 e depositato nella stessa giornata del 14.3.2023, di impugnazione della nota prot. n. 19899 del 28.2.2023, nella parte in cui il Dirigente del Settore Servizi alla Persona del Comune di Matera ha ribadito la conformità urbanistica del centro di cottura dell’aggiudicataria -OMISSIS-, specificando anche che l’aggiudicataria in data 7.3.2023 aveva presentato la SCIA sanitaria, che era stata trasmessa all’ASM il 9.3.2023;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Matera e della -OMISSIS-;

Visto il ricorso incidentale, proposto dalla -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2023 il Cons. P M e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando di gara, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 17.8.2022, il Comune di Matera ha indetto una procedura aperta l’affidamento negli anni scolastici 2022/2023, 2023/2024 e 2024/2025 del servizio di -OMISSIS- nelle Scuole dell’Infanzia, Primarie e Secondarie, site nel Comune di Matera, con l’importo a base di gara di € 2.970.000,00 (oltre oneri di sicurezza non soggetti a ribasso di € 6.750,00), calcolato sul prezzo unitario di € 4,50 a -OMISSIS- (tenuto conto del numero di 2.300/2320 utenti e del numero medio di 1.460/1.470 “con valori di punta di 1.700” dei -OMISSIS- giornalieri da erogare), soggetto a ribasso.

L’art. 17 del Disciplinare di gara ha previsto il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mediante l’attribuzione per l’offerta economica di massimo 15 punti (alla migliore offerta, 0 (ZERO) punti all’importo posto a base di gara;
ed alle altre offerte il punteggio proporzionale tra 0 (ZERO) e la migliore offerta) e di massimo 85 punti per l’offerta tecnica (stabilendo l’esclusione per il punteggio inferiore alla soglia minima di sbarramento di 50 punti, precisando che a ciascun elemento di valutazione, “anche sulla base della maggiore o minore aderenza della proposta agli elementi specifici contenuti nell’elaborato tecnico”, “è attribuito, in maniera discrezionale, da ciascun commissario un coefficiente da 0 (ZERO) a 1 sulla base di una valutazione graduata sulla seguente scala di giudizio: 0 (ZERO) = NON VALUTABILE;
da 0,1 a 0,2 = MOLTO SCARSO;
da 0,3 a 0,4 = INSUFFICIENTE;
da 0,5 a 0,6 = SUFFICIENTE;
da 0,7 a 08 = BUONO;
e da 0,9 a 1 = OTTIMO”;
con la puntualizzazione che la media dei predetti coefficienti, attribuita da ciascun commissario, doveva essere trasformata “in coefficiente definitivi, riportando ad 1 la media più alta e proporzionando a tale somma massima le somme provvisorie prima calcolate”, e che ciascun coefficiente definitivo doveva essere “moltiplicato per il punteggio massimo corrispondente all’elemento di valutazione al quale si riferisce”), in base ai seguenti 13 elementi di valutazione:

1) “Organizzazione delle attività oggetto del servizio di gara” (massimo 10 punti), specificando che: A) “il punteggio sarà assegnato in ragione dell’articolazione e descrizione delle modalità organizzative delle attività oggetto di gara da parte dell’impresa (descrizione della struttura organizzativa, criteri e modalità di programmazione e gestione dei servizi, gestione del personale, anche relativamente al sistema di rilevazione presenze e di sostituzione in caso di assenze e descrizione del ruolo e funzioni del Responsabile della direzione tecnica e operativa dell’appalto, con allegazione CV, gestione dei tempi previsti per l’erogazione del servizio)”;
B) “il punteggio verrà attribuito secondo la seguente formula: P=mc x 10, dove mc è la media dei coefficienti, variabili tra 0 (ZERO) e 1, attribuiti dai componenti della Commissione giudicatrice”;

2) “Piano delle Emergenze in caso di fermo nei centri di cottura o altri imprevisti” (massimo 6 punti), specificando che: A) “il punteggio sarà assegnato in ragione dell’articolazione e relativa descrizione del Piano delle Emergenze e delle relative soluzioni previste per la gestione del personale”;
B) “il punteggio verrà attribuito secondo la seguente formula: P=mc x 6, dove mc è la media dei coefficienti, variabili tra 0 (ZERO) e 1, attribuiti dai componenti della Commissione giudicatrice”;

3) “Gestione delle procedure di pulizia e sanificazione” (massimo 6 punti), specificando che: A) “il punteggio sarà assegnato in ragione dell’articolazione e relativa organizzazione delle modalità organizzative della fase di pulizia e sanificazione dei locali adibiti al consumo dei -OMISSIS- (refettori, aule), descrizione sintetica delle procedure operative, indicazione dei materiali e del detergenti utilizzati”;
B) “il punteggio verrà attribuito secondo la seguente formula: P=mc x 6, dove mc è la media dei coefficienti, variabili tra 0 (ZERO) e 1, attribuiti dai componenti della Commissione giudicatrice”;

4) “Descrizione dei beni strumentali/attrezzature/materiale vario da utilizzare nell’erogazione dei servizi oggetto di gara, da parte dell’impresa ad integrazione del materiale messo a disposizione dal Comune” (massimo 6 punti), specificando: A) “il punteggio sarà assegnato in ragione della quantità del tipo di beni materiali e strumentali da utilizzare nell’appalto, che sia adeguati e funzionali all’erogazione del servizio ed abbiano riguardo alla riduzione dell’impatto ambientale, con particolare riguardo per il materiale (piatti, bicchieri, tovagliette) riutilizzabile, con minore impatto ambientale”;
B) “il punteggio verrà attribuito secondo la seguente formula: P=mc x 6, dove mc è la media dei coefficienti, variabili tra 0 (ZERO) e 1, attribuiti dai componenti della Commissione giudicatrice”;

5) “Interventi di formazione e/o aggiornamento per le varie funzioni nei centri di cottura di provenienza dei -OMISSIS-, oggetto del presente appalto, in favore degli operatori ed elenco dei percorsi di formazione effettuati negli ultimi 3 anni” (massimo 6 punti), specificando che: A) “il punteggio sarà assegnato in ragione del monte ore e dei contenuti della formazione programmata nel corso dell’appalto e dell’esperienza maturata sui percorsi di formazione effettuati negli ultimi 3 anni (2019, 2020 e 2021)”;
B) “il punteggio verrà attribuito secondo la seguente formula: P=mc x 6, dove mc è la media dei coefficienti, variabili tra 0 (ZERO) e 1, attribuiti dai componenti della Commissione giudicatrice”;

6) “Acquisto di prodotti agricoli biologici (o altrimenti qualificati, ad esempio marchio DOP con certificazione SQNPI, SQNZ, etc.) e alimenti di origine lucana e/o provenienti da sistema di filiera corta, prodotti a KM. 0” (massimo 7 punti), specificando che: A) “il punteggio sarà assegnato sulla base della valutazione delle qualità dei generi alimentari previsti e dei sistemi di controllo adottati nei confronti dei fornitori e andranno dichiarate le caratteristiche dei prodotti prendendo a riferimento quelli previsti nel menù predisposto dal SIAN e allegato a titolo indicativo al Capitolato, con la relativa provenienza. Andrà inoltre allegata una dichiarazione dell’impegno assunto alla fornitura di tali prodotti che riporti l’elenco dei produttori primari, associazioni di produttori primari o aziende di trasformazione che fanno uso di materie prime o dei principali ingredienti dei prodotti trasformati a Km. 0 e che riportino per tali produttori gli estremi delle licenze relative alle certificazioni biologiche possedute”;
B) “il punteggio verrà attribuito secondo la seguente formula: P=mc x 7, dove mc è la media dei coefficienti, variabili tra 0 (ZERO) e 1, attribuiti dai componenti della Commissione giudicatrice”;

7) “Mezzi di trasporto” (massimo 7 punti), specificando che: A) “il punteggio sarà assegnato in ragione del numero e delle caratteristiche tecniche degli automezzi utilizzati per il trasporto dei -OMISSIS-. Il concorrente dovrà indicare solo gli automezzi utilizzati per la gestione ordinaria del servizio con esclusione degli automezzi di riserva. Sarà premiato l’uso dei veicoli a trazione elettrica o ibrida, a idrogeno o alimentati con biocarburanti, combustibili sintetici o paraffinici, gas naturale, compreso il biometano in forma gassosa e liquefatta o con gas di petrolio liquefatto. Inoltre, il concorrente dovrà indicare le soluzioni da adottare per ottimizzare la logistica della veicolazione dei -OMISSIS- dal centro di cottura nei plessi scolastici al fine di ridurre le tempistiche intercorrenti tra l’inizio di confezionamento dei -OMISSIS-, la consegna e la somministrazione nei diversi terminali di distribuzione tenendo conto della loro specificità”;
B) “il punteggio verrà attribuito secondo la seguente formula: P=mc x 7, dove mc è la media dei coefficienti, variabili tra 0 (ZERO) e 1, attribuiti dai componenti della Commissione giudicatrice”;

8) “Qualità del progetto di educazione alimentare rivolto agli alunni, alle famiglie, ai docenti ed al personale scolastico” (massimo 6 punti), specificando che: A) “il punteggio sarà assegnato in ragione della maggiore efficacia comunicativa e qualità del progetto di educazione alimentare, che sensibilizzi gli utenti, le famiglie, i docenti ed il personale scolastico rispetto al valore sociale e relazionale della -OMISSIS- scolastica, che promuova la stagionalità degli alimenti e l’adozione di una dieta completa e sostenibile dal punto vista ambientale”;
B) “il punteggio verrà attribuito secondo la seguente formula: P=mc x 6, dove mc è la media dei coefficienti, variabili tra 0 (ZERO) e 1, attribuiti dai componenti della Commissione giudicatrice”;

9) “Proposta di fornitura di ulteriori prodotti biologici rispetto alle percentuali previste nel Capitolato: andranno dichiarate le tipologie di prodotti compatibili con i menù predisposti dal SIAN (rif. a titolo indicativo ai menù allegati al Capitolato)” (massimo 7 punti), specificando che: A) “il punteggio sarà assegnato in ragione delle caratteristiche degli alimenti e della numerosità, nonché della frequenza della somministrazione dei prodotti in parola”;
B) “il punteggio verrà attribuito secondo la seguente formula: P=mc x 7, dove mc è la media dei coefficienti, variabili tra 0 (ZERO) e 1, attribuiti dai componenti della Commissione giudicatrice”;

10) “Utilizzo di prodotti agroalimentari provenienti da aziende che praticano agricoltura sociale di cui alla l. n. 141/2018 e/o da aziende iscritte nella Rete del lavoro agricolo di qualità di cui all’art. 6 D.L. n. 91/2014” (massimo 7 punti), specificando che: A) “il punteggio sarà assegnato in ragione delle caratteristiche degli alimenti e della qualità, varietà, nonché della frequenza della somministrazione dei prodotti in parola”;
B) “il punteggio verrà attribuito secondo la seguente formula: P=mc x 7, dove mc è la media dei coefficienti, variabili tra 0 (ZERO) e 1, attribuiti dai componenti della Commissione giudicatrice”;

11) “Piano di monitoraggio e gestione delle eccedenze alimentari” (massimo 7 punti), specificando che: A) “il punteggio sarà assegnato in ragione dell’efficacia del Piano di monitoraggio e gestione delle eccedenze proposto che preveda azioni volte alla verifica periodica dei quantitativi di cibo non servito o servito e non consumato in modo che possa, nel caso del cibo non servito, essere donato ad organizzazioni non lucrative di utilità sociale ovvero ai soggetti indicati nell’art. 13 L. n. 166/2016 che effettuano, ai fini di beneficenza, distribuzione gratuita di prodotti alimentari e sia gestito in modo tale da evitare lo sviluppo e la contaminazione da parte di microrganismi patogeni fino al momento del consumo, nel caso di cibo servito e non consumato essere destinato all’alimentazione degli animali o al recupero in sistemi di compostaggio”;
B) “il punteggio verrà attribuito secondo la seguente formula: P=mc x 7, dove mc è la media dei coefficienti, variabili tra 0 (ZERO) e 1, attribuiti dai componenti della Commissione giudicatrice”;

12) “Proposte innovative e migliorative del sistema informatizzato già in uso dall’Amministrazione relativo all’organizzazione del servizio di iscrizione, pagamento, prenotazione, rendicontazione dei buoni -OMISSIS- e rimborso crediti per le famiglie, grado di soddisfazione dell’utenza” (massimo 5 punti), specificando che: A) “il punteggio sarà assegnato in ragione dell’articolazione e descrizione del grado di innovazione delle proposte di organizzazione del servizio relativamente ai servizi indicati ed eventuali servizi integrativi da proporre”;
B) “il punteggio verrà attribuito secondo la seguente formula: P=mc x 5, dove mc è la media dei coefficienti, variabili tra 0 (ZERO) e 1, attribuiti dai componenti della Commissione giudicatrice”;

13) “Proposte innovative e migliorative per la gestione del servizio di ristorazione idonee ad innalzare la qualità del servizio” (massimo 5 punti), specificando che: A) “il punteggio sarà assegnato in ragione dell’innovatività delle proposte, ulteriori rispetto alle specifiche richieste dal Capitolato, in particolare per quel che riguarda la sostenibilità ambientale (anche in riferimento ad impianti di trattamento acqua, riduzione degli impatti ambientali dei trasporti e dei rifiuti, uso del fotovoltaico per la produzione di energia nel centro di cottura, etc.)”;
B) “il punteggio verrà attribuito secondo la seguente formula: P=mc x 5, dove mc è la media dei coefficienti, variabili tra 0 (ZERO) e 1, attribuiti dai componenti della Commissione giudicatrice”.

L’art. 5 del Capitolato Speciale ha previsto che il centro di cottura doveva “non oltre 60 giorni dopo la comunicazione dell’aggiudicazione e per tutta la durata del contratto”: 1) essere munito dell’autorizzazione sanitaria di cui all’art. 2 L. n. 283/1962 o in possesso di registrazione rilasciata ai sensi dell’art. 6 Regolamento UE n. 852/2004, come disciplinato dalla Regione Basilicata con Del. G.R. n. 1288 del 13.9.2011 e successive modifiche ed integrazioni, “riportante l’indicazione del numero dei -OMISSIS-”;
2) “avere la sede nel territorio del Comune di Matera o comunque a non oltre 15 Km. di distanza stradale dal riferimento convenzionale individuato, data la sua centralità come diversi plessi scolastici da servire, nella sede municipale sita a Matera in Via Aldo Moro, al fine di: assicurare la migliore qualità dei -OMISSIS- da fornire, che può essere garantita soltanto se gli stessi vengano preparati ad una distanza adeguata rispetto ai luoghi di somministrazione (plessi scolastici);
garantire, attraverso una ragionevole prossimità del centro di cottura, una riduzione dei tempi di consegna dei -OMISSIS- ed una generale migliore qualità del servizio in appalto;
consentire il controllo e le ispezioni a costo zero e con immediatezza da parte del Dipartimento di prevenzione dell’ASM e degli Uffici ed organismi del Comune a ciò preposti (Responsabili Uffici comunali competenti, componenti dell’Osservatorio permanete della -OMISSIS- scolastica, altri), fermo restando che, in ogni caso, eventuali spese che fossero necessarie per tali incombenze, sarebbero a carico della ditta”.

Entro il termine perentorio delle ore 12,00 del 21.9.2022 hanno presentato l’offerta soltanto la -OMISSIS- e la -OMISSIS-.

All’esito della gara la -OMISSIS- si è collocata al 1° posto con il punteggio complessivo di 97,91 punti, cioè il punteggio massimo di 15 punti per l’offerta del singolo -OMISSIS- di € 4,45 e di 82,91 punti per l’offerta tecnica, mentre la -OMISSIS- si è classificata al 2° posto con il punteggio complessivo di 89,986 punti, cioè 14,966 punti per l’offerta del singolo -OMISSIS- di € 4,46 e di 75,02 punti per l’offerta tecnica, pari ad una differenza di 7,924 punti.

Più precisamente:

-per l’elemento di valutazione “Organizzazione delle attività oggetto del servizio di gara”, alla -OMISSIS- è stato attribuito il punteggio massimo di 10 punti, mentre alla -OMISSIS- sono stati assegnati 8 punti;

-per l’elemento di valutazione “Piano delle Emergenze in caso di fermo nei centri di cottura o altri imprevisti”, alla -OMISSIS- è stato attribuito il punteggio massimo di 6 punti, mentre alla -OMISSIS- sono stati assegnati 4,32 punti;

-per l’elemento di valutazione “Gestione delle procedure di pulizia e sanificazione”, alla -OMISSIS- è stato attribuito il punteggio massimo di 6 punti, mentre alla -OMISSIS- sono stati assegnati 4,68 punti;

-per l’elemento di valutazione “Descrizione dei beni strumentali/attrezzature/materiale vario da utilizzare nell’erogazione dei servizi oggetto di gara, da parte dell’impresa ad integrazione del materiale messo a disposizione dal Comune”, alla -OMISSIS- è stato attribuito il punteggio massimo di 6 punti, mentre alla -OMISSIS- sono stati assegnati 4,62 punti;

-per l’elemento di valutazione “Interventi di formazione e/o aggiornamento per le varie funzioni nei centri di cottura di provenienza dei -OMISSIS-, oggetto del presente appalto, in favore degli operatori ed elenco dei percorsi di formazione effettuati negli ultimi 3 anni”, alla -OMISSIS- è stato attribuito il punteggio massimo di 6 punti, mentre alla -OMISSIS- sono stati assegnati 4,80 punti;

-per l’elemento di valutazione “Acquisto di prodotti agricoli biologici (o altrimenti qualificati, ad esempio marchio DOP con certificazione SQNPI, SQNZ, etc.) e alimenti di origine lucana e/o provenienti da sistema di filiera corta, prodotti a KM. 0”, sia alla -OMISSIS- che alla -OMISSIS- è stato attribuito il punteggio massimo di 7 punti;

-per l’elemento di valutazione “Mezzi di trasporto”, alla -OMISSIS- è stato attribuito il punteggio massimo di 7 punti, mentre alla -OMISSIS- sono stati assegnati 6,16 punti;

-per l’elemento di valutazione “Qualità del progetto di educazione alimentare rivolto agli alunni, alle famiglie, ai docenti ed al personale scolastico”, sia alla -OMISSIS- che alla -OMISSIS- è stato attribuito il punteggio massimo di 6 punti;

-per l’elemento di valutazione “Proposta di fornitura di ulteriori prodotti biologici rispetto alle percentuali previste nel Capitolato: andranno dichiarate le tipologie di prodotti compatibili con i menù predisposti dal SIAN (rif. a titolo indicativo ai menù allegati al Capitolato)”, alla -OMISSIS- è stato attribuito il punteggio massimo di 7 punti, mentre alla -OMISSIS- sono stati assegnati 5,60 punti;

-per l’elemento di valutazione “Utilizzo di prodotti agroalimentari provenienti da aziende che praticano agricoltura sociale di cui alla l. n. 141/2018 e/o da aziende iscritte nella Rete del lavoro agricolo di qualità di cui all’art. 6 D.L. n. 91/2014”, sia alla -OMISSIS- che alla -OMISSIS- è stato attribuito il punteggio massimo di 7 punti;

-per l’elemento di valutazione “Piano di monitoraggio e gestione delle eccedenze alimentari”, alla -OMISSIS- è stato attribuito il punteggio massimo di 7 punti, mentre alla -OMISSIS- sono stati assegnati 6,30 punti;

-per l’elemento di valutazione “Proposte innovative e migliorative del sistema informatizzato già in uso dall’Amministrazione relativo all’organizzazione del servizio di iscrizione, pagamento, prenotazione, rendicontazione dei buoni -OMISSIS- e rimborso crediti per le famiglie, grado di soddisfazione dell’utenza”, alla -OMISSIS- è stato attribuito il punteggio massimo di 5 punti, mentre alla -OMISSIS- sono stati assegnati 4 punti;

-per l’elemento di valutazione “Proposte innovative e migliorative per la gestione del servizio di ristorazione idonee ad innalzare la qualità del servizio”, alla -OMISSIS- è stato attribuito il punteggio massimo di 5 punti, mentre alla -OMISSIS- sono stati assegnati 4,45 punti.

Pertanto, con Determinazione n. -OMISSIS- del 22.12.2022 il Dirigente del Settore Servizi alla Persona del Comune di Matera ha emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore della -OMISSIS-: 1) precisando: A) che l’aggiudicazione sarebbe diventata efficace “all’esito della verifica del possesso dei requisiti prescritti dal Disciplinare di gara”;
B) e che doveva essere fatto salvo il termine, previsto dall’art. 5 del Capitolato Speciale, di 60 giorni “dalla presente aggiudicazione, entro cui il centro di cottura deve essere comunque tenuto a disposizione e funzionante da parte della ditta” aggiudicataria;
2) ma autorizzando ai dell’art. 32, comma 8, D.Lg.vo n. 50/2016 l’esecuzione anticipata dell’appalto.

Poiché la -OMISSIS-, attuale gestore del servizio, con nota/pec del 23.12.2022 non aveva garantito la proroga tecnica del servizio, il Comune di Matera in data 18.1.2023 ha consegnato il servizio all’aggiudicataria -OMISSIS-.

La -OMISSIS-:

-prima con istanza di accesso del 2.1.2023 ha chiesto di accedere a tutti gli atti del procedimento: tale accesso è stato consentito il 16.1.2023, eccetto la SCIA sanitaria, la cui richiesta ostensiva è stata rinnovata con l’ulteriore istanza del 17.1.2023;

-e poi con il ricorso principale, notificato il 6.2.2023 alla -OMISSIS- ed al Comune di Matera presso l’indirizzo di posta elettronica IPA comune.matera@cert.ruparbasilicata.it e non presso l’indirizzo di posta elettronica RegInde avvocatura@pec.comune.matera.it (ma il Comune si è costituito) e depositato il 10.2.2022, ha impugnato il suddetto provvedimento di aggiudicazione, deducendo:

A) che l’aggiudicataria -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, attesochè: 1) il centro di cottura, indicato nell’offerta tecnica presso il Monastero di Santa Maria di Picciano: a) come provato con l’allegata Relazione tecnica, si trova a 15,18 km. dalla sede municipale del Comune di Matera, sita in Via Aldo Moro, cioè ad una distanza superiore a quella massima di 15 km., prescritta dall’art. 5 del Capitolato Speciale, il cui rispetto è stato falsamente dichiarato in sede di offerta tecnica, in quanto l’area antistante l’ingresso del predetto Monastero è destinata unicamente al transito dei pedoni;
b) ed anche perché la programmata destinazione del citato Monastero a centro di cottura di 1.700 -OMISSIS- giornalieri, contrasta con quella prevista dal vigente strumento urbanistico generale del Comune di Matera, approvato con Del. C.C. n. 19 dell’11.3.2021, il quale, con riferimento all’area, dove si trova il Monastero di Santa Maria di Picciano, ricadente in Zona Agricola, contempla soltanto le destinazioni di: uso residenziale abitativo;
esercizi di ristoro (bar, ristoranti, etc.);
agriturismo;
2) la carenza del requisito di ordine generale ex art. 80, comma 4, settimo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016, di essere in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse per un importo non inferiore a € 35.000,00, in quanto l’aggiudicataria -OMISSIS- aveva incorporato una società, che aveva un debito per imposte di complessivi € 119.581,48 (precisamente: 57.340,20 per l’IRAP del 2018 + 22.269,87 per modello 760 del 2018 + 39.371,41 per l’IRAP del 201 = 119.581,48), in corso di rateazione (cfr. il certificato dell’Agenzia delle Entrate di Roma del 2.1.2023, allegato al ricorso), le cui rate non erano state pagate, richiamando il principio di continuità nel possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 80 D.Lg.vo n. 50/2016;

B) tenuto conto della differenza di 7,924 punti, tra il punteggio complessivo riportato dalla ricorrente e quello conseguito dalla controinteressata, la ricorrente ha contestato tutti i punteggi, attributi nella valutazione di tutti i 13 elementi di valutazione delle offerte tecniche dalla Commissione giudicatrice, precisamente:

1) con riferimento all’elemento di valutazione “Organizzazione delle attività oggetto del servizio di gara”, ha dedotto che avrebbe dovuto ottenere più degli 8 punti assegnati, mentre alla controinteressata non avrebbe dovuto essere assegnato il punteggio massimo di 10 punti, in quanto la ricorrente aveva indicato che avrebbe utilizzato più persone e dedicato più ore settimanali nell’esecuzione dell’appalto rispetto a quelli offerti dall’aggiudicataria;

2) per l’elemento di valutazione “Piano delle Emergenze in caso di fermo nei centri di cottura o altri imprevisti”, ha dedotto che avrebbe dovuto ottenere più dei 4,32 punti assegnati, mentre alla controinteressata non avrebbe dovuto essere assegnato il punteggio massimo di 6 punti, in quanto: a) la ricorrente aveva indicato il centro di cottura alternativo di Altamura, mente l’aggiudicataria aveva genericamente dichiarato di disporre di ulteriori cucine;
b) la ricorrente aveva indicato un maggiore numero di persone, che sarebbero state impiegate nelle emergenze, rispetto a quello dall’aggiudicataria;
c) la ricorrente aveva specificato che nelle emergenze sarebbero stati utilizzati ulteriori mezzi elettrici, mentre la controinteressata aveva dichiarato di avvalersi degli automezzi, già utilizzati in altri appalti o che li avrebbe noleggiati;
d) diversamente dall’aggiudicataria, la ricorrente aveva indicato, in caso di sciopero dei fornitori, piattaforme centralizzate referenziate;
e) la ricorrente aveva considerato anche casistiche di emergenze, non valutate dalla controinteressata;

3) con riferimento all’elemento di valutazione “Gestione delle procedure di pulizia e sanificazione”, ha dedotto che avrebbe dovuto ottenere più dei 4,68 punti assegnati, mentre alla controinteressata non avrebbe dovuto essere assegnato il punteggio massimo di 6 punti, in quanto: a) l’aggiudicataria aveva dichiarato di utilizzare solo prodotti 100% Ecolabel, ma aveva specificato che i prodotti, da utilizzare per la sanificazione sono a base alcolica o di ipoclorito, due sostanze vietate dalla Decisione UE n. 1870 del 22.10.2021 per l’assegnazione del marchio Ecolabel;
b) la ricorrente, diversamente dall’aggiudicataria, aveva descritto i controlli di verifica sull’efficacia del Piano di pulizia e sanificazione, il piano di derattizzazione e di lotta agli infestanti alati e la gestione dei rifiuti nel centro di cottura;

4) per l’elemento di valutazione “Descrizione dei beni strumentali/attrezzature/materiale vario da utilizzare nell’erogazione dei servizi oggetto di gara, da parte dell’impresa ad integrazione del materiale messo a disposizione dal Comune”, ha dedotto che avrebbe dovuto ottenere più dei 4,62 punti assegnati, mentre alla controinteressata non avrebbe dovuto essere assegnato il punteggio massimo di 6 punti, in quanto: a) la ricorrente aveva indicato un maggiore numero di lavastoviglie, di armadi e di carrelli bagnomaria rispetto all’aggiudicataria;
b) la ricorrente aveva offerto stoviglie in porcellana, mentre la controinteressata aveva previsto l’uso di stoviglie ed anche di bicchieri di plastica;
c) l’aggiudicataria aveva indicato l’uso di tovagliette di PET;
d) la controinteressata aveva offerto per il trasporto dei -OMISSIS- contenitori isotermici, mentre la ricorrente previsto l’uso di contenitori termici;
e) la ricorrente, diversamente dall’aggiudicataria, aveva offerto bilance per piatto campione, termometri per la rilevazione delle temperature delle pietanze, isole di condimento, pannelli fonoassorbenti in tutti i refettori, applicazione di pellicole UV sulle superfici vetrate, pannelli in forex, proteggi termosifoni, dispenser rotoli carta assorbente, forni a microonde e formaggiere;

5) con riferimento all’elemento di valutazione “Interventi di formazione e/o aggiornamento per le varie funzioni nei centri di cottura di provenienza dei -OMISSIS-, oggetto del presente appalto, in favore degli operatori ed elenco dei percorsi di formazione effettuati negli ultimi 3 anni”, ha dedotto che avrebbe dovuto ottenere più dei 4,80 punti assegnati, mentre alla controinteressata non avrebbe dovuto essere assegnato il punteggio massimo di 6 punti, in quanto la ricorrente aveva indicato un maggiore numero di ore di formazione ed un maggiore numero di corsi di formazione rispetto all’aggiudicataria;

6) per l’elemento di valutazione “Acquisto di prodotti agricoli biologici (o altrimenti qualificati, ad esempio marchio DOP con certificazione SQNPI, SQNZ, etc.) e alimenti di origine lucana e/o provenienti da sistema di filiera corta, prodotti a KM. 0”, l’illegittimità dello stesso punteggio massimo di 7 punti alla ricorrente ed alla controinteressata, in quanto: a) la ricorrente aveva offerto un maggiore numero di prodotti biologici rispetto all’aggiudicataria;
2) la controinteressata aveva indicato prodotti alloro, aneto, maggiorana, timo e myagawa, non contemplati nel menù posto a base di gara, ed aveva offerto sia pesche biologiche, sia pesche di tipo convenzionale;

7) con riferimento all’elemento di valutazione “Mezzi di trasporto”, anche se alla ricorrente è stato attribuito il punteggio massimo di 7 punti, alla controinteressata doveva essere assegnato un punteggio inferiore a quello conseguito di 6,16 punti, in quanto nel Piano Trasporti non aveva indicato alcuni plessi scolastici;

8) per l’elemento di valutazione “Qualità del progetto di educazione alimentare rivolto agli alunni, alle famiglie, ai docenti ed al personale scolastico”, l’illegittimità dello stesso punteggio massimo di 6 punti alla ricorrente ed alla controinteressata, in quanto la ricorrente aveva offerto un maggiore numero di iniziative ed incontri rispetto all’aggiudicataria ed inoltre aveva proposto come testimonial l’attore Rocco Papaleo;

9) con riferimento all’elemento di valutazione “Proposta di fornitura di ulteriori prodotti biologici rispetto alle percentuali previste nel Capitolato: andranno dichiarate le tipologie di prodotti compatibili con i menù predisposti dal SIAN (rif. a titolo indicativo ai menù allegati al Capitolato)”, ha dedotto che avrebbe dovuto ottenere più dei 5,60 punti assegnati, mentre alla controinteressata non avrebbe dovuto essere assegnato il punteggio massimo di 7 punti, in quanto la ricorrente aveva offerto una percentuale maggiore di prodotti biologici rispetto all’aggiudicataria ed inoltre la controinteressata non aveva indicato la percentuale di prodotto biologico con riferimento alla carne suina;

10) per l’elemento di valutazione “Utilizzo di prodotti agroalimentari provenienti da aziende che praticano agricoltura sociale di cui alla l. n. 141/2018 e/o da aziende iscritte nella Rete del lavoro agricolo di qualità di cui all’art. 6 D.L. n. 91/2014”, l’illegittimità dello stesso punteggio massimo di 7 punti alla ricorrente ed alla controinteressata, in quanto: a) la ricorrente aveva offerto un maggiore numero di prodotti LaQ rispetto all’aggiudicataria;
b) la controinteressata ha precisato che le albicocche, le angurie, le clementine, i meloni, i myagawa e l’uva sono di tipo convenzionale, mentre tali prodotti erano stati indicati come biologici nell’ambito del suddetto elemento di valutazione F);

11) con riferimento all’elemento di valutazione “Piano di monitoraggio e gestione delle eccedenze alimentari”, anche se alla ricorrente è stato attribuito il punteggio massimo di 7 punti, alla controinteressata doveva essere assegnato un punteggio inferiore a quello riportato di 6,30 punti, in quanto, poiché la ricorrente aveva previsto anche la gestione degli avanzi per i canili ed i gattili, non contemplata dall’aggiudicataria, avrebbe dovuto essere riconosciuto una differenza di punteggio maggiore di 0,70 punti;

12) per l’elemento di valutazione “Proposte innovative e migliorative del sistema informatizzato già in uso dall’Amministrazione relativo all’organizzazione del servizio di iscrizione, pagamento, prenotazione, rendicontazione dei buoni -OMISSIS- e rimborso crediti per le famiglie, grado di soddisfazione dell’utenza”, ha dedotto che avrebbe dovuto ottenere più dei 4 punti assegnati, mentre alla controinteressata non avrebbe dovuto essere assegnato il punteggio massimo di 5 punti, in quanto: a) la ricorrente aveva offerto un software, che poteva essere gestito in autonomia dal Comune, in quanto la reportistica poteva essere filtrata per data, mentre l’aggiudicataria si era limitata a prevedere una reportistica semestrale;
b) la ricorrente aveva offerto: due numeri verdi;
un software, che prevede la disponibilità di un assistente virtuale, che velocizza le richieste dei genitori, che non sono costretti a telefonare;
un portale multilingue, che comprende anche la sezione news, per la pubblicazione di informative;
un software che facilita il sollecito delle rette a carico dei genitori;
ed un Ufficio rette dedicato al Comune di Matera;
c) anche la ricorrente aveva offerto nel predetto Piano di Monitoraggio la tracciabilità del -OMISSIS-;

13) con riferimento all’elemento di valutazione “Proposte innovative e migliorative per la gestione del servizio di ristorazione idonee ad innalzare la qualità del servizio”, anche se alla ricorrente è stato attribuito il punteggio massimo di 5 punti, alla controinteressata doveva essere assegnato un punteggio inferiore a quello riportato di 4,45 punti, in quanto la ricorrente aveva offerto una pluralità innumerevole di migliorie rispetto all’aggiudicataria.

La ricorrente principale con l’atto di motivi aggiunti, notificato il 14.3.2023 e depositato nella stessa giornata del 14.3.2023, ha impugnato la nota prot. n. 19899 del 28.2.2023, nella parte in cui il Dirigente del Settore Servizi alla Persona del Comune di Matera ha ribadito la conformità urbanistica del centro di cottura dell’aggiudicataria -OMISSIS-, specificando anche che l’aggiudicataria in data 7.3.2023 aveva presentato la SCIA sanitaria, che era stata trasmessa all’ASM il 9.3.2023, reiterando le censure escludenti, relative al centro di cottura della controinteressata, già articolate con il ricorso introduttivo.

Si è costituito in giudizio il Comune di Matera, sostenendo l’infondatezza del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunti.

Si è pure costituita in giudizio l’aggiudicataria -OMISSIS-, la quale:

-prima con memoria del 20.2.2023 ha eccepito l’inammissibilità per acquiescenza, in quanto la ricorrente, attuale gestore del servizio, con nota/pec del 23.12.2022 non aveva garantito la proroga tecnica del servizio, e dedotto l’infondatezza del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunti;

-e poi con ricorso incidentale, notificato l’8.3.2023 e depositato il 15.3.2023, ha dedotto che la ricorrente : 1) avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara: A) ai sensi dell’art. 80, commi 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016, attesochè un Comune aveva risolto per inadempimenti un contratto di appalto di refezione scolastica, stipulato tra la ricorrente ed un altro Comune, ed un’altra stazione appaltante, in seguito ad un’indagine penale, aveva revocato alla ricorrente l’appalto di ristorazione collettiva;
B) ed anche per l’incongruità del costo della manodopera indicato;
2) non meritava il punteggio massimo di 7 punti, attribuitole per l’elemento di valutazione “Acquisto di prodotti agricoli biologici (o altrimenti qualificati, ad esempio marchio DOP con certificazione SQNPI, SQNZ, etc.) e alimenti di origine lucana e/o provenienti da sistema di filiera corta, prodotti a KM. 0”.

Con memoria del 19/20.3.2023 la ricorrente ha replicato al ricorso incidentale.

All’Udienza Pubblica del 5.4.2023 il ricorso principale, l’atto di motivi aggiunti al ricorso principale ed il ricorso incidentale sono passati in decisione.

In via preliminare, va affermata la ricevibilità del ricorso principale.

Infatti, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la recente Sentenza n. 12 del 2.7.2020 ha statuito che:

1) sia che il termine decadenziale di 30 giorni ex art. 120, comma 5, cod. proc. amm. per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara e le operazioni tutte e valutazioni delle offerte presentate, operate dalle Commissioni giudicatrici, prevista dall’art. 29, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016, sia che sono idonee a far decorrere il predetto termine decadenziale, di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati;

2) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 D.Lg.vo n. 50/2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri (cfr. lett. b del comma 2 del predetto art. 76 D.Lg.vo n. 50/2016, che si riferisce espressamente anche alle “caratteristiche” ed ai “vantaggi dell’offerta selezionata”), consentono la proposizione non solo dell’atto di motivi aggiunti, ma anche del ricorso introduttivo del giudizio (cfr. lett. b del punto 31 di tale Sentenza);

3) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara entro il termine di 15 giorni ex art. 76, comma 2, D.Lg.vo n. 50/2016 comporta la dilazione temporale del termine decadenziale di impugnazione di ulteriori 15 giorni, quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti dell’offerta dell’aggiudicatario non pubblicati sul sito internet della stazione appaltante, specificando che “qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti” (cfr. ultimo capoverso del punto 14, penultimo ed ultimo capoverso del punto 19 e lett. c del punto 31, che si riferisce espressamente “alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero alle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”, di tale Sentenza), evidenziando l’esigenza che “la fissazione del termine di 30 giorni” deve essere “ancorata per quanto possibile ad una data oggettivamente riscontrabile” (cfr. secondo capoverso del punto 30 di tale Sentenza).

Il processo, nell’ambito del quale l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata con la predetta Sentenza n. 12 del 2.7.2020, si è concluso con la Sentenza n. 3127 del 16.4.2021, richiamata dalla ricorrente, con la quale la V^ Sezione del Consiglio di Stato ha precisato che “una volta avuta conoscenza del provvedimento, il concorrente pregiudicato è tenuto nel termine di 45 giorni a presentare istanza di accesso ai documenti e a proporre impugnazione, salvo l’ipotesi eccezionale di comportamento ostruzionistico tenuto dall’Amministrazione”, in quanto “è chiaro che più tempestiva è l’istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell’aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale;
quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l’istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l’impugnazione dell’aggiudicazione”.

Pertanto, tenuto conto della suddetta istanza di accesso del 2.1.2023 (11° giorno successivo all’aggiudicazione), poiché il 45° giorno successivo all’impugnato provvedimento di aggiudicazione del 22.12.2022 scadeva il 5.2.2023, che era Domenica, deve ritenersi tempestiva la notifica del ricorso principale, notificato il giorno successivo del 6.2.2023.

Sempre in via preliminare, va disattesa l’eccezione, sollevata dalla controinteressata, di inammissibilità del ricorso principale per acquiescenza, in quanto la ricorrente, attuale gestore del servizio, con nota/pec del 23.12.2022 non aveva garantito la proroga tecnica del servizio, sia perché, secondo un costante e pacifico orientamento giurisprudenziale (cfr. da ultimo C.d.S. Sez. III Sent. n. 1247 del 10.2.2021 e TAR Brescia Sez. I Sent. n. 471 del 12.5.2022) l’acquiescenza tacita si configura solo in presenza di un comportamento chiaro ed assolutamente inequivoco di accettazione del provvedimento impugnato, incompatibile con l’intenzione di impugnarlo in sede giurisdizionale entro il termine decadenziale, come nella specie avvenuto, sia perché molto probabilmente le condizioni di aggiudicazione del precedente appalto non erano convenienti per la ricorrente rispetto a quelle formulate con l’offerta nella gara di cui causa.

Nel merito, il ricorso principale e l’atto di motivi aggiunti al ricorso principale sono infondati.

Risultano infondate entrambe le censure escludenti, dedotte dalla ricorrente -OMISSIS-.

Infatti, l’art. 5 del Capitolato Speciale ha previsto che il centro di cottura deve “avere la sede nel territorio del Comune di Matera o comunque a non oltre 15 Km. di distanza stradale dalla sede municipale del Comune di Matera”.

Prescindendo dalla questione, se il centro di cottura della controinteressata presso il Monastero di Santa Maria di Picciano dalla sede municipale del Comune di Matera, sita in Via Aldo Moro, dista 15,18 km. o 15 km. o a 14,7 Km., come sostenuto dalla controinteressata nella memoria di costituzione, la predetta disposizione della lex specialis di gara va interpretata nel senso che consente l’ubicazione del centro di cottura nel Comune di Matera anche ad una distanza superiore a 15 Km. dalla sede municipale, attesochè la congiunzione disgiuntiva “o” separa due fattispecie alternative tra di loro, cioè l’ubicazione del centro di cottura all’interno del territorio comunale anche ad una distanza superiore a 15 km. dalla sede municipale oppure al di fuori del territorio comunale, ma ad una distanza massima di 15 Km. dalla sede municipale.

Al riguardo, va precisato che due alternative garantiscono entrambe: la migliore qualità dei -OMISSIS- da fornire;
la riduzione dei loro tempi di consegna;
e l’immediato controllo ispettivo del centro di cottura da parte del Dipartimento di prevenzione dell’ASM e dei competenti Uffici comunali.

Né risultano ostative le destinazioni urbanistiche, contemplate dal vigente strumento urbanistico generale del Comune di Matera, approvato con Del. C.C. n. 19 dell’11.3.2021, in quanto nell’area, dove ricade il centro di cottura dell’aggiudicataria, contempla anche l’insediamento di esercizi di ristoro (bar, ristoranti, etc.) e di agriturismo e, pertanto, anche l’attività di ristorazione collettiva della preparazione 1.700 -OMISSIS- giornalieri.

Pertanto, poiché il centro di cottura, indicato dalla controinteressata -OMISSIS-, si trova nell’ambito territoriale del Comune di Matera ed il Regolamento Urbanistico comunale ex art. 16 L.R. n. 23/1999 non ne impedisce l’insediamento, la controinteressata non può essere esclusa dalla gara.

A riprova di ciò, va, altresì, rilevato che la controinterssata ha provato che non vi è stato alcun cambio di destinazione d’uso, perché i locali sono già adibiti al servizio di ristorazione collettiva, in quanto già fornisce i -OMISSIS- giornalieri agli ospiti del Monastero di Santa Maria di Picciano.

In ogni caso, pur tenendo conto della seconda istanza di accesso della ricorrente del 17.1.2023, va sottolineato che l’art. 5 del Capitolato ha previsto che il centro di cottura doveva essere munito dell’autorizzazione sanitaria di cui all’art. 2 L. n. 283/1962 o in possesso di registrazione rilasciata ai sensi dell’art. 6 Regolamento UE n. 852/2004, come disciplinato dalla Regione Basilicata con Del. G.R. n. 1288 del 13.9.2011 e successive modifiche ed integrazioni, “riportante l’indicazione del numero dei -OMISSIS-”, entro e “non oltre 60 giorni dopo la comunicazione dell’aggiudicazione e per tutta la durata del contratto”.

Pertanto, tenuto conto della nota prot. n. 19899 del 28.2.2023, con la quale il Dirigente del Settore Servizi alla Persona del Comune di Matera ha specificato che l’aggiudicataria in data 7.3.2023 aveva presentato la SCIA sanitaria, che era stata trasmessa all’ASM il 9.3.2023, la controinteressata non può essere esclusa dalla gara.

Conseguentemente, va respinto anche l’atto di motivi aggiunti al ricorso principale, di impugnazione della predetta nota prot. n. 19899 del 28.2.2023, con il quale sono state reiterate le suddette censure escludenti.

L’art. 80, comma 4, sesto periodo, D.Lg.vo n. 50/2016, come sostituito dall’art. 10, comma 1, lett. c), n. 2, L. n. 238/2021, prevede che “costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito Decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro”.

In attuazione della predetta norma è stato emanato il Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 28.9.2022, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 12.10.2022, il cui art. 3 ha stabilito che le predette violazioni si considerano gravi, se si riferiscono ad “un’inottemperanza ad un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell’appalto”, con la puntualizzazione che “in ogni caso, l’importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro”.

Prescindendo dalla circostanza che le predette norme non possono essere applicate alla gara in esame, il cui bando è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 17.8.2022, con il termine perentorio di presentazione delle offerte delle ore 12,00 del 21.9.2022, in quanto il suddetto art. 80, comma 4, sesto periodo, D.Lg.vo n. 50/2016 rinvia un apposito Decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze, che è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 12.10.2022, va rilevato che il predetto art. 3 del D.M. 28.9.2022 statuisce chiaramente che costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle, relative ad un importo, escluso le sanzioni e gli interessi, pari o superiore al 10% del valore dell’appalto e comunque non inferiore a € 35.000,00, cioè solo se il 10% del valore dell’appalto è inferiore a € 35.000,00, il debito tributario non definitivamente accertato deve essere pari ad almeno € 35.000,00.

Pertanto, pur tenendo conto delle circostanze che l’aggiudicataria -OMISSIS- ha incorporato una società, che aveva un debito per imposte di complessivi € 119.581,48 (57.340,20 + 22.269,87 + 39.371,41 = 119.581,48), in corso di rateazione (cfr. il certificato dell’Agenzia delle Entrate di Roma del 2.1.2023, allegato al ricorso), e che l’incorporazione non determina l’estinzione dell’incorporata, ma l’integrazione reciproca delle partecipanti all’incorporazione, da cui consegue che l’incorporante risponde anche dei requisiti dell’incorporata (cfr. ex multis TAR Toscana Sez. III Sent. n. 820 del 29.6.2020, che richiama TAR Lazio Sez. II Sent. n. 8011 del 17.7.2018, e TAR Napoli Sez. I Sent. n. 114 del 9.1.2020, che richiama C.d.S. Sez. V Sent. n. 1415/2019), il predetto debito tributario non può comportare l’esclusione dalla gara della controinteressata, in quanto inferiore al 10% dell’importo a base della gara in esame di € 2.970.000,00.

Comunque, va precisato che, nella specie, non è stato violato il principio di continuità nel possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 80 D.Lg.vo n. 50/2016, statuito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le Sentenze n. 8 del 20.7.2015 e n. 8 del 20.5.2012 e poi recepito nell’ultimo periodo dell’art. 80, comma 4, D.Lg.vo n. 50/2016, come sostituito dall’art. 10, comma 1, lett. c), n. 2, L. n. 238/2021, cioè la loro inderogabile sussistenza al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte e per tutto il periodo di espletamento del procedimento di evidenza pubblica ed anche nel corso dell’esecuzione dell’appalto, in quanto dalla documentazione acquisita in giudizio risulta che le rateizzazioni dei predetti debiti tributari sono state approvate dall’Agenzia delle Entrate prima dell’indizione della gara di cui è causa e che a tutt’oggi tutte le rate pattuite sono state regolarmente pagate.

Le censure della ricorrente principale su tutti i punteggi, attributi nella valutazione di tutti i 13 elementi di valutazione delle offerte tecniche dalla Commissione giudicatrice, tenuto conto della differenza di 7,924 punti, tra il punteggio complessivo riportato dalla ricorrente e quello conseguito dalla controinteressata, non determinano l’accoglimento del ricorso, attesochè:

1) con riferimento all’elemento di valutazione “Organizzazione delle attività oggetto del servizio di gara”, la ricorrente ha chiesto che le fosse riconosciuto più degli 8 punti assegnati, mentre alla controinteressata non avrebbe dovuto essere assegnato il punteggio massimo di 10 punti, limitandosi a dedurre che aveva indicato più persone e dedicato più ore settimanali nell’esecuzione dell’appalto rispetto all’aggiudicataria, ma il Disciplinare di gara aveva prestabilito che il predetto punteggio sarebbe stato assegnato per l’articolazione e descrizione delle modalità organizzative delle attività, cioè “descrizione della struttura organizzativa, criteri e modalità di programmazione e gestione dei servizi, gestione del personale, anche relativamente al sistema di rilevazione presenze e di sostituzione in caso di assenze e descrizione del ruolo e funzioni del Responsabile della direzione tecnica e operativa dell’appalto, con allegazione CV, gestione dei tempi previsti per l’erogazione del servizio”;

2) per l’elemento di valutazione “Piano delle Emergenze in caso di fermo nei centri di cottura o altri imprevisti”: A) la ricorrente ha chiesto che le fosse riconosciuto più degli 4,32 punti assegnati, mentre alla controinteressata non avrebbe dovuto essere assegnato il punteggio massimo di 6 punti, limitandosi a dedurre che aveva indicato: il centro di cottura alternativo di Altamura;
un maggiore numero di persone rispetto all’aggiudicataria;
ulteriori mezzi elettrici;
piattaforme centralizzate referenziate;
e casistiche di emergenze, non valutate dalla controinteressata;
B) ma, prescindendo dalle circostanze che la ricorrente ha riconosciuto che la controinteressata aveva indicato ulteriori cucine e automezzi noleggiati o già utilizzati in altri appalti, va rilevato che il Disciplinare di gara aveva prestabilito che predetto punteggio sarebbe stato assegnato per l’articolazione e descrizione del Piano delle Emergenze e delle relative soluzioni previste per la gestione del personale”;

3) con riferimento all’elemento di valutazione “Gestione delle procedure di pulizia e sanificazione”, la ricorrente ha chiesto che le fosse riconosciuto più degli 4,68 punti assegnati, mentre alla controinteressata non avrebbe dovuto essere assegnato il punteggio massimo di 6 punti, limitandosi a dedurre che, diversamente dall’aggiudicataria, aveva descritto i controlli di verifica sull’efficacia del Piano di pulizia e sanificazione, il piano di derattizzazione e di lotta agli infestanti alati e la gestione dei rifiuti nel centro di cottura, mentre il Disciplinare di gara aveva prestabilito che il predetto punteggio sarebbe stato attribuito per l’articolazione e organizzazione della pulizia e sanificazione dei locali adibiti al consumo dei -OMISSIS- (refettori, aule) e per l’indicazione dei materiali e del detergenti utilizzati, e, comunque, la stessa ricorrente riconosce che la controinteressata aveva dichiarato di utilizzare solo prodotti 100% Ecolabel.

4) per l’elemento di valutazione “Descrizione dei beni strumentali/attrezzature/materiale vario da utilizzare nell’erogazione dei servizi oggetto di gara, da parte dell’impresa ad integrazione del materiale messo a disposizione dal Comune”: A) la ricorrente ha chiesto che le fosse riconosciuto più degli 4,62 punti assegnati, mentre alla controinteressata non avrebbe dovuto essere assegnato il punteggio massimo di 6 punti, limitandosi a dedurre che: aveva indicato un maggiore numero di lavastoviglie, di armadi e di carrelli bagnomaria rispetto all’aggiudicataria;
aveva offerto stoviglie in porcellana;
l’aggiudicataria aveva indicato l’uso di tovagliette di PET;
la controinteressata aveva offerto per il trasporto dei -OMISSIS- contenitori isotermici, mentre la ricorrente aveva previsto l’uso di contenitori termici;
B) ma l’aggiudicataria ha evidenziato: di non aver fornito le lavastoviglie, gli armadi ed i carrelli bagnomaria per le scuole prive di appositi ed idonei allacci idrici, prevedendo il trasporto con specifiche casse di plastiche, chiuse rigidamente, delle stoviglie sporche nel centro di cottura, dove sarebbero state sanificate, e perché in 3 scuole non vi erano spazi per lo sporzionamento;
che il Capitolato prevede l’uso di stoviglie e bicchieri di plastica dura, che devono essere sostituite soltanto se non integre, ed anche l’uso di tovagliette di PET e l’uso di contenitori sia termici che isotermici;
e che pure i suoi contenitori garantiscono la stessa temperatura per un periodo superiore alle 2 ore, cioè per un tempo molto minore rispetto a quello del trasporto dal centro di cottura ai plessi scolastici;
al riguardo, va rilevato che il Disciplinare di gara aveva prestabilito che il predetto punteggio sarebbe stato attribuito, oltre che per la quantità dei beni/attrezzature/materiale offerti, soprattutto per la loro adeguatezza/funzionalità e riciclabilità con conseguente minore impatto ambientale;

5) con riferimento all’elemento di valutazione “Interventi di formazione e/o aggiornamento per le varie funzioni nei centri di cottura di provenienza dei -OMISSIS-, oggetto del presente appalto, in favore degli operatori ed elenco dei percorsi di formazione effettuati negli ultimi 3 anni”, la ricorrente ha chiesto che le fosse riconosciuto più degli 4,80 punti assegnati, mentre alla controinteressata non avrebbe dovuto essere assegnato il punteggio massimo di 6 punti, limitandosi a dedurre che aveva indicato un maggiore numero di ore di formazione ed un maggiore numero di corsi di formazione rispetto all’aggiudicataria, la quale, però, ha dimostrato di aver offerto un maggiore numero di ore di formazione, perché ha raggruppato il personale in tre macrogruppi;

6) per l’elemento di valutazione “Acquisto di prodotti agricoli biologici (o altrimenti qualificati, ad esempio marchio DOP con certificazione SQNPI, SQNZ, etc.) e alimenti di origine lucana e/o provenienti da sistema di filiera corta, prodotti a KM. 0”: A) la ricorrente ha contestato lo stesso punteggio massimo di 7 punti, attribuito anche alla controinteressata, in quanto la ricorrente aveva offerto un maggiore numero di prodotti biologici rispetto all’aggiudicataria e la controinteressata aveva indicato prodotti alloro, aneto, maggiorana, timo e myagawa, non contemplati nel menù posto a base di gara, ed aveva offerto sia pesche biologiche, sia pesche di tipo convenzionale;
B) ma la controinteressata ha evidenziato che: molti prodotti, offerti dalla ricorrente, non precisavano tutti i dati necessari, per la loro identificazione come prodotti biologici;
anche la ricorrente aveva indicato prodotti, non contemplati nel menù, posto a base di gara;

7) con riferimento all’elemento di valutazione “Mezzi di trasporto”: A) la ricorrente, anche se ha riportato il punteggio massimo di 7 punti, ha contestato i 6,16 punti, assegnati alla controinteressata, in quanto nel Piano Trasporti non aveva indicato alcuni plessi scolastici;
B) ma la l’aggiudicataria, oltre ad rilevare che la lex specialis di gara non prescriveva l’allegazione di Piano Trasporti, ha evidenziato di aver previsto l’uso di 7 mezzi di trasporto elettrici, mentre la ricorrente ha offerto 7 mezzi ibridi;

8) per l’elemento di valutazione “Qualità del progetto di educazione alimentare rivolto agli alunni, alle famiglie, ai docenti ed al personale scolastico”, la ricorrente ha contestato lo stesso punteggio massimo di 7 punti, attribuito anche alla controinteressata, limitandosi ad affermare di aver offerto un maggiore numero di iniziative ed incontri rispetto all’aggiudicataria e che aveva proposto come testimonial l’attore Rocco Papaleo;
ma non ha dimostrato che il suo progetto è di qualità superiore rispetto a quello offerto dall’aggiudicataria, con riferimento la stagionalità degli alimenti, alla completezza della dieta ed alla sostenibilità ambientale;

9) con riferimento all’elemento di valutazione “Proposta di fornitura di ulteriori prodotti biologici rispetto alle percentuali previste nel Capitolato: andranno dichiarate le tipologie di prodotti compatibili con i menù predisposti dal SIAN (rif. a titolo indicativo ai menù allegati al Capitolato)”: A) la ricorrente ha chiesto che le fosse riconosciuto più degli 5,60 punti assegnati, mentre alla controinteressata non avrebbe dovuto essere assegnato il punteggio massimo di 7 punti, limitandosi a dedurre che aveva offerto una percentuale maggiore di prodotti biologici rispetto all’aggiudicataria e che la controinteressata non aveva indicato la percentuale di prodotto biologico con riferimento alla carne suina;
B) ma l’aggiudicataria, oltre a rilevare, quanto già evidenziato per il sesto elemento di valutazione, cioè che molti prodotti, offerti dalla ricorrente, non precisavano tutti i dati necessari, per la loro identificazione come prodotti biologici, ha fatto presente che la carne suina non era presente nel menù, posto a base di gara;

11) con riferimento all’elemento di valutazione “Piano di monitoraggio e gestione delle eccedenze alimentari”: A) la ricorrente, anche se ha riportato il punteggio massimo di 7 punti, ha contestato i 6,30 punti, assegnati alla controinteressata, in quanto, poiché la ricorrente aveva previsto anche la gestione degli avanzi per i canili ed i gattili, non contemplata dall’aggiudicataria, avrebbe dovuto essere riconosciuto una differenza di punteggio maggiore di 0,70 punti;
B) ma anche il “Piano di monitoraggio e gestione delle eccedenze alimentari” dell’aggiudicataria è abbastanza articolato e completo, da non meritare un distacco maggiore di 0,70 punti, in quanto, oltre a prevedere la donazione ai più bisognosi, contempla, peraltro, anche il “Progetto 4 zampe felici”;

12) per l’elemento di valutazione “Proposte innovative e migliorative del sistema informatizzato già in uso dall’Amministrazione relativo all’organizzazione del servizio di iscrizione, pagamento, prenotazione, rendicontazione dei buoni -OMISSIS- e rimborso crediti per le famiglie, grado di soddisfazione dell’utenza”: A) la ricorrente ha chiesto che le fosse riconosciuto più degli 4 punti assegnati, mentre alla controinteressata non avrebbe dovuto essere assegnato il punteggio massimo di 5 punti, in quanto aveva offerto: un software, che poteva essere gestito in autonomia dal Comune (mentre l’aggiudicataria si era limitata a prevedere una reportistica semestrale);
due numeri verdi;
un software, che prevede la disponibilità di un assistente virtuale, che velocizza le richieste dei genitori, che non sono costretti a telefonare;
un portale multilingue, che comprende anche la sezione news, per la pubblicazione di informative;
un software che facilita il sollecito delle rette a carico dei genitori;
ed un Ufficio rette dedicato al Comune di Matera;
evidenziando anche che la ricorrente aveva offerto nel predetto Piano di Monitoraggio la tracciabilità del -OMISSIS-;
B) ma l’aggiudicataria ha replicato, rilevando che: anche il software dalla stessa proposto permette la piena gestione in autonomia;
un portale, sia multilingue, sia che consente l’invio di segnalazioni e suggerimenti da APP e WEB ed anche la gestione della riscossione coattiva delle rette, mentre risulta inutile la sezione news, per la pubblicazione di informative, in quanto tale funzione è già svolta dal sito internet del Comune di Matera;
l’inutilità di un doppio numero verde, perché ne basta uno, e dell’Ufficio rette, perché tale compito viene svolto direttamente dal Comune;
precisando che nel Piano di Monitoraggio della ricorrente era stato analizzato lo scarto alimentare e non vi era alcuna tracciabilità del -OMISSIS-;

13) con riferimento all’elemento di valutazione “Proposte innovative e migliorative per la gestione del servizio di ristorazione idonee ad innalzare la qualità del servizio”, la ricorrente, anche se ha riportato il punteggio massimo di 5 punti, ha contestato i 4,45 punti, assegnati alla controinteressata, in quanto si è limitata genericamente ad affermare, di aver offerto una pluralità innumerevole di migliorie rispetto all’aggiudicataria.

Mentre, tenuto conto della differenza di 7,924 punti, tra il punteggio complessivo riportato dalla ricorrente e quello conseguito dalla controinteressata, non occorre esaminare le censure del ricorso, relative all’elemento di valutazione n. 10) “Utilizzo di prodotti agroalimentari provenienti da aziende che praticano agricoltura sociale di cui alla l. n. 141/2018 e/o da aziende iscritte nella Rete del lavoro agricolo di qualità di cui all’art. 6 D.L. n. 91/2014”, con la quali la ricorrente ha contestato lo stesso punteggio massimo di 7 punti, attribuito anche alla controinteressata, perché aveva offerto un maggiore numero di prodotti LaQ rispetto all’aggiudicataria e perché la controinteressata aveva offerto alcuni prodotti di tipo convenzionale.

Poiché il ricorso principale e l’atto di motivi aggiunti al ricorso principale sono infondati, il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto tale gravame, attesa la sua natura accessoria, viene proposto per neutralizzare gli effetti dell’eventuale accoglimento del ricorso principale e dell’atto di motivi aggiunti al ricorso principale, che, però, come appena detto, sono stati respinti.

A quanto sopra consegue l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale e la reiezione del ricorso principale e dell’atto di motivi aggiunti al ricorso principale e, conseguentemente, della connessa domanda risarcitoria, in quanto è da escludere che il danno lamentato possa essere considerato come ingiusto.

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 26, comma 1, e 29 cod. proc. amm. e artt. 91 e 92, comma 2, c.p.c. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.