Pubblicato il 16/04/2018

N. 02494/2018 REG.PROV.COLL.

N. 03764/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3764 del 2017, proposto dalla società Berlor di Bergamo Antonio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Danilo D'Arpa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F C in Napoli, via Pietro Colletta, n. 12;

contro

il Comune di Volla, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;

nei confronti

Officine Daf S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
Lumir S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Sergio Cosentini, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Napoli, via Nuova del Campo, 14;

per l'annullamento

della nota prot. n. 0019184 del 20.07.17, con cui il RUP, Ten. Col. Dott. Giuseppe Formisano, ha comunicato, alla ricorrente, l'esclusione dalla gara per “ l'affidamento in concessione del servizio di illuminazione votiva nel cimitero comunale di Volla per anni tre (tre) – CIG 709194378F ”;

dei verbali di gara, tutti, nei limiti dell'interesse e delle censure proposte ed in particolare del verbale di gara n. 2 del 19.07.17, nella parte in cui è stata disposta l'esclusione della ricorrente per la mancata indicazione degli oneri aziendali;

della determina n. 39 del 25.07.17 del Settore 7, Polizia Locale del Comune di Volla (NA), con cui è stata disposta l'aggiudicazione in favore della Lumir S.r.l.;

di ogni altro atto presupposto, connesso ovvero consequenziale, ove lesivo della posizione giuridica della ricorrente;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, e per il risarcimento del danno per equivalente monetario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della società Lumir Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 marzo 2018 la dott.ssa B B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato in data 18 settembre 2017 e depositato il successivo 29 settembre, la società Berlor di Bergamo Antonio ha agito per l’annullamento del provvedimento prot. n. 0019184 del 20.07.17, con il quale è stata disposta la propria esclusione dalla procedura indetta con bando approvato dall’amministrazione comunale di Volla con determinazione n. 26 del 5/6/2017 per “ l’affidamento in concessione del servizio di illuminazione votiva nel cimitero comunale di Volla per anni 3 (tre) ”, nonché degli altri atti in epigrafe indicati, tra i quali anche l'aggiudicazione definitiva della gara in favore della società Lumir S.r.l., con unite domande di declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, e di risarcimento del danno, in forma specifica ovvero per equivalente.

Avverso gli atti impugnati, la difesa di parte ricorrente, nel premettere la sussistenza di entrambe le condizioni dell’azione, in considerazione del contenuto della propria offerta e delle vicende che hanno interessato la società Officine DAF S.r.l., la quale ha rinunciato alla partecipazione alla procedura, stante l’erronea formulazione dell’offerta, palesemente non conforme alle previsioni normative quanto al rispetto dei minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle, ha dedotto vizi di violazione di legge ed eccesso di potere.

In particolare, parte ricorrente ha censurato l’illegittimità della propria esclusione, disposta in considerazione della mancata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ai sensi dell’art. 95, comma 10 del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i.. Parte ricorrente, nello specifico, ha rappresentato di aver formulato la propria offerta economica attenendosi alle indicazioni ed alla modulistica predisposta dall’amministrazione e di avere, sul piano sostanziale, correttamente computato detti costi, solo “formalmente” non indicati separatamente nel documento prodotto, con la conseguenza che devono trovare applicazione nella fattispecie i principi espressi dall’A.P. del Consiglio di Stato nella sentenza n. 19 del 2016, con la quale, in conformità all’approccio sostanzialistico affermato dalla giurisprudenza dell’Unione europea, è stata affermata l’illegittimità delle esclusioni della procedura nei casi in cui i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori, sebbene non distintamente indicati, siano stati effettivamente considerati, dovendosi, comunque, ammettere in simili evenienze, l’operatività dell’istituto del soccorso istruttorio. In tale quadro, inoltre, la difesa di parte ricorrente ha evidenziato che né il bando né il disciplinare di gara recano una previsione espressa di tale causa di esclusione, neanche a mezzo di un mero rinvio alla norma imperativa ex art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i. e che, anzi, l’art. 4 del disciplinare ha posto l’onere per i concorrenti di predisposizione delle relative offerte mediante l’utilizzazione dei moduli allegati agli atti della lex specialis, i quali non consentono alcuna indicazione separata dei costi aziendali. A comprova, poi, della obiettiva situazione di incertezza determinata dalla formulazione della lex specialis e dei relativi allegati, parte ricorrente ha addotto la circostanza che, per la medesima causa, sono state disposte ben 11 esclusioni a fronte di 12 imprese partecipanti alla procedura. Analoghe deduzioni sono state articolate anche quanto all’asserita mancata indicazione del costo della manodopera, menzionata nella determinazione di aggiudicazione senza che figuri alcun riferimento a tale profilo nei verbali di gara.

Il Comune di Volla non si è costituito in giudizio per resistere al gravame.

Si è costituita in giudizio la società controinteressata, Lumir S.r.l., sollevando eccezione di inammissibilità del gravame per carenza di interesse, essendosi la ricorrente collocata solo al quarto posto nella graduatoria. La difesa della controinteressata ha articolato argomentazioni volte a contestare tutte le censure proposte dalla ricorrente, concludendo per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

All’udienza camerale del 7 novembre 2017, la difesa di parte ricorrente ha dichiarato di rinunciare all’istanza cautelare.

Successivamente, i difensori delle parti hanno prodotto ulteriori memorie e documenti a sostegno delle rispettive deduzioni.

All’udienza pubblica del 20 marzo 2018 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio deve preliminarmente esaminare l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa della società controinteressata.

1.1. Come esposto nella narrativa in fatto, nella fattispecie la società ricorrente ha impugnato sia la propria esclusione dalla procedura sia la determinazione con la quale è stato disposto l’affidamento del servizio in favore della controinteressata, unica, tra le dodici partecipati alla procedura, a non essere stata destinataria di un provvedimento di esclusione.

1.2. Il Collegio rileva che il ricorso introduttivo del presente giudizio è stato ritualmente e tempestivamente proposto, dovendosi evidenziare che nel computo dei termini di decadenza è necessario considerare il periodo di sospensione feriale, secondo la regola generale di cui all’art. 54 c.p.a., pacificamente applicabile anche ai giudizi di cui al titolo V, libro IV c.p.a..

Né si pongono questioni riferite al rito, giacché il rito “superspeciale” introdotto dall’art. 204 del d. lgs. n. 50 del 2016, di cui all’art. 120, commi 2 bis e 6 bis c.p.a., non è applicabile nelle ipotesi in cui, come nel caso che ne occupa, sia impugnata, unitamente ai provvedimenti che determinano l’esclusione (o le ammissioni) dalla gara, anche la relativa aggiudicazione (ex multis, Cons. St., n. 4994/16;
TAR Puglia, Bari, n. 1367/2016;
id. n. 394/2017).

1.3. Quanto, poi, all’interesse a ricorrere, non può revocarsi in dubbio la sussistenza della condizioni dell’azione (e, dunque, sia della legittimazione sia dell’interesse), giacché le contestazioni incentrate sull’illegittimità dell’esclusione consentono di rilevare la sussistenza di un interesse strumentale alla riedizione della procedura.

2. Il ricorso non merita accoglimento.

2.1. Come esposto nella narrativa in fatto, l’esclusione della ricorrente è stata disposta a motivo della omessa indicazione nell’offerta economica dei propri costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ai sensi dell’art. 95, comma 10 del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i..

2.2. Non ignora il Collegio la sussistenza di orientamenti non uniformi della giurisprudenza amministrativa in merito alla perdurante applicazione, anche nell’impianto definito dalla disciplina recata dal nuovo codice dei contratti pubblici, dell’indirizzo interpretativo – diffusamente e correttamente richiamato dalla difesa di parte ricorrente – che ha affermato l’operatività del ricorso all’istituto del soccorso istruttorio nelle ipotesi in cui l’omissione della specifica indicazione dei sopra indicati costi si risolva in una carenza meramente formale, stante l’effettiva e sostanziale considerazione degli stessi nella formulazione dell’offerta medesima, in specie nelle ipotesi in cui la mancanza dell’indicazione specifica sia da correlare alla modulistica predisposta dall’amministrazione con relativo onere di utilizzazione da parte degli offerenti.

2.3. E, invero, in relazione alla previgente disciplina, l’A.P. del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 19 del 2016 – esplicitando principi già espressi nelle precedenti sentenza n. 3 e n. 59 del 2015 ed alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia (in particolare, sentenza 2 giugno 2016, causa C-27/15) – ha distinto due fattispecie. Ha affermato, infatti, che gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell'offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un'offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori, stante la sussistenza di una incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta e la preclusione di una sua successiva sanatoria che postulerebbe una modifica sostanziale del "prezzo". Per contro, nell’ipotesi in cui non sia in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, ma si contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, solo formale, ricorrono le condizioni per l’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio, doverosa almeno nei casi in cui la lex specialis non preveda una espressa comminatoria escludente.

2.4. Successivamente all’entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i., la giurisprudenza amministrativa di primo grado non ha espresso un orientamento univoco, registrandosi tanto opzioni interpretative dirette a sostenere la perdurante applicazione dei sopra richiamati principi (TAR Bologna n. 43/2018;
TAR Lazio, Roma, sez. II bis, n. 7042/2017;
TAR Napoli, sez. VIII, n. 4611/2017;
TAR Lazio, Roma, sez. II-ter, n. 8819/2017), quanto posizioni di segno contrario (TAR Sicilia, Catania, sez. III, n. 1981/2017;
TAR Napoli, sez. III, n. 2358/2017;
TAR Lazio, sez. I-bis, n. 7042/2017;
TAR Calabria, Reggio Calabria, n. 166/2017;
TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 1604/2016). E, del resto, le stesse pronunce cautelari rese nel presente giudizio (richiamate nella narrativa in fatto), evidenziano la sussistenza di indirizzi non univoci. La discrasia tra i risultati ermeneutici, peraltro, ha indotto il T.A.R. Basilicata a rimettere nuovamente la questione alla Corte di Giustizia con ordinanza n. 525 pubblicata il 25 luglio 2017, n. 525, dalla quale, tuttavia, non è scaturito alcun chiarimento, non avendo detta Corte, con ordinanza del 23 novembre 2017 (causa C-486/17), ravvisato la sussistenza di interessi transfrontalieri necessari a fondare il proprio intervento.

2.5. Il Collegio ritiene di aderire alla ricostruzione che valuta necessaria l’indicazione separata di tali oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio;
tale opzione interpretativa, peraltro, risulta, allo stato, in fase di consolidamento (TAR Calabria, Catanzaro, n.337/2018;
TAR Lazio, Roma, n. 1113 del 2018;
TAR Umbria, Perugia, n.56/2018) ed è stata recentemente avallata anche dal Giudice d’Appello (sentenza n. 815 del 7 febbraio 2018).

2.6. La disposizione di cui all’art. 95 comma 10 del d. lgs 50/2016 prevede, infatti, espressamente che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. In considerazione della natura imperativa della previsione, non derogabile dal bando, la stessa si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi.

2.7. D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non è applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso dall’art. 85 comma 9 c.c.p., né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica (ex multis, Tar Umbria 56/2018;
Tar Toscana Firenze 1566/2017;T.A.R. Sicilia Catania,, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981;
T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390;
T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166;
T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182;
T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582). E, anzi, come chiarito dal Consiglio di Stato (sentenza n. 815/2018, cit.), “ il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza” dell’obbligo del ricorso al soccorso istruttorio, insuscettibile, comunque, di trovare applicazione nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica ”.

2.8. In tale quadro, è stato anche sottolineato che l’interpretazione che fa leva sulla chiara formulazione letterale della norma imperativa sopra citata appare in linea con le esigenze di “ certezza del diritto ” (cfr. art. 1 c. 1 lett. d legge delega 28 gennaio 2016 n. 11), a loro volta funzionali alla semplificazione ed accelerazione della tempistica nell’affidamento dei contratti pubblici, nel pieno rispetto della parità di trattamento e della trasparenza che costituiscono i criteri portanti sia della Direttiva 2014/24 UE e della normativa nazionale di attuazione (cfr., TAR Calabria, Catanzaro, n.337/2018, ove viene anche evidenziato: « L’art.. 95 co. 10, inoltre, individua destinatario (l’operatore), contenuto specifico dell’obbligo imposto (indicazione dei propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro) e modalità (l’indicazione deve essere inserita nell’offerta economica);
deve pertanto escludersi che ricorra nel caso di specie una causa di esclusione “non conosciuta o non conoscibile” dal concorrente, poiché al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 83 co. 8 del d.lgs. n. 50/2016, non può attribuirsi valenza differente da quella che la giurisprudenza gli aveva assegnato nel vigore dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, stante la sovrapponibilità testuale delle due disposizioni: l’esclusione dalla gara va pertanto disposta “sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus” (così l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9, la quale, rinviando alle proprie precedenti sentenze 16 ottobre 2013, n. 23, e 7 giugno 2012, n. 21, ribadisce la non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge “allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara ”)».

2.9. La previsione dell’obbligo con norma che riveste carattere imperativo e che, dunque, deriva in via diretta dalla legge e non da una sua interpretazione consente, inoltre, di affermare la conformità dell’esclusione ai principi di proporzionalità, trasparenza, e parità di trattamento.

3. Da quanto sopra esposto, consegue il rigetto del ricorso.

4. L’esistenza di oscillazioni giurisprudenziali sulle questioni implicate consente di compensare le spese di lite tra tutte le parti costituite.