Pubblicato il 17/07/2019

N. 01113/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01507/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1507 del 2016, proposto da
Condominio “Residence dei Pini”, in persona dell’amministratore pro tempore, C Z, M P M, R G, R B, G B, L G, A C, R P, L M, G O, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati F D S, B B e G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del terzo in Firenze, via dei Conti 3;

contro

Comune di Capoliveri, non costituito in giudizio;

nei confronti

Renzo C, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- del permesso di costruire n. 124 del 15 novembre 2014, rilasciato dal Comune di Capoliveri al Sig. C Renzo e conosciuto dalla parte ricorrente in data 9 agosto 2016 in esito ad apposita istanza di accesso agli atti, e per l'accertamento della sopravvenuta decadenza ex lege del predetto permesso di costruire;

nonché per l'annullamento, l'accertamento dell'illegittimità ovvero dell'inefficacia della S.C.I.A. prot. n. 10748 del 2016, depositata dal Sig. C Renzo al Comune di Capoliveri in data 18 luglio 2016 e conosciuta dalla parte ricorrente in data 9 agosto 2016 in esito ad apposita istanza di accesso agli atti, ovvero del provvedimento tacito del Comune di Capoliveri di mancata inibizione e/o di diniego circa la sussistenza dei presupposti per dar corso all'intervento inibitorio in ordine ai lavori di edificazione segnalati con la suddetta scia prot. n. 10748 del 2016;

e, ancora, per l'accertamento dell’insussistenza dei presupposti per lo svolgimento dei lavori di edificazione segnalati con la scia prot. n. 10748 del 2016, depositata dal Sig. C Renzo al Comune di Capoliveri in data 18 luglio 2016, e per l'annullamento di ogni altro atto antecedente, preordinato, presupposto, connesso e conseguente, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2019 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Ricorre il Condominio “Residence dei Pini” di Capoliveri unitamente ai proprietari delle singole unità immobiliari ricavate nell’edificio condominiale.

Essi espongono di essersi avveduti, nel maggio – giugno del 2016, dell’avvio di un’attività edificatoria sul lotto confinante, di proprietà del signor Renzo C, e di aver appreso a seguito di accesso agli atti ex art. 22 l. n. 241/1990 che in favore del predetto signor C era stato rilasciato il permesso di costruire n. 124 del 15 novembre 2015, relativo a un intervento di sostituzione edilizia che avrebbe dato vita a un nuovo fabbricato a valle (lato mare) del “Residence dei Pini”.

Precisano i ricorrenti che l’oggetto della “sostituzione” sarebbe rappresentato da un immobile a destinazione residenziale già esistente sul terreno di proprietà del controinteressato, a monte del condominio. Di tale fabbricato il permesso di costruire non richiederebbe tuttavia la demolizione, ma il mero e non meglio specificato “declassamento”.

L’accesso documentale avrebbe altresì rivelato l’esistenza di una segnalazione certificata di inizio attività presentata dal signor C il 18 luglio 2016 per la realizzazione di modifiche prospettiche e di un seminterrato sul nuovo edificio assentito dal permesso di costruire.

1.1. Assumendosi pregiudicati dall’uno e dall’altro titolo, i ricorrenti – sulla scorta di due motivi in diritto – agiscono per l’annullamento del permesso di costruire e comunque per l’accertamento della sua sopravvenuta decadenza ex lege per effetto del tardivo inizio dei lavori, nonché per l'annullamento della S.C.I.A., ovvero per l'accertamento della sua illegittimità o inefficacia, e comunque per l’annullamento del provvedimento tacito di mancata inibitoria dell’esecuzione dei lavori oggetto della segnalazione certificata;
e, ancora, per l'accertamento dell’insussistenza dei presupposti legittimanti lo svolgimento dei lavori di edificazione segnalati con la S.C.I.A..

Non si sono costituiti in giudizio il Comune di Capoliveri e il controinteressato C.

1.2. Con ordinanza del 14 maggio 2018, il collegio ha disposto adempimenti istruttori a carico del Comune di Capoliveri e, segnatamente, ha ordinato il deposito di una relazione di chiarimenti circa: l’esatto l’oggetto del permesso di costruire impugnato, con specifico riferimento alla tipologia di modificazioni strutturali e funzionali ivi assentite;
i presupposti della classificazione dell’intervento in termini di sostituzione edilizia;
i contenuti del progetto approvato e la completezza documentale dello stesso;
l’oggetto della variante effettuata sulla base della S.C.I.A. del 2016;
il rispetto dei limiti massimi di altezza stabiliti dagli strumenti urbanistici e dal regolamento edilizio.

1.3. Eseguito l’incombente da parte del Comune, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 18 aprile 2019.

2. Come riferito in narrativa, l’oggetto della controversia è costituito dalla legittimità dell’intervento edificatorio avviato dal controinteressato signor C sul lotto di terreno confinante con quello ove insiste lo stabile del condominio “Residence dei Pini”, nel Comune di Capoliveri.

Il controinteressato è titolare di permesso di costruire del 15 novembre 2014, rilasciato per un intervento di “sostituzione edilizia”. La relazione descrittiva di accompagnamento dell’istanza di rilascio del permesso prevede la traslazione di uno dei due fabbricati abitativi già esistenti sul fondo di proprietà C, e ubicati a monte del Residence, in una porzione di lotto a valle per realizzarvi una nuova struttura abitativa dalla superficie netta di 28 mq, munita di portico sul lato frontale. Non è contemplata la demolizione del fabbricato da traslare, ma il suo “declassamento” a superficie non residenziale.

Nel luglio del 2016, il signor C ha quindi presentato una S.C.I.A. per opere di ristrutturazione conservativa consistenti in “modifiche prospettiche e realizzazione di seminterrato”.

Più nel dettaglio, le opere sono descritte come diverso posizionamento di porte e finestre, modifica delle coperture, realizzazione del portico sul lato sud dell’edificio, realizzazione di un seminterrato ai sensi dell’art. 95 del regolamento edilizio comunale e di una scala di accesso esterna lato nord, sistemazione del terreno circostante con muretti a secco faccia vista e piantumazione di essenze autoctone.

2.1. Con il primo motivo di impugnazione i ricorrenti lamentano che, non essendo prevista alcuna demolizione, l’intervento autorizzato dal Comune di Capoliveri al controinteressato non potrebbe qualificarsi come “sostituzione edilizia” alla stregua della legislazione urbanistica regionale e dei regolamenti comunali, ma darebbe luogo a una vera e propria nuova costruzione, richiedendo oltretutto l’adeguamento delle opere di urbanizzazione per realizzare la via d’accesso al nuovo fabbricato. Nessuna spiegazione avrebbe, del resto, il previsto “declassamento” dell’immobile già esistente, non supportato da alcun riferimento normativo e comunque non definito, non essendo nota la categoria finale di destinazione dell’immobile declassato.

Trattandosi di nuova edificazione, essa non sarebbe conforme ai regolamenti edilizio e urbanistico di Capoliveri quanto a superficie e volumetrie edificabili. Fra l’altro, il permesso di costruire sarebbe stato rilasciato apparentemente ai sensi della legge regionale n. 64/1995, la quale disciplina gli interventi edificatori ad opera dell’imprenditore agricolo, qualifica che il controinteressato non avrebbe mai dichiarato di possedere.

Infine, il permesso di costruire sarebbe comunque decaduto per essere l’avvio dei lavori intervenuto solo nel maggio del 2016, oltre il termine annuale stabilito dal permesso medesimo e dall’art. 15 d.P.R. n. 380/2001.

Con il secondo motivo, i ricorrenti deducono che la presentazione della S.C.I.A. nel luglio 2016 coinciderebbe con una radicale modifica del progetto approvato, che verrebbe ora a prevedere la realizzazione di un piano seminterrato avente il lato fronte mare completamente fuori terra, mentre all’originario piano abitabile sarebbero stati aggiunti un locale pertinenziale e un locale tecnico. Il permesso di costruire sarebbe menzionato come mero antefatto nella relazione tecnica a corredo della S.C.I.A., che in realtà riguarderebbe un’opera del tutto nuova e, come tale, assoggettata al rilascio di un nuovo titolo abilitativo, non ricorrendo alcuna delle ipotesi ammissibili di variante in corso d’opera a permesso di costruire mediante S.C.I.A..

Ancora, la pertinenza non potrebbe essere realizzata in assenza di una valida giustificazione, in quanto comportante un incremento di volume. Negli elaborati non sarebbe neppure stata indicata l'altezza del locale pertinenziale e, quindi, non sarebbe possibile verificare il rispetto del parametro dell'altezza massima, pari a 2,4 m.

Il Comune di Capoliveri, nella relazione di chiarimenti depositata in esecuzione dell’ordine istruttorio impartito dal giudice, riferisce che:

- l’intervento è stato classificato come sostituzione edilizia ai sensi delle leggi regionali n. 64/1995 e n. 1/2005;

- il fabbricato residenziale preesistente oggetto della sostituzione è stato trasformato in locali tecnici e messo in comunicazione attraverso l’apertura di una porta con l’adiacente fabbricato, rimasto residenziale;

- il progetto approvato con il permesso di costruire n. 124/2014 è corredato di tutti i necessari elaborati tecnici;

- la presentazione della S.C.I.A. è stata preceduta dal rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e dal quella idrogeologica;

- la S.C.I.A., in variante al permesso di costruire, è corredata di tutti gli elaborati tecnici richiesti;

- l’intervento rispetta l’altezza massima prevista dalla disciplina edilizia e urbanistica locale.

A loro volta i ricorrenti, nella memoria difensiva ex art. 73 c.p.a., ribadiscono le censure svolte con il ricorso introduttivo, osservando in particolare come il Comune non avrebbe minimamente chiarito la portata della segnalazione certificata presentata dal controinteressato ed evidenziando che il fabbricato descritto nella S.C.I.A. sarebbe completamente diverso, per orientamento, volumetria, superficie, conformazione, da quello legittimato con il permesso di costruire.

2.2.1. Il ricorso è fondato per quanto di ragione.

La nozione di “sostituzione edilizia” è impiegata dall’art. 134 co. 1 lett. l) l.r. n. 65/2014 per identificare gli interventi, sottoposti a permesso di costruire, di “ demolizione e ricostruzione di edifici esistenti, eseguiti con contestuale incremento di volume, calcolato nel rispetto e nei limiti di quanto espressamente previsto dagli strumenti comunali di pianificazione urbanistica e dal regolamento edilizio, anche con diversa sagoma, articolazione, collocazione o destinazione d’uso, a condizione che non si determini modificazione del disegno dei lotti, degli isolati e della rete stradale e che non si rendano necessari interventi se non di adeguamento delle opere di urbanizzazione ”.

La definizione era già presente nella legislazione urbanistica regionale vigente al momento della presentazione della domanda di rilascio del permesso di costruire da parte del controinteressato C (art. 78 l.r. n. 1/2005), ed è stata mutuata dal regolamento edilizio del Comune di Capoliveri, il cui art. 15- bis ascrive alla categoria della sostituzione edilizia gli “ interventi che consentono la demolizione di volumi esistenti e la loro ricostruzione con diversa articolazione, collocazione e destinazione d’uso e senza alcun intervento sulle opere di urbanizzazione ”.

Ciò posto, il permesso di costruire in questione presenta due palesi criticità.

Da un lato, ad avviso del Comune – che ribadisce l’assunto nella relazione istruttoria depositata in giudizio – il suo rilascio troverebbe supporto normativo nella legge regionale n. 64/1995, benché da tempo abrogata ad opera della citata l.r. n. 1/2005.

Oltretutto, la legge n. 64/1995 era dedicata agli interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia necessari allo sviluppo dell'agricoltura, delle attività ad esse connesse e delle altre attività integrate e compatibili con la tutela e l'utilizzazione delle risorse dei territori rurali e montani. Si può ipotizzare che il punto di contatto dell’iniziativa edificatoria promossa dal controinteressato con una siffatta disciplina risieda nella classificazione urbanistica dell’area ove ricade l’immobile (a prevalente funzione agricola, per come risulta dagli atti), fermo restando che né il provvedimento, né la relazione tecnica di corredo all’istanza di rilascio del titolo abilitativo, evidenziano la sussistenza delle specifiche condizioni cui la disciplina invocata dallo stesso Comune subordinava l’ammissibilità dell’opera.

Per altro verso, ed è l’aspetto sul quale merita maggiormente soffermare l’attenzione, si è già accennato come l’intervento proposto dal signor C non prevedesse la demolizione dei volumi oggetto di sostituzione, ma il loro non meglio precisato “declassamento” a volumi non residenziali. Nella relazione depositata in giudizio, il Comune di Capoliveri precisa che l’edificio residenziale di proprietà C, contraddistinto come fabbricato B sub 604, sarebbe stato trasformato in locali tecnici a servizio dell’adiacente fabbricato A sub 602: sembra dunque di comprendere che, nell’ottica del Comune, il declassamento consenta di considerare irrilevanti dal punto di vista edilizio i volumi preesistenti, rendendone non necessaria la demolizione.

La conclusione non può essere condivisa, se si considera che l’espressione “volumi tecnici” corrisponde a opere prive di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, in quanto aventi una consistenza volumetrica del tutto contenuta e destinati unicamente a contenere impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima e che non possono essere in alcun modo ubicati al suo interno. Volumi che non comportano, cioè, aumento di carico territoriale o di impatto visivo, mentre al di fuori di tale ambito deve escludersi che possa negarsi rilevanza giuridica a volumi comunque esistenti nella realtà fisica (fra le moltissime, cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2016, n. 3059;
id., sez. VI, 29 gennaio 2015, n. 406;
id., sez. V, 17 giugno 2014, n. 3074).

Di contro, il fabbricato B di proprietà del controinteressato conserva le caratteristiche fisiche che lo hanno reso sino ad oggi idoneo all’autonomo utilizzo residenziale, e una consistenza (superficie di 28,97 mq) di per sé incompatibile con la destinazione a volume tecnico. Inoltre, dalla pratica edilizia e dalla relazione comunale non si trae alcuna conferma circa la funzione servente che quei locali, una volta “declassificati”, dovrebbero in concreto svolgere a servizio del fabbricato A, che, a quanto consta, già alloggia al proprio interno tutti gli impianti necessari e non necessita di allocarne altri all’esterno.

Nei termini descritti, il “declassamento” proposto dal controinteressato – consistente nel porre i locali già residenziali del fabbricato B al servizio del fabbricato A per una destinazione “tecnica” non precisata e obiettivamente implausibile – si risolve in un espediente nominalistico per evitare la demolizione delle volumetrie esistenti. Su queste basi, le ragioni sottese alla scelta del Comune di autorizzare la sostituzione edilizia e la traslazione su altra particella di quelle stesse volumetrie appaiono oscure e incomprensibili, e illegittimo il rilascio del permesso di costruire.

Per inciso, dell’avvenuto rilascio del permesso, il controinteressato ha avuto comunicazione il 17 novembre 2014. Non risultano in atti comunicazione formali dell’avvio dei lavori, che i ricorrenti collocano nel maggio 2016, ben oltre il termine annuale stabilito dallo stesso permesso ai sensi dell’art. 15 d.P.R. n. 380/2001;
con la conseguenza che, proprio in virtù della mancata contestazione di tale circostanza di fatto (art. 64 co. 2 c.p.a.), la costruzione sembrerebbe essere iniziata quando il titolo era oramai ampiamente decaduto.

L’accertamento dell’intervenuta decadenza del permesso di costruire è peraltro assorbito dall’illegittimità del permesso medesimo, oltre a incontrare, nel presente giudizio, il limite dei poteri non ancora esercitati dall’amministrazione, cui in prima battuta la verifica della decadenza compete in via esclusiva (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 aprile 2019, n. 2546).

2.2.2. Sulla situazione caratterizzata dall’illegittimo rilascio del permesso di costruire si inserisce nel luglio 2016 la presentazione, da parte del controinteressato, di una segnalazione certificata di inizio attività relativa a “modifiche prospettiche e realizzazione di seminterrato” integranti, secondo quanto dichiarato nello stesso modulo di presentazione della S.C.I.A., opere di ristrutturazione conservativa rivolte a trasformare l’organismo edilizio ai sensi dell’art. 135 co. 2 lett. d) l.r. n. 65/2014.

La documentazione fotografica allegata al ricorso attesta come, in realtà, al momento della presentazione della S.C.I.A. il progetto approvato con il permesso di costruire del 2014 fosse ben lungi dall’essere realizzato, ed è anzi del tutto verosimile supporre che sin dall’inizio (lo si ripete, nel maggio 2016) i lavori abbiano riguardato la realizzazione del nuovo edificio abitativo nell’assetto, modificato, di cui alla segnalazione certificata.

In ogni caso, ai fini della decisione rileva il fatto che gli interventi oggetto della S.C.I.A. sono per loro natura privi di autonomia, nel senso che presuppongono, per poter essere eseguiti, l’esistenza di un titolo legittimante il (progetto del) fabbricato originario;
di modo che la riconosciuta illegittimità del permesso di costruire del 2014 non può non riverberarsi sulla successiva attività edificatoria, travolgendo l’intero intervento in virtù del rapporto di ideale continuità fra i titoli edilizi succedutisi nel tempo.

Anche ammesso che possa parlarsi di S.C.I.A. in variante al permesso di costruire, consentita alle condizioni previste dagli artt. 135 co. 3 e 143 l.r. n. 65/2014, l’annullamento del permesso originario comporta l’invalidità derivata a effetto caducante automatico dei titoli abilitativi che su di esso vadano a innestarsi (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 dicembre 2015, n. 5663;
id., sez. IV, 10 dicembre 2010, n. 8730, id., sez. V, 11 marzo 2005, n. 1023). E, nella specie, sebbene le variazioni progettuali introdotte con la S.C.I.A. presentino una certa consistenza, esse non richiedono un integrale riesame del progetto e non sottintendono, da parte del Comune, una valutazione che sostituisca quella alla base del rilascio del permesso di costruire.

In altri termini, il titolo legittimante la traslazione della volumetria e l’edificazione del nuovo fabbricato residenziale nella posizione a valle del Residence dei Pini è (continua ad essere) rappresentato unicamente dal permesso di costruire, non dalla S.C.I.A.: venuto meno il primo, viene anche meno il presupposto di fatto e di diritto delle modifiche successivamente apportate al progetto e non residua, pertanto, alcuna parte legittima del fabbricato che potrebbe continuare a esistere in virtù della seconda. La S.C.I.A., riguardando interventi di ristrutturazione che presuppongono lo stato legittimo del fabbricato, è inidonea da sola a giustificare il mantenimento della costruzione e va considerata tamquam non esset indipendentemente dall’astratta assentibilità delle singole opere cui si riferisce.

A tale accertamento non osta la previsione di cui al secondo periodo del comma 6- ter dell’art. 19 l. n. 241/1990. La circostanza che il legislatore abbia inteso limitare all’azione contro il mancato esercizio dei poteri inibitori la tutela dei terzi nei confronti dell’attività intrapresa in forza di S.C.I.A. non esclude la praticabilità di un’autonoma azione di accertamento – sempre ammissibile laddove non sia possibile garantire altrimenti la piena e completa tutela dell'interesse legittimo (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 giugno 2019, n. 4135) – in una fattispecie come quella in esame, in cui non vi è alcun apprezzamento circa la bontà delle scelte operate dall’amministrazione a seguito della presentazione della S.C.I.A., ma la mera constatazione delle inevitabili conseguenze dell’annullamento del permesso di costruire cui la S.C.I.A. accede e dalla cui legittimità dipende.

3. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, il ricorso deve essere accolto ai fini dell’annullamento del permesso di costruire n. 124/2014 rilasciato dal Comune di Capoliveri al controinteressato signor Renzo C.

L’annullamento del permesso di costruire travolge l’intera attività edificatoria posta in essere dal controinteressato, ivi compresi gli interventi di cui alla S.C.I.A. presentata nel luglio 2016.

Il Comune di Capoliveri eseguirà la presente sentenza conformando la propria azione al venir meno del titolo legittimante la costruzione e della S.C.I.A..

3.1. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.