TAR Bari, sez. II, sentenza breve 2024-04-27, n. 202400532

Pubblicato il 27/04/2024

N. 00532/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00264/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 264 del 2024, proposto da
Sant'Elena Service Group s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A008D28D2E, rappresentato e difeso dagli avvocati M R e G L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M R in Cardito, via Murillo De Petti n.8;

contro

Comune di Troia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato E F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Centrale Unica di Committenza dei Monti Dauni, non costituito in giudizio;

nei confronti

Bel Lombroso Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giulio Domenico D'Antuono, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa emanazione di idonee misure cautelari,

“-della determina n. 13 del 12.2.2024 con cui il Responsabile della Centrale Unica di Committenza “Monti Dauni” prendeva atto dei verbali di gara e della proposta di aggiudicazione della procedura avente ad oggetto “l'Affidamento del servizio di gestione del cimitero comunale mediante procedura negoziata ai sensi dell'art.50 comma 1 lett. e) del D.Lgs. n.36/2023 CUP: E59I23000050004 -CIG: A008D28D2E” alla BEL LOMBROSO-COOP. SOCIALE;
della comunicazione di avvenuta aggiudicazione del 20.2.2024 con cui il R.U.P. del Comune di Troia, identificando nella Determina C.U.C. n. 13 del 12.2.2024 il provvedimento di aggiudicazione della commessa recante CIG: A008D28D2E in favore della BEL LOMBROSO-COOP SOCIALE, e dichiarandolo efficace dal 12.2.2024, rendeva note ai concorrenti le risultanze della procedura;
del provvedimento riferito alla gara CIG A008D28D2E, ove radicato in diverso atto amministrativo e, in ogni caso, di estremi e/o contenuti suppletivi ignoti, non oggetto comunque di pubblicazione e/o di menzione nella nota di trasmissione del 20.2.2024, mercè il quale è stata disposta l'aggiudicazione in favore della BEL LOMBROSO COOP. SOC.;
del verbale di gara n. 1 del 7.12.2023 nella misura in cui la Commissione di gara ammetteva alla prosecuzione della procedura la BEL LOMBROSO-COOP. SOCIALE pur in assenza del requisito di ammissione previsto all'art. 1 comma 53 della Legge n. 190/2012;
della comunicazione di ammissione/esclusione del 6.12.2023 nella misura in cui la veniva ammessa alla procedura la BEL LOMBROSO-COOP. SOCIALE pur in assenza del requisito di ammissione previsto all'art. 1 comma 53 della Legge n. 190/2012;
del verbale di gara n. 2 del 7.12.2023 e del verbale di gara n. 3 del 3.1.2024 con cui la Commissione formulava la proposta di aggiudicazione della procedura in favore della BEL LOMBROSO-COOP. SOCIALE;
della nota di riscontro prot. n. C_L447 - - 1 - 2024-02-09 – 0002429 del 9.2.2024 con cui la S.A., pur non accogliendo l'istanza di esclusione promossa dalla SANT'ELENA SERVICE GROUP S.R.L., esitava solo parzialmente l'annessa istanza di accesso agli atti formulata ai sensi dell'art. 35 del D.lgs. n. 36/2023;
per quanto occorra, dell'Avviso Pubblico di manifestazione d'interesse e della Lettera d'invito;
nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nel corso della definizione del giudizio, ai sensi dell'art. 122 del D.Lgs. n. 104/2010, nella misura in cui non ricomprende la società ricorrente;
per la reintegrazione in forma specifica da disporsi mediante l'obbligo, a carico della Stazione appaltante, di disporre l'aggiudicazione della gara in favore della SANT'ELENA SERVICE GROUP S.R.L. provvedendo, per l'effetto, alla sottoscrizione del relativo contratto;
in via di estremo subordine, per la condanna della resistente al risarcimento per equivalente dei danni subiti, nella misura in cui verranno provati in corso di giudizio e, comunque, non inferiore all'utile di impresa, maggiorato dei pregiudizi patrimoniali per danno curricolare, oltre interessi e rivalutazione monetaria, commisurato al valore dell'eventuale servizio svolto ed al pertinente corrispettivo che dovesse essere ingiustamente sottratto alla società ricorrente nelle more della definizione nel merito della controversia”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Troia e di Bel Lombroso Coop. Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2024 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti gli avvocati M R e G L per la ricorrente, l'avv. E F per il Comune di Troia e l'avv. Giulio Domenico D'Antuono per la società controinteressata;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1.- Oggetto della presente controversia è l’aggiudicazione in favore della “Bel Lombroso Coop. Sociale” (d’ora in poi solo cooperativa) della procedura negoziata indetta dal comune di Troia per l’affidamento –triennale- del servizio di gestione del cimitero.

La “Sant'Elena Service Group s.r.l.”, odierna ricorrente, classificatasi seconda, lamenta: a) la mancanza dell’atto di aggiudicazione vero e proprio dopo l’intervenuta verifica dei requisiti (motivo 1);
b) la mancanza -all’atto di presentazione della domanda- dell’iscrizione della controinteressata alla white list, ovvero all’” elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, operanti nei settori maggiormente esposti al rischio ” nonostante si tratti di un requisito specificamente prescritto dall’art.1, comma 52, della legge n. 190/2012 (motivo 2).

Il Comune e la cooperativa intimati si sono costituiti in giudizio con atti –rispettivamente- in data 15 e 16 marzo 2024 per resistere al gravame, chiedendone il rigetto.

Alla camera di consiglio del 19 marzo, dandone preavviso alle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione in forma semplificata.

2.- Può essere accolto il ricorso sulla scorta del secondo motivo, assorbite le ulteriori censure.

Il nodo centrale è nella qualificazione o meno dell’iscrizione alla white list, prevista –come ricordato- dalla legge n. 190/2012, come requisito di partecipazione alla gara;
non è, invero, in discussione che l’iscrizione dell’aggiudicataria (risalente al 17 gennaio 2024) sia successiva alla scadenza del termine di presentazione delle domande (6 dicembre 2023).

2.1.- Il Comune e la cooperativa intimati oppongono -in estrema sintesi- che il requisito in parola, stando alle disposizioni del nuovo codice dei contratti, non possa qualificarsi come requisito di “partecipazione” alla procedura non essendo l’iscrizione nel predetto elenco contemplata tra le cause automatiche di esclusione e stante il principio di tassatività delle cause di esclusione stesse: l’art. 94 nel nuovo testo farebbe riferimento in via esclusiva alle “comunicazioni e informazioni antimafia”. L’iscrizione alla white list , pertanto, avrebbe potuto essere pretesa –in tesi- soltanto nel diverso momento di avvio della fase esecutiva con la stipula del contratto.

2.2.- Per quanto la tesi sostenuta dalla difesa del Comune e della controinteressata si avvalga di argomenti suggestivi, legati all’impostazione seguita dal nuovo codice dei contrati (che ha effettivamente distinto le cause di esclusione obbligatorie da quelle facoltative), non è in verità opinabile che anche la disposizione precedente –l’art. 80- omnicomprensiva delle cause di esclusione obbligatorie e facoltative, non diversamente dall’attuale art.94, contenesse un esclusivo riferimento alla “comunicazione antimafia e all'informazione antimafia”;
sicché, contrariamente a quanto sostenuto negli atti difensivi, a fronte della perfetta simmetria delle due disposizioni sotto il profilo che qui rileva, gli arresti della giurisprudenza sub codice precedente sono destinati a valere anche dopo l’entrata in vigore del nuovo.

Si veda per tutte, T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 28/02/2023, n.3385 in cui si legge quanto di seguito riportato: “ Il possesso dell'iscrizione alla white list costituisce requisito di ordine generale di partecipazione alle gare, ragion per cui la mancata iscrizione dell'operatore economico nell'apposito registro per le attività riconducibili a quelle di cui all'art. 1, comma 53, l. n. 190/2012 (c.d. legge anticorruzione) costituisce motivo di esclusione dalla gara ”;
con la precisazione che “ All'assimilazione di due documenti antimafia (la comunicazione antimafia e l'informazione antimafia) non ai soli effetti interdittivi, ma anche con riferimento al fatto che entrambi costituiscono requisito soggettivo di partecipazione alle gare, non osta la circostanza che l'art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 richiami solo le informative classiche, dovendosi tener conto del disposto del comma 52 dell'art. 1, l. n. 190/2012, da cui emerge chiaramente che la white list altro non è che una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia, prevista dalla legge in relazione a particolari settori, di modo che il richiamo alle informative prefettizie deve intendersi sempre riferito anche alla iscrizione a tali liste. La rilevata assimilazione rende pure ragione del perché la qualificazione dell'iscrizione nella white list in termini di requisito di partecipazione non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 83, d.lgs. n. 190/2012”. Motivo per cui “ deve essere posseduto con continuità dall'operatore economico fin dal momento della presentazione della domanda, per tutta la durata della procedura di assegnazione e nel corso della fase di esecuzione, senza soluzione di continuità ”.

In termini, ex plurimis , C.d.S., Sez.III, 17/11/2022 n.10995 che così conclude sul punto: “ In estrema sintesi la necessità di ricorrere alla eterointegrazione della legge di gara, presidiata dalla sanzione espulsiva, si rivela funzionale ad esigenze di prevenzione che permeano, alla stregua della legislazione di settore, anche la disciplina della gara e che condizionano la possibilità di aggiudicazione e di stipula dei contratti pubblici ” (cfr. 7.7.).

Diversamente opinando, pur a fronte della indiscutibile sovrapponibilità della vecchia e della nuova disciplina sul punto, si giungerebbe alla –inaccettabile- conclusione che il nuovo codice dei contratti abbia comportato una riduzione delle garanzie apprestate dall’ordinamento contro le infiltrazioni mafiose.

Il requisito previsto dalla legislazione speciale integra dunque –ai fini della qualificazione delle imprese in gara- il regime generale previsto dal codice degli appalti e la stessa lex specialis ;
con la conseguenza, nella fattispecie, che la società controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura in questione.

3.- In sintesi, il gravame va accolto nella parte impugnatoria. Non consta l’intervenuta stipulazione del contratto ma soltanto la consegna del sevizio in via d’urgenza ex art. 17, comma 8, d.lgs. n. 36/2023;
sicchè è improcedibile la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto.

Infine, improcedibile anche la domanda di risarcimento per equivalente formulata in estremo subordine, essendo stata accordata la tutela in forma specifica, Considerata, tuttavia, la novità della questione, si dispone la compensazione tra le parti delle spese di causa.