Pubblicato il 06/12/2023

N. 01596/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01189/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1189 del 2023, proposto da D'Auria Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9900453047, rappresentato e difeso dagli avvocati A G, D V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lamezia Terme, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati F C S, S L, C F R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Stazione Unica Appaltante (Sua) della Città Metropolitana di Reggio Calabria, Ministero dello Sport e i Giovani, non costituiti in giudizio;
Citta' Metropolitana di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Miceli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ditta Cerminara Costruzioni S.r.l., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della determina della Città Metropolitana di Reggio Calabria – Stazione Unica Appaltante dell’1 agosto 2023, R.G. n. 2529, di aggiudicazione in favore della ditta Cerminara Costruzioni s.r.l. della procedura per l’affidamento congiunto della progettazione definitiva, esecutiva ed esecuzione dei lavori di ristrutturazione edilizia, rigenerazione e manutenzione straordinaria e ordinaria dello stadio “R. Riga” di Lamezia Terme;

- della nota della Città Metropolitana di Reggio Calabria – Stazione Unica Appaltante del 25 luglio 2023, n. 60386, di esclusione della ricorrente e della successiva nota del 31 luglio 2023, di conferma dell’esclusione;

- di ogni altro atto lesivo connesso, conseguenziale o presupposto;

nonché, nell’ipotesi in cui nelle more del giudizio venisse stipulato il contratto, per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso, con subentro del ricorrente quale ditta proponente il maggiore ribasso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lamezia Terme e della Citta' Metropolitana di Reggio Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2023 la dott.ssa Simona Saracino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione dirigenziale n. 104 del 22.06.2023 il Comune di Lamezia Terme, per il tramite della Città Metropolitana di Reggio Calabria - Stazione Unica Appaltante Metropolitana, ha indetto una gara mediante bando pubblicato il 28.06.2023 avente ad oggetto “

PNRR

Missione 5 Componente C 2.3 - Investimento 3.1 Sport e Inclusione Sociale. Affidamento congiunto della progettazione definitiva, esecutiva e esecuzione dei lavori di ristrutturazione edilizia, rigenerazione e manutenzione straordinaria e ordinaria dello stadio “R. RIGA”. CUP C83I22000170006 CIG: 9900453047 ”, con affidamento mediante procedura aperta ex art. 60 del codice appalti e applicazione del criterio del minor prezzo, sulla base di un progetto di fattibilità tecnica ed economica redatto dal Comune per un importo complessivo di € 807.018,85.

2. La gara, per la quale il bando prevedeva il meccanismo della c.d. “inversione procedimentale” ex art. 133, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., è stata aggiudicata alla ditta Cerminara Costruzioni S.r.l. nonostante che la ricorrente fosse stata in un primo momento individuata come miglior offerente, avendo offerto un ribasso del 32,25%, a fronte del minor ribasso, del 28,79% proposto dalla aggiudicataria e ciò in quanto, a seguito di soccorso istruttorio esteso alle quattro ditte che avevano omesso di indicare i costi di sicurezza e della manodopera, insorta la quinta ditta, Cerminara Costruzioni S.r.l., in sede procedimentale, la stessa aveva fatto presente alla commissione di essere stata l’unica ad averli indicati nel modulo di offerta, essendo il medesimo modulo editabile e chiedendo, pertanto, l’annullamento in autotutela dell’attivato soccorso istruttorio.

3. Con comunicazione del 25.07.2023, pertanto, la Stazione Appaltante, rivedendo il proprio operato, comunicava alla ditta D’Auria Costruzioni S.r.l. l’esclusione (provvedimento n. 60386/2023) dal prosieguo delle operazioni di gara come pure di tutte le altre offerte ammesse, ad esclusione di quella del concorrente Cerminara costruzioni s.r.l., al quale, con determinazione R.G. n. 2529 del 31.07.2023, veniva aggiudicata la gara.

4. Avverso tale aggiudicazione e avverso la propria esclusione, ritenute illegittime, insorge la ricorrente, affidando il ricorso a due motivi di censura così rubricati:

I) “Insussistenza dell’onere di indicare nell’offerta economica i propri costi di sicurezza e manodopera. Violazione dell’art. 95 del D.lgs. n. 50/2016. Violazione della lex specialis. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti ”.

II) “Illegittima mancata attivazione del soccorso istruttorio. Violazione dei principi in materia.”

5. Si sono ritualmente costituite le amministrazioni resistenti, Città metropolitana di Reggio Calabria e Comune di Lamezia Terme.

6. All’udienza pubblica del 22 novembre 2023, in vista della quale sono state depositate memorie e memorie di replica e dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Occorre premettere che nelle more della trattazione del merito della controversia è stato adottato il provvedimento di aggiudicazione efficace n. 3090 del 19.09.2023 in favore della ditta Cerminara, pubblicato all’albo on-line dal 20.09.2023 al 05.10.2023.

8. Tanto premesso in fatto, il collegio ritiene che ai fini della decisione sia opportuno partire dal primo motivo di ricorso.

Tale motivo risulta infondato, in linea con quanto espresso in sede cautelare con l’ordinanza 440/2023, non sospesa né riformata in appello dal Consiglio di Stato, con propria ordinanza n. 4020/2023 della V Sezione.

Con tale censura il ricorrente espone che trattandosi di una gara per un affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione non preceduto da un progetto di base definitivo o esecutivo ma sulla base del solo progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE) - come transitoriamente consentito dalla disciplina in deroga di cui al D.L. n. 77/2021 (art. 48 comma 5) per opere finanziate con risorse del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e del Piano nazionale per gli investimenti complementari (PNC) - i costi di sicurezza e manodopera non dovevano indicarsi per l’attività di progettazione perché coerentemente escluso espressamente dal bando, mentre per la fase di esecuzione lavori non potevano indicarsi se non in maniera approssimativa e meramente previsionale a causa dell’assenza del progetto definitivo o esecutivo, con conseguente omessa previsione dell’incombente sia nell’ambito del Disciplinare (punto 17) che nel modello dell’offerta.

E difatti, sempre secondo la prospettazione della ricorrente, ben 4 su 5 operatori economici non hanno indicato nella propria offerta i costi di sicurezza e di manodopera e ciò in quanto tali costi non dovevano indicarsi per l’attività di progettazione poiché, come anticipato, escluso dal bando sulla scorta dell’art. 95 c. 10 del d.lgs. n. 50/2016 (che prevede l’esenzione per le opere di natura intellettuale come la progettazione);
e non dovevano indicarsi per la fase di esecuzione lavori per l’impossibilità di computo previsionale esatto, derivante dall’applicazione di una normativa in deroga recepita dalla lex specialis .

O, ritiene il collegio che la illustrata tesi dell’inapplicabilità dell’art. 95, co.10, del Codice dei contratti alle procedure disciplinate dal regime derogatorio ex d.l. n. 77/2021 (richiamato nella determina dirigenziale di indizione gara n. 104 del 22.06.2023 del Comune di Lamezia Terme) non sia condivisibile per le seguenti ragioni.

La ratio della citata disposizione – che è quella di tutela dei lavoratori dal rischio che non venga rispettato dai rispettivi datori di lavoro uno standard minimo di sicurezza e di adeguata retribuzione – renderebbe non ragionevole la soluzione della deroga alla regola dell’obbligatorietà dell’indicazione di tali costi alle procedure finanziate con i fondi PNRR, quest’ultime essendo caratterizzate, in estrema sintesi, dalla celerità e dalla tensione verso il risultato ed incentrate su milestone e target (M&T) in funzione della descrizione e del monitoraggio dell’avanzamento dei progetti e degli investimenti che si propongono di attuare.

E, dunque, ove manchi una ragione valida connessa alle esigenze di celerità che ispirano l’intera disciplina relativa alle citate procedure PNRR, occorre concludere che le previsioni del Codice dei contratti si applichino, ivi compresa quella di cui all’art. 95, comma 10, sui costi della manodopera e oneri aziendali di sicurezza stante l’esigenza che le rationes dei due diversi compendi normativi vadano integrate tra loro, non potendosi predicare che l’una escluda l’altra né invocare l’esigenza di celerità per giustificare un rischio potenziale di vulnus alla tutela dei lavoratori che ispira la regola contenuta nel più volte citato art. 95, non a caso di portata generale e derogabile unicamente in casi testuali e tassativi giustificati per voluntas legislatoris .

Sotto un diverso profilo, si rileva che l’asserita impossibilità di stima di tali costi riferiti alla fase di esecuzione lavori, per la circostanza che alla base vi fosse solo un progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE) e non un ordinario progetto di base definitivo o esecutivo, è superata dalla considerazione che, a seguito dell’attivazione da parte della commissione del soccorso istruttorio in favore degli operatori economici che avevano omesso l’indicazione, essi sono stati in grado di provvedere a tale stima e a fornirla alla amministrazione richiedente, ciò che esclude in radice la tesi della impossibilità di computo previsionale.

Peraltro, il punto 3 del Bando di gara (ripreso dal Disciplinare al punto 3 rubricato: “ Oggetto dell’appalto, importo, suddivisione in lotti ”) indicava espressamente i costi della manodopera, stimati dalla amministrazione appaltante nella misura di € 105.449,55, al fine di consentire ai concorrenti la presentazione di un’offerta che garantisse sia l’equa remunerazione del personale che, come noto la disciplina in materia si propone di salvaguardare, sia un giusto utile d’impresa, ciò che esclude un problema di impossibilità assoluta e dunque, anche sotto tale profilo, la condivisibilità del primo motivo di ricorso.

9. Passando all’esame del secondo motivo, la deducente lamenta che seppure astrattamente si ritenesse esistente l’onere di indicare i costi della manodopera e della sicurezza, in ogni caso ricorrevano le condizioni per attivare il soccorso istruttorio attesa la confusione ingenerata dalla stazione appaltante con la disciplina di gara e la relativa modulistica, la cui incerta interpretazione ha fatto sorgere giustificati dubbi nelle ditte partecipanti sul tema dell’obbligatorietà o meno dell’indicazione delle voci.

Evidenzia la ricorrente che, d’altra parte, la commissione aveva in una prima fase ritenuto di concedere il soccorso proprio in considerazione della formulazione del modulo che non conteneva una voce ad hoc e inoltre sollecitava a non indicare i costi/oneri per la progettazione, salvo poi, rivedere il proprio operato e procedere in autotutela nel senso dell’esclusione di tutte le ditte che avevano omesso l’indicazione, eccetto l’unica, la Cerminara, risultata pertanto aggiudicataria, avendo quest’ultima fatto presente di averli indicati nel modulo dell’offerta ed essendosi opposta al soccorso istruttorio in favore delle altre ditte.

La deducente, pertanto, lamenta l’illegittimità di tale decisione sopravvenuta asserendo la correttezza dell’operato della amministrazione nel concedere il soccorso istruttorio e fondando tale asserzione sul contenuto della lex specialis , bando e diciplinare, da cui scaturirebbe il legittimo affidamento ingenerato nelle ditte partecipanti, nonchè sull’impossibilità (giuridica) per le stesse di indicare i costi nell’apposito modulo di domanda.

10. Ciò posto, il motivo è fondato.

11. Al riguardo osserva il collegio che l’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici D.lgs. n. 50/2016 dispone che “ Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d) ”.

In argomento e, segnatamente, in tema di obbligo di indicazione separata di tali voci di costo e di valenza immediatamente escludente della mancata separata indicazione delle stesse la giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria uniformandosi ai principi fissata dalla Corte UE ha chiarito che l’art. 95 D.Lgs.n. 50/2016 è norma c.d. etero-integrativa, ovvero dev’essere applicata in ogni caso a prescindere quindi da una sua espressa indicazione nei documenti di gara (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, nn. 7 e 8).

Al riguardo, questo collegio rammenta che la stessa Corte di Giustizia, nella sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, C-309/18, ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie sia “… in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice….Nell'ipotesi in cui lo stesso giudice accertasse che effettivamente ciò è avvenuto, occorre altresì aggiungere che, in tal caso, in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, l'amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51, e ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32) ” (C.G.U.E. nona sez., 2 maggio 2019, in causa C-309/18, punti 30 e 31 della motivazione)”.

E, dunque, per quanto concerne l’applicazione del soccorso istruttorio, considerato appunto come l’obbligo di separata indicazione dei suddetti costi/oneri prescinda dalla sua espressa prescrizione in gara, la possibilità d’integrazione postuma può essere concessa a condizione che il concorrente sia in grado di dimostrare l’impossibilità d’indicazione in offerta di detti costi per un’errata predisposizione della modulistica d’offerta predisposta dall’amministrazione.

Le ipotesi concretamente esaminate dalla giurisprudenza riguardano, a titolo esemplificativo, fattispecie di gara telematica in cui per la presentazione dell’offerta la disciplina di gara prevedeva la compilazione di modulo MEPA non modificabile con conseguente impossibilità di rendere la dichiarazione in argomento, oppure, come nel caso affrontato di recente da TAR Lombardia, Milano, I sez. 2475 del 2023, richiamato dalla ricorrente, una procedura in cui non essendo stato predisposto l’apposito campo per il caricamento on line dell’allegato concernente i costi per la manodopera, si rendeva effettivamente impossibile la relativa indicazione.

O, ai fini della presente decisione si tratta di stabilire se gli approdi giurisprudenziali sinora raggiunti su tali tipologie di fattispecie e rappresentati in ultima analisi dal perimetro di operatività della deroga al principio generale dell’obbligatorietà dell’indicazione dei costi della manodopera, siano trasponibili al caso che qui ci occupa che, a ben vedere, pone un problema non di impossibilità assoluta o materiale ma di impossibilità giuridica di indicazione intesa come esigibilità da parte dell’operatore economico di porsi in contrasto con quanto previsto dalla lex specialis di gara.

E, difatti, dalle emergenze documentali si rileva che effettivamente il modulo predisposto dalla stazione appaltante era editabile (trattandosi di un file word sul quale era possibile aggiungere note o altre indicazioni), cosicchè la modifica di tipo additivo è stata apportata dalla ditta Cerminara e fin dal momento iniziale della partecipazione mediante presentazione dell’offerta compilata con l’aggiunta degli oneri di sicurezza e costi della manodopera (allegato 11 alla memoria della resistente), ciò che esclude l’ipotesi dell’ “impossibilità” intesa in senso naturalistico o materiale che giustificherebbe la deroga.

Tuttavia, rileva il collegio che, come sostenuto dalla ricorrente, nella fattispecie all’esame la lex specialis , per come formulata, effettivamente deve aver generato confusione nell’aspirante ditta ed un legittimo dubbio che tale indicazione non andasse fornita, facendo addirittura sorgere il timore che, in caso contrario, ove cioè tali costi avesse inserito, l’operatore economico avrebbe potuto rischiare l’esclusione dalla gara.

Difatti, il Disciplinare di gara, al punto 17, rubricato “ Offerta Economica ”, in neretto reca la seguente prescrizione “ Conformemente a quanto previsto nell'art. 95 comma 10 del Codice, in sede di offerta non dovranno essere indicati i costi della manodopera e gli oneri della sicurezza aziendali relativi alla progettazione esecutiva ”, dicitura poi ripresa dal modulo in bianco predisposto per l’offerta economica (pag. 2 del modello), ciò che induce a ritenere che tali atti abbiano ingenerato incertezza incolpevole e difficoltà interpretativa.

La tesi della confusione generata dalla documentazione di gara è poi confermata dalla circostanza che in una prima fase la commissione ha ritenuto di attivare il soccorso istruttorio (nota del 19.07.2023) proprio in considerazione dell’evidenza che ben 4 ditte su 5 fossero state tratte in errore dalla contraddittoria e non chiara documentazione di gara ed ha esplicitato le ragioni di tale scelta con una motivazione da ritenere congrua e plausibile.

A fronte della propria imprecisione nella predisposizione della modulistica (e prima ancora nel Disciplinare), pertanto, la resistente amministrazione avrebbe dovuto mantenere ferma la precedente decisione del 19.07.2023 di attivare il soccorso istruttorio, istituto ispirato, peraltro, ad un’ottica pro-concorrenziale e perciò da far prevalere nel dubbio, soprattutto in considerazione della nebulosità ed incertezza con cui l’amministrazione ha curato ben due dei precedenti segmenti endoprocedimentali, quello di predisposizione degli atti di gara e quello dell’attivazione del soccorso.

Né giova alla amministrazione resistente la giustificazione che sia stata premiata la posizione differenziata, connotata da una diligenza particolare, della ditta Cerminara che, rispettosa del principio generale dell’autoresponsabilità e della diligenza, è stata l’unica ad indicare i costi/oneri.

L’assunto va disatteso nella misura in cui trascura le fasi precedenti dell’intera vicenda e, segnatamente, la non imputabilità dell’errore in cui gli altri ben 4 operatori economici sono incorsi a causa della formulazione della lex specialis e della modulistica su cui, legittimamente gli operatori, come evidenziato nel secondo motivo di ricorso hanno riposto affidamento.

Su tale rilevante aspetto giova richiamare l’art. 5 del nuovo Codice dei contratti pubblici, D.lgs. n. 36/2023 ai sensi del quale: “ 1. Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento.