N. 00047/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01315/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1315 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avv.ti L L e G P, con domicilio eletto presso G P in Lecce, via Augusto Imperatore 16;

contro

Autorità Portuale di Brindisi, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Lecce, via F. Rubichi 23;

nei confronti di

Costruzioni Fiocca V S, rappresentata e difesa dagli avv.ti E S D e S S Damiani, con domicilio eletto presso lo studio in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria 9;
Murano Srl Costruzioni Generali, Calabro Inerti Srl e KC Costruzioni Srl, rappresentate e difese dagli avv.ti Fabio Traldi, Paolo Carbone, Guido Mancini e Anna Moroli, con domicilio eletto presso Fabio Traldi in Lecce, viale M. De Pietro 11;
Fersalento Srl ed RA Costruzioni Srl, rappresentate e difese dagli avv.ti Luigi Mariano e Fabio Patarnello, con domicilio eletto presso Fabio Patarnello in Lecce, via 47° Rgt. Fanteria 29;
Industrie D'Amico Srl, Ditta Geom. Ayroldi Angelo, Ats Consulting Srl, Ditta Giordano Gaetano, Co.In.E - Consorzio Infrastrutture Europee,

CBMC

Conglomerato - Bituminosi - Manufatti - Cementizi Srl, non costituite in giudizio;

per l'annullamento

- del Decreto Presidenziale dell'Autorità Portuale di Brindisi n. 97 del 2 luglio 2013, successivamente comunicato, con il quale si è disposta l'aggiudica dei "Lavori di completamento funzionale dello sporgente Est del Molo di Costa Morena - realizzazione pavimentazione", in favore dell'impresa Costruzioni Fiocca Vincenzo s.r.l.;

- ove e per quanto occorra, della nota del 2 luglio 2013, a firma del R.U.P., di comunicazione alla società ricorrente del provvedimento di aggiudicazione suindicato;

- ove e per quanto occorra, del Decreto Commissariale n. 35/2012, con il quale è stata avviata la procedura di gara per i lavori suindicati;

- ove e per quanto occorra, del bando di gara pubblicato in GUUE del 2012/S 186-305696 del 27/09/2012 e in GURI n. 114 del 1/10/2012;

- ove e per quanto occorra, della determina del Segretario Generale n. 3 del 22/01/2013;

- ove e per quanto occorra, dei verbali della Commissione giudicatrice di gara, dal n. 1 al n. 4 e in particolare:

del verbale del 22/1/2013 di insediamento della Commissione;

del verbale dell'11/02/2013, di conclusione delle operazioni di gara, in cui si è disposta la formazione della graduatoria;

- nonché della nota di trasmissione dei verbali della Commissione di gara, non conosciuta dalla ricorrente;

- nonché del Decreto Presidenziale n. 55 del 12/04/2013 di nomina della Commissione di valutazione delle offerte anomale ex art. 87 D. Lgs. 163/06, non conosciuto dalla ricorrente;

- dei verbali della Commissione di valutazione delle offerte anomale, dal n. 1 al n. 11, nei quali si è concluso con esito positivo il procedimento di verifica dell'offerta dell'impresa aggiudicataria;

- nonché, della nota prot. n. 5635 del 20/06/2013, a firma del Presidente della Commissione di valutazione, di trasmissione al R.U.P. dei verbali di valutazione delle offerte anomale, non conosciuta dalla ricorrente;

- del verbale del 23/04/2013 dell'Ufficio gare dell'Autorità Portuale, dal quale si evince che l'ufficio ha completato le procedure di controllo dei requisiti in capo all'aggiudicataria;

- di tutti gli atti collegati, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale di Brindisi, della Costruzioni Fiocca V S, di Murano Srl Costruzioni Generali, Calabro Inerti Srl e KC Costruzioni Srl, di Fersalento Srl ed RA Costruzioni Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore per l'udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2013 il dott. G E e uditi per le parti gli avv.ti L L, Italo Rocco in sostituzione dell’avv. G P, l’avvocato dello Stato Giovanni Pedone, gli avv.ti Antonio Caiffa, in sostituzione dell’avv. E S D, e S S Damiani, l’avv. Anna Moroli, gli avv.ti Fabio Patarnello e Luigi Mariano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- L’Autorità Portuale di Brindisi ha indetto, con bando pubblicato in data 27/9/2012, la gara per l’appalto dei “lavori di completamento funzionale delle sporgenze Est del Molo di Costa Morena – Realizzazione Pavimentazione” (categoria OG3, class. VIII), per un importo a base d’asta di € 18.883.630,00, da aggiudicare mediante procedura aperta e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (punti 60 e 40, rispettivamente, all’offerta tempo e a quella economica).

La Società ricorrente ha presentato domanda di partecipazione e, all’esito della procedura, si è posizionata al quinto posto della graduatoria;
l’appalto è stato aggiudicato all’Impresa “Costruzioni Fiocca Vincenzo srl” (CFV).

Con il ricorso è contestata l’ammissione alla gara di altri concorrenti, sostenendo che, per effetto della loro esclusione e della riformulazione della graduatoria, la -OMISSIS-verrebbe collocata al primo posto.

Vengono formulate censure nei confronti:

A) dell’Ati Murano (seconda classificata), in quanto:

I) la polizza fideiussoria è priva della rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1597, secondo comma, c.c.;

II) le dichiarazioni, ex art. 38 del d.lgs. n. 163/06, sono state rese il 7/11/2012 e la domanda di partecipazione è stata presentata il 14/1/2013 (cosicché non è stato autocertificato il perdurante possesso dei requisiti a quest’ultima data);
inoltre, il 2/1/2013 la KC Costruzioni ha mutato composizione, passando da tre a quattro soci, per sottrarsi all’obbligo di dichiarare il possesso dei requisiti del socio di maggioranza, previsto per le Società con meno di tre soci (primo comma, lettera c), art. 38 cit.), con operazione che rivela un intento fraudolento (poiché posta in essere nel corso della procedura, mediante donazione e con l’irrisoria quota trasferita di € 204, pari allo 0,5% del capitale sociale);

B) dell’Ati Fersalento (terza classificata), poiché:

III) la mandante R.A. Costruzioni non è in possesso di una qualificazione sufficiente a coprire la quota di partecipazione del 16,40%;

C) dell’Ati D’Amico (settima classificata), considerando che:

IV) è stata cooptata l’impresa Giordano Gaetano che, anziché essere associata per la sola esecuzione, è entrata a far parte dell’ATI con la quota del 9% (inferiore alla percentuale minima del 10%, ex art. 95, secondo comma, del DPR n. 207/2010), senza possedere la qualifica corrispondente alla quota di partecipazione assunta;
l’illegittima composizione dell’ATI è comprovata dalla circostanza che l’impresa cooptata ha sottoscritto la domanda di ammissione alla gara, l’offerta-tempo e quella economica, dichiarando il subappalto, per le lavorazioni per le quali non è in possesso della qualificazione;

V) di converso, la polizza fideiussoria non è stata invece sottoscritta anche dall’impresa cooptata;

VI) la mandataria Industrie D’Amico non è in possesso del requisito di idoneità professionale, risultando dal certificato camerale che la pavimentazione stradale non rientra nell’oggetto sociale;

D) dell’Ati Co.In.E. (ventunesima classificata), dal momento che:

VII) non sono state rese le dichiarazioni sul possesso dei requisiti dei soggetti appartenenti alla consorziata Semat, designata per l’esecuzione dei lavori, né del socio di maggioranza.

2- Il ricorso è stato corredato da ulteriori motivi, contenuti in separato atto notificato alle altre parti, con cui è contestata l’ammissione alla gara anche dell’aggiudicataria CFV, rilevando che:

I) è stata presentata un’offerta indeterminata, quanto al ribasso temporale (contrasto nell’indicazione dei tempi di esecuzione: 153 o 155 giorni);

II) l’aggiudicataria ha stravolto le prescrizioni del capitolato (fasi del progetto, cronoprogramma e diagramma di Gantt, posti a base di gara);

III) il procedimento seguito ha violato la scansione delle operazioni fissata dalla lex specialis, che prevedeva il separato e previo esame di congruità della riduzione temporale offerta, prima di dar corso alla verifica di anomalia delle offerte;

IV) la CFRV ha presentato la cauzione provvisoria delle società ungherese AIM Altalanos Bistosito Zrt., a cui è stata revocata l’autorizzazione all’esercizio dell’attività assicurativa, con nullità del contratto assicurativo;

V) nella domanda della CFV è stata omessa la dichiarazione del numero dei dipendenti impiegati nell’esecuzione e della percentuale di incidenza della manodopera, richiesti dalla stazione appaltante;

VI) è illegittima la verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, alla quale è stata consentita la produzione postuma di documenti e preventivi;

VII) la stessa offerta è incongrua, sia con riguardo al prezzo (difetto di contabilizzazione di voci di prezzo;
utile d’impresa;
manodopera) che al ribasso temporale.

L’Autorità Portuale di Brindisi si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, chiedendo che sia dichiarato irricevibile, inammissibile e, gradatamente, rigettato.

Si sono costituite in giudizio anche le controinteressate indicate in epigrafe (classificate ai primi tre posti della graduatoria), confutando i motivi di ricorso e concludendo per il suo rigetto.

Le parti hanno prodotto documentazione e scritti difensivi.

All’udienza pubblica dell’11 dicembre 2013 il ricorso è stato assegnato in decisione;
è stato pubblicato il dispositivo della sentenza n. 2506 in data 16 dicembre 2013.

DIRITTO

1.- Il ricorso, corredato dai motivi proposti con separato atto, va in parte respinto e in parte dichiarato improcedibile.

Procedendo alla trattazione dei motivi nell’ordine in cui sono stati articolati, debbono essere respinte le censure rivolte all’ammissione degli altri concorrenti (esclusa l’aggiudicataria), alla stregua delle seguenti osservazioni.

2.- Relativamente alla seconda classificata (ATI Murano), si fanno valere, quali ragioni di esclusione:

a) la mancanza, nella polizza fideiussoria, della rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1597, secondo comma, c.c.;

b) la circostanza che la dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163/06 è stata resa in data antecedente (7/11/2012) all’istanza di ammissione alla gara (14/1/2013), per cui non è comprovata la permanenza a quest’ultima data del possesso dei requisiti;

c) l’omessa dichiarazione per il socio di maggioranza, avendo l’ATI, nel lasso di tempo tra le due date (il 2/1/2013), mutato la propria compagine, elevando da tre a quattro il numero dei soci con la donazione di una quota irrisoria del capitale sociale, che configura un negozio in frode alla legge e denota l’intento di sottrarsi all’inderogabile obbligo prescritto dall’art. 38 citato, primo comma, lett. c), del d.lgs. n. 163/06.

Tutti i rilievi vanno disattesi.

2.1- È insussistente la dedotta violazione dell’art. 75, quarto comma, del d.lgs. n. 163/06, risultando dallo stesso documento esibito dalla ricorrente che la polizza della Italiana Assicurazioni del 5/11/2012 riproduce pedissequamente il testo della norma e, conseguentemente, contiene tra l’altro “la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile” (cfr. il terzo capoverso dell’appendice, parte integrante della polizza: doc. 1 della produzione del 2/9/2013);
le successive appendici del 30/11/2012 e del 20/12/2012 si sono limitate a differire i termini di validità della polizza (avendo la S.A. rettificato la data di scadenza per la presentazione delle offerte), lasciando immutate le condizioni della garanzia prestata.

2.2- Non assume rilievo la circostanza che la dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163/06 sia stata resa in data antecedente (7/11/2012) all’istanza di ammissione alla gara (14/1/2013), dal che si fa derivare che non è stata comprovata la permanenza del possesso dei requisiti.

L’istanza (doc. 2 della produzione di parte ricorrente) reca in calce la data del 7/11/2012, ma la stessa acquista data certa al momento della presentazione alla P.A., per cui è insignificante la diversa indicazione nel documento.

Le dichiarazioni ex art. 38 cit., contenute nella domanda di partecipazione (ai sensi dell’art. 46 del DPR 28 dicembre 2000, n. 445, che consente di comprovare stati, qualità personali e fatti con dichiarazioni contestuali all’istanza), sono quindi riferibili alla suddetta data di presentazione alla P.A., momento nel quale il soggetto assume la responsabilità di quanto autodichiara.

2.3- Alla stessa stregua va considerato che, siccome a quel momento la mandante KC Costruzioni era composta da quattro soci, non era tenuta alla dichiarazione per il socio di maggioranza (prescritta al primo comma, lett. c), “in caso di società con meno di quattro soci”).

Né possono essere apprezzati in questa sede i rilevi sul supposto intento fraudolento, alla base della cessione delle quote azionarie.

Il Collegio osserva che il proprio sindacato è confinato alla verifica della conformità a legge della documentazione fornita dal concorrente;
cosicché, se la stessa si dimostra regolare, non può essere condotta alcuna indagine, che porterebbe a dichiarare illegittimo l’operato dell’Autorità amministrativa;la stessa, peraltro, non avrebbe potuto tenere un comportamento diverso, essendo a sua volta vincolata a considerare che le regole stabilite dalla legge sono state osservate.

D’altro canto, neppure v’è la prova della mancanza dei requisiti di affidabilità morale in capo al socio di maggioranza della KC Costruzioni, da cui si possa arguire che la modifica della compagine sociale è stata esclusivamente preordinata ad evitare che l’ATI Murano andasse incontro alla sanzione dell’esclusione.

Tale omissione rileva in quanto, per il principio che può trarsi dall’art. 21-octies della legge n. 241/90 e generalizzandone la portata, non hanno carattere invalidante i vizi per i quali non sia dimostrata l’incidenza determinante sul provvedimento finale, che avrebbe dovuto avere un contenuto diverso.

La norma indicata, inoltre, recepisce nel processo amministrativo un’esigenza di sostanzialità, sostituendo al ruolo meramente distruttivo svolto tradizionalmente dal ricorrente, con la formulazione di censure formali, un ruolo costruttivo, che impone la prova del contenuto diverso che l’atto avrebbe avuto se le formalità fossero state osservate.

3.- Nei riguardi dell’ATI Fersalento si considera che la mandante R.A. Costruzioni non è in possesso di una qualificazione sufficiente a coprire la quota di partecipazione del 16,40%.

Tuttavia, risulta dalle attestazioni SOA prodotte dalla controinteressata (doc. 1 della produzione del 2/9/2013) che la mandataria Fersalento è da sola in possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria (categoria OG3, classifica VIII), mentre la mandante R.A. Costruzioni è qualificata per categorie e classifiche che coprono di molto l’importo dei lavori ad essa affidati (doc. 2).

Ciò soddisfa l’esigenza di garantire la stazione appaltante, per l’esecuzione delle prestazioni da parte del soggetto qualificato, che può associare a sé altra impresa, alle condizioni stabilite dall’art. 92, quinto comma, del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, secondo cui:

“Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori e che l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa affidati”.

4.- Analoghe considerazioni vanno sviluppate, in ordine alle censure svolte nei confronti dell’ATI D’Amico.

L’istanza di ammissione alla gara (doc. 6 della produzione della ricorrente del 2/9/2013) è stata formulata dalla Industrie D’Amico Srl, quale mandataria di costituenda ATI con la quota del 51%, in associazione con le imprese Ayroldi Angelo (27%), Ats Consulting Srl (13%), cooptando l’impresa Gaetano Giordano (9%).

Quest’ultima ha presentato istanza di ammissione quale impresa cooptata (doc. 1 della produzione della CFV del 2/9/2013);
non è contestato che – come dedotto dalla ricorrente – ha sottoscritto l’offerta e dichiarato di ricorrere al subappalto.

La stessa non ha invece sottoscritto il contratto di garanzia per la cauzione provvisoria (doc. 7 della produzione della ricorrente del 2/9/2013).

Ciò posto, il Collegio osserva che le speciali regole dettate per l’associazione in cooptazione (art. 92 cit.) mirano a favorire la possibilità che imprese di minori dimensioni siano coinvolte nelle lavorazioni – da parte di imprese in grado di assolvere in proprio alla commessa – e possano così acquisire esperienza professionale, nell’ottica di favorire il loro ingresso nel mercato e ampliare le condizioni di sempre maggiore concorrenzialità.

In tal senso, dalla disciplina derogatoria si ricava che l’impresa cooptata va considerata un’impresa partecipante alla gara (per cui assume l’impegno contrattuale), senza però essere tenuta al rispetto di prescrizioni (come la qualificazione nella categoria richiesta e la percentuale minima di partecipazione), né ad obblighi (quali la prestazione di garanzia), che nei fatti minerebbero in concreto la sua possibilità di partecipazione e contrasterebbero con le suesposte finalità.

Nel caso di specie, non è contestato che le altre imprese dell’ATI D’Amico siano “autosufficienti” (come precisato dall’Autorità Portuale: pag. 9 della memoria del 2/9/2013), mentre l’Impresa Gaetano Giordano, nel rispetto delle condizioni stabilite, è stata associata per l’esecuzione di lavori inferiori al venti per cento dell’importo complessivo ed è in possesso della qualificazione corrispondente (“anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando”: art. 92, quinto comma, del DPR n. 207/2010, cit.), come risulta dall’attestazione SOA (cfr. la produzione della difesa erariale del 30/8/2013).

Si ricade, pertanto, nell’ambito di applicazione della suindicata norma regolamentare, in virtù della quale l’impresa cooptata non deve rispettare la percentuale minima di partecipazione (cfr. Cons. Stato – Sez. VI, 13 giugno 2013 n. 3310: <<per le associazioni di imprese operanti secondo le regole della cooptazione non è necessario, in ragione della specialità dell’associazione e di quanto previsto dalla disposizione regolamentare sopra riportata, che venga osservato il principio di corrispondenza delle quote di partecipazione, qualificazione ed esecuzione>>).

Come detto, l’impresa cooptata è tenuta ad assumere l’impegno contrattuale e conseguentemente, se non è stato conferito un mandato collettivo, a sottoscrivere con le altre imprese l’offerta, <<che ha l’effetto di manifestazione di volontà contrattuale di uno o più soggetti compiutamente individuati, da sottoporre all’Amministrazione e da non modificare in itinere, a tutela dell’attendibilità dell’offerta stessa e della par condicio degli altri partecipanti alla gara>>
(Cons. Stato – Sez. VI, 14 novembre 2012 n. 5749).

Nello stesso senso, può dichiarare di ricorrere al subappalto (cfr. Cons. Stato – Sez. VI, 13 giugno 2013 n. 310, cit., secondo cui l’impresa cooptata <<è una impresa partecipante alla procedura di gara, con la conseguenza che, se vengono rispettate le condizioni previste dall’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006, è possibile procedere al subappalto>>).

L’obbligo di prestare garanzia va invece escluso, in ragione di quanto detto, palesandosi anche in relazione a tale profili il fondamento della disciplina derogatoria (cfr. Cons. Stato – Sez. VI, 14 novembre 2012 n. 5749, cit., secondo cui la cooptazione va configurata come <<una tipologia di associazione con le caratteristiche eccezionali e derogatorie in precedenza illustrate (quanto a qualificazione da possedere e a garanzie da prestare)>>).

Va disattesa anche l’ultima censura sollevata nei confronti dell’ATI D’Amico (con cui si osserva che la mandataria non è in possesso del requisito di idoneità professionale, risultando dal certificato camerale che la pavimentazione stradale non rientra nell’oggetto sociale), dal momento che l’impresa è qualificata per la categoria OG3, comprendente le opere di cui trattasi e ciò ne prova la idoneità professionale.

5.- Nei confronti dell’ATI Co.In.E. è rappresentato che non sono state rese le dichiarazioni sui requisiti di affidabilità morale dei soggetti appartenenti alla consorziata Semat, designata per l’esecuzione dei lavori, né per il socio di maggioranza (essendo la Semat partecipata al 100% dalla Fintro spa).

Entrambi i rilievi vanno disattesi, poiché:

a) la dichiarazione relativa a tutti i soggetti della Semat spa (Presidente del Consiglio di Amministrazione e Direttore Tecnico;
Vice Presidente del Consiglio di Amministrazione;
Consiglieri Delegati;
Procuratore Speciale, consigliere delegato e Direttore Tecnico) è stata validamente rese, senza riserva, “per se stesso e per gli altri soggetti” dal procuratore speciale geom. Damiano Celestino Insonni, con atto del 5/12/2012 prodotto con la domanda di partecipazione (doc. 10 della produzione di parte ricorrente del 2/9/2013);
non rileva che la Commissione abbia ammesso con riserva l’ATI, ravvisando nella seduta del 22/1/2013 l’irregolarità formale della dichiarazione, che non è sussistente;

b) essendo la consorziata Semat partecipata interamente da altra persona giuridica (Fintro spa), va escluso l’obbligo di rendere la dichiarazione per il socio unico, prevista per il caso in cui si tratti di “persona fisica” (art. 38, primo comma, lett. c), d.lgs. n. 163/06);
peraltro, la difesa erariale ha rappresentato, senza contestazioni, che v’è coincidenza tra l’amministratore della Fintro e il Presidente della Semat (Sergio Trombini), per il quale la dichiarazione è stata resa.

6.- Alla stregua di quanto osservato, vanno respinte tutte le censure nei confronti dell’ammissione delle altre concorrenti, esclusa l’aggiudicataria.

L’accoglimento dei motivi di ricorso nei confronti di quest’ultima (per la fondatezza delle censure di cui appresso) non produce alcuna utilità per la ricorrente, non soddisfacendo l’interesse alla riformulazione della graduatoria ed alla collocazione al primo posto (non bastando a tal fine la sola esclusione della Costruzioni Fiocca V S).

Pertanto, il ricorso, corredato dei motivi contenuti nel separato atto, va in parte respinto e in parte dichiarato improcedibile.

7.- Per esigenze di completezza, è comunque opportuno considerare che sono fondate le censure nei confronti dell’aggiudicataria, articolate nei motivi contenuti nell’atto depositato il 25/9/2013, riguardanti la cauzione provvisoria prestata e la congruità della riduzione temporale offerta (mentre vanno rigettate le restanti censure).

A tale proposito il Collegio, supplendo alla carenza degli atti su cui si fondano alcune delle censure (che non sono stati prodotti dalle parti), per economicità ritiene di avvalersi della documentazione conosciuta con l’esame del ricorso R.G. 1303/2013, promosso dall’ATI Murano per la medesima procedura di gara e chiamato alla stessa udienza pubblica.

7.1- È fondata la censura, dedotta con il quarto degli ulteriori motivi di ricorso (pagg. 10-11), con cui si fa valere la mancanza della cauzione provvisoria.

Nel caso di specie, la cauzione provvisoria è stata prestata dall’aggiudicataria, mediante polizza fideiussoria della AIM Altalanos Biztosito Zrt. (società ungherese) n. BIT0001509/000 del 14/1/2013 (doc. 3 della produzione di parte ricorrente del 15/10/2013).

Per quanto detto, è noto al Collegio che:

- l’Autorità di Vigilanza ungherese HFSA ha comunicato che la predetta compagnia, abilitata ad operare in Italia in regime di libera prestazione di servizi, è stata posta in liquidazione ed è stata revocata l’autorizzazione all’esercizio dell’attività assicurativa, con effetto dal 28 gennaio 2013;

- con nota prot. 7436 del 30/8/2013 l’Autorità Portuale di Brindisi ha invitato la CFV a regolarizzare immediatamente la prestazione della garanzia fideiussoria, assegnando il termine di 48 ore per provvedere;

- la CFV ha sottoscritto una nuova polizza con la Baring Brothers Limited in data 15/10/2013.

Ciò posto, non si trascura che parte della giurisprudenza, partendo dalla differente formulazione dei commi sesto e ottavo dell’art. 75 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è giunta a ritenere che la mancanza della garanzia provvisoria non vada incontro alla sanzione dell’esclusione, a cui è fatto riferimento solo all’ottavo comma, e che essa sia pertanto suscettibile di integrazione (cfr., per tutte, Tar Lazio, Sez. II, 19 aprile 2013 n. 3983: <<La giurisprudenza ha già avuto modo di mettere in evidenza che la diversa formulazione delle due norme consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, prevista "a pena di esclusione", che garantisce l'impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara (cfr ex multis: Cons. St., III, 1° febbraio 2012, n. 493)”>>.

Il Collegio dissente da tale indirizzo.

Il citato art. 75, sesto comma, stabilisce che: <<La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo>>.

Come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione del 4 ottobre 2005 n. 8), <<essa svolge una duplice funzione di garanzia per l'amministrazione appaltante, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l'affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto sia per la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789)>>.

Da ciò discende che non può predicarsi la regolarizzazione “ex post” della cauzione provvisoria, a pena di svilirne la natura e il ruolo che svolge a favore della stazione appaltante (che deve essere preservata dalle conseguenze pregiudizievoli causate dall’eventuale inadempimento dell’affidatario, che non voglia o non possa sottoscrivere il contratto), aprendo la strada alla generalizzata possibilità di partecipare alla gara senza alcuna garanzia per l’Amministrazione, a discapito dei concorrenti che abbiano assunto puntualmente la relativa obbligazione (nella specie, peraltro, la regolarizzazione è stata richiesta il 30/8/2013, a gara conclusa;
nonostante il termine di 48 ore assegnato, l’aggiudicataria vi ha provveduto solo il 15/10/2013).

Deve essere quindi affermato che la cauzione provvisoria è elemento essenziale dell’offerta, insuscettibile di regolarizzazione, la cui mancanza determina l’esclusione del concorrente (cfr., da ultimo, Cons. Stato – Sez. VI, 12 aprile 2013 n. 1996: <<la giurisprudenza ha più volte ribadito che nelle gare pubbliche la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento a corredo della stessa, per cui essa non può formare oggetto di regolarizzazione postuma, pena la violazione del fondamentale principio di par condicio dei concorrenti (C.d.S., sez. V, 2 febbraio 2012, n. 549;
3 settembre 2009, n. 5171;
sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254)>>.

Tale conclusione non può essere sovvertita neppure nel caso in cui la polizza sia stata prestata ma non sia più efficace.

Invero, se la sua funzione è quella di preservare la stazione appaltante dall’inadempimento del contraente, le cui conseguenze non possono ricadere su di essa, sarebbe contraddittorio ammettere, viceversa, che nella sfera giuridica dell’Amministrazione sia allocato addirittura il rischio derivante da eventi che colpiscono il garante.

Logica conseguenza di ciò è che le conseguenze pregiudizievoli si riversano esclusivamente sul contraente, addossando ad esso i rischi della scelta effettuata.

7.2.- Con il secondo (pagg. 5-7) ed il settimo motivo (quest’ultimo, nella parte relativa all’offerta-tempo: pagg. 19-25) si sostiene che l’aggiudicataria ha violato il divieto di “jus variandi”, di cui al punto II.