Pubblicato il 12/08/2019

N. 01468/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01073/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1073 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla A2g.Re S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall'avv. A D L, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, corso Vittorio Emanuele, n. 143;

contro

R.F.I. - Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall'avv. G M C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio D'Adamo in Salerno, corso Vittorio Emanuele, n. 126;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- dell'atto prot. n. 2017/0003110 dell'8 maggio 2017 del Responsabile della Direzione Territoriale Produzione Napoli della Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. - Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane, con il quale è stata denegata la deroga funzionale alla realizzazione di box auto interrati pertinenziali;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

- dell'atto prot. n. 2017/0007178 del 5 dicembre 2017 del Responsabile della Direzione Territoriale Produzione Napoli della Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. - Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane, con il quale è stata nuovamente denegata la deroga alle distanze richiesta per la realizzazione di box auto interrati pertinenziali;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della R.F.I. - Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 giugno 2019 la dott.ssa R M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso tempestivamente notificato e depositato, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento (prot. n. 2017/0003110 dell'8 maggio 2017) con cui Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., ai sensi dell’art. 60 D.P.R. n. 753/1980 (“ Nuove norme in materia di polizia, sicurezza e regolarità dell'esercizio delle ferrovie e di altri servizi di trasporto ”), le ha negato l’autorizzazione alla riduzione della distanza minima imposta dall’art. 49 del citato D.P.R. (“ metri trenta dal limite della zona di occupazione della più vicina rotaia ”), richiesta al fine di realizzare, in corrispondenza del km 2 prog. 50 + 630 b.p. della linea ferroviaria Napoli-Reggio Calabria, 15 box auto interrati pertinenziali (da porre a 8,20 metri dalla più vicina rotaia).

2. Ad avviso di R.F.I. s.p.a., la richiesta di deroga avanzata dalla A2g.Re S.r.l. non avrebbe potuto essere assentita in quanto le opere edilizie in questione:

a) avrebbero compromesso la sicurezza dell’esercizio ferroviario oltre che la pubblica incolumità (art. 60 del D.P.R. 753/80);

b) avrebbero potuto " causare potenzialmente un danno ”, in considerazione delle previsioni di aumento della circolazione ferroviaria, all’esito del potenziamento delle infrastrutture, contenute nel piano industriale decennale 2017-2026 del Gruppo Ferrovie dello Stato.

2. La società ricorrente ha contestato la legittimità di siffatto diniego di autorizzazione mediante plurimi motivi di gravame, puntualmente contestati da R.F.I. spa con controricorso dell’11.09.2017.

3. In data 25.9.2017, la società resistente ha depositato in giudizio una “ relazione tecnico-descrittiva ”, datata 22.09.2017, con la quale i propri tecnici, dopo aver elencato le ragioni ostative alla concessione della chiesta deroga, hanno, comunque, evidenziato la necessità di ulteriori approfondimenti istruttori, all’uopo chiedendo alla A2g.Re S.r.l la produzione di idonea documentazione comprovante:

- la stabilità globale della porzione di terreno restante tra la paratia di pali da realizzarsi e la sede ferroviaria in questione, essendo quella fornita fino a quel momento, poco esaustiva;

- la stabilità globale del pendio a seguito della modifica dell’assetto geomorfologico risultante dalla realizzazione dell’opera;

- gli accorgimenti tecnico-progettuali circa gli eventuali fenomeni di degrado delle strutture in c.a. per le problematiche connesse alla presenza delle correnti del circuito di ritorno alle s.s.e.;

- la soluzione progettuale circa i sistemi di drenaggio delle acque meteoriche per l’area interessata dall’intervento;

- il dettaglio delle fasi di lavoro al fine di valutare eventuali interferenze con l’esercizio ferroviario.

3.1 Nel corpo di tale relazione, i tecnici di R.F.I. spa hanno, altresì, precisato che l’eventuale adempimento all’incombente istruttorio non avrebbe comportato “ il conseguenziale rilascio di N.O. per la costruzione dell’opera di cui sopra, ma solo esaustiva integrazione alla documentazione progettuale fin qui fornita e necessaria alla valutazione circa la sicurezza e la conservazione dell’infrastruttura ferroviaria, per l’eventuale rilascio di N.O. a distanza ridotta in deroga a quanto prescritto dal DPR 753”.

4. A fronte dell’esternazione di tali esigenze istruttorie, dichiarate funzionali alla verifica circa “ la fattibilità dell’intervento stesso con particolare riferimento alla sicurezza ferroviaria ” (cfr. relazione tecnico-descrittiva del 22.09.2017), la società ricorrente, in data 9.10.2017, ha inoltrato ad R.F.I. spa, nel contempo versandola agli atti del giudizio, una dettagliata relazione geologico-tecnica a firma del Dott. Geol. Luciano Rampolla, corredata da una pluralità di allegati, tesa a comprovare la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 60 D.P.R. n. 765/1980 per la concessione della chiesta deroga.

5. Preso atto di siffatta “ integrazione documentale” , R.F.I. spa, con il provvedimento prot. n. 2017/0007178 del 5 dicembre 2017, a firma del Responsabile della Direzione Territoriale Produzione Napoli, ha confermato il diniego di autorizzazione, impugnato con il ricorso principale, sul presupposto che la realizzazione dei box auto interrati presenterebbe “ elementi di pericolosità per l'esercizio ferroviario in quanto renderebbe instabile il pendio a confine con la sede ferroviaria”.

6. Avverso tale provvedimento di conferma la società ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 19 febbraio 2018, affidato ai motivi di diritto appresso sintetizzati.

“I. VIOLAZIONE DELL’ART. 10 BIS DELLA L. 241/90”.

L’ulteriore diniego di autorizzazione opposto da R.F.I. spa sarebbe illegittimo in quanto non preceduto dall’attivazione delle garanzie endo-procedimentali di cui all’art. 10 bis l. n. 241/90.

“II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 49, 53 E 60 DEL D.P.R. 753/80 E DELL’ART. 3 DELLA L. 241/1990. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO ED ERRONEITA’ DI MOTIVAZIONE, ANCHE IN PUNTO DI PUBBLICO INTERESSE, E DEI PRESUPPOSTI, TRAVISAMENTO ”.

Il gravato diniego sarebbe stato emesso a valle di una istruttoria carente e deficitaria, caratterizzata dalla mancata valutazione dei documentati rilievi tecnici di cui alla relazione geologica prodotta dalla ricorrente in evasione alla richiesta di integrazione documentale formulata da R.F.I. s.p.a.

Dalla relazione in questione si evincerebbe che, contrariamente a quanto asserito da R.F.I. s.p.a., l’opera edilizia interrata che si vorrebbe realizzare non soltanto non pregiudicherebbe ma, addirittura, favorirebbe la sicurezza in quanto l’eliminazione del terreno e la sua sostituzione con un volume in conglomerato cementizio armato garantirebbe, “ da un punto di vista statico ”, la stabilità del pendio a margine della linea ferrata, senza determinare alcuna interferenza con l’esercizio ferroviario.

Tali documentati rilievi sarebbero stati completamente ignorati da Rete Ferroviaria Italiana, la quale si sarebbe, infatti, limitata a confermare il diniego sulla scorta di una motivazione apparente, laconica e generica, obiettivamente rivelatrice del denunciato deficit istruttorio.

In ogni caso, la natura interrata dei box auto pertinenziali progettati dall’istante renderebbe applicabile il disposto di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 53 del D.P.R. 753/80, secondo cui “ la distanza del ciglio più vicino dell’escavazione o canale non deve comunque essere inferiore alla sua profondità partendo dal ciglio più esterno del fosso laterale o dalla cunetta, ove questi esistano, oppure dal ciglio degli sterri se la ferrovia è in trincea oppure dal piede della scarpata se la ferrovia è in rilevato. Tale distanza non potrà mai essere minore di tre metri anche se l’escavazione del terreno sia meno profonda ”, con conseguenziale assentibilità de plano proposito edificatorio, da realizzare ad almeno 8,20 metri dalla rete ferrata.

Inoltre, R.F.I. s.p.a. avrebbe completamente omesso di considerare che la società ricorrente si è impegnata, nel caso di rilascio del permesso di costruire, a demolire i manufatti esistenti di sua proprietà, posti ad una distanza ancor più ravvicinata rispetto alla linea ferroviaria di quanto lo sarebbero i box in parola, ritenuti funzionali a sopperire alle esigenze di parcheggio in una zona del territorio comunale che ne è priva, con conseguenziale tutela dell’interesse pubblico.

“ III. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 49, 53 E 60 DEL D.P.R. 753/80 E DELL’ART. 3 DELLA L. 241/1990. ECCESSO DI POTERE PER CARENZA ISTRUTTORIA ”

La conferma del diniego di autorizzazione alla deroga sarebbe stato, inoltre, adottato da un soggetto incompetente, oltre che in mancanza della preventiva acquisizione del parere della Direzione generale della Motorizzazione Civile e dei Trasporti in concessione.

7. Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. ha contestato la fondatezza del ricorso per motivi aggiunti mediante articolate deduzioni difensive.

8. In occasione della pubblica udienza del 19 giugno 2019, in vista della quale le parti hanno ribadito le proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Il ricorso principale è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

9.1 Nelle more del giudizio, il diniego di autorizzazione alla deroga delle distanze minime imposte dall’art. 49 D.P.R. n. 753/1980, impugnato con il ricorso principale, è stato superato da un provvedimento confermativo, adottato all’esito di una rinnovata istruttoria, stimolata dalla stessa Rete Ferroviaria Italiana spa.

9.2 Ne consegue la sopravvenuta carenza di interesse all’annullamento giurisdizionale del primigenio diniego, la cui impugnativa è, quindi, improcedibile ai sensi dell’art. 35 comma 1, lett. c) c.p.a.

10. Il ricorso per motivi aggiunti è fondato, sulla scorta delle considerazioni che seguono.

11. Preliminarmente, devono essere scrutinate, stante il carattere potenzialmente assorbente, le censure che riguardano la pretesa incompetenza del soggetto firmatario del provvedimento gravato per motivi aggiunti.

12. Siffatte doglianze risultano articolate in modo estremamente generico e, comunque, sono, nel merito, infondate giacché parte ricorrente non ha assolto all’onere, sulla stessa incombente, di dimostrare l’insussistenza, in capo al Responsabile della Direzione Territoriale Produzione Napoli, della competenza ad adottare il diniego confermativo oggetto di gravame, espressione di un potere di deroga in relazione al quale, diversamente da quanto dedotto, non è previso alcun preventivo parere da parte degli uffici della M.C.T.C., trattandosi di esercizio diretto del trasporto ferroviario e non già “ in concessione ” (cfr. art. 60 D.P.R. n. 753/1980).

13. Parimenti infondate si appalesano le censure tese a valorizzare la mancata attivazione delle garanzie partecipative di cui all’art. 10 bis l. n. 241/1990 nonché la pretesa violazione dell’art. 53 D.P.R. n. 756/1980.

14. Ed invero, il provvedimento confermativo impugnato è stato adottato da R.F.I. s.p.a. all’esito di un’integrazione documentale richiesta alla società istante.

14.1 Siffatta genesi del provvedimento consente di affermare come, nella sostanza, la A2g.Re S.r.l. abbia avuto modo, comunque, di interloquire con Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. in merito alla sussistenza dei presupposti per il superamento delle ragioni sottese all’originario diniego di deroga. A prescindere dalla mancata formale comunicazione del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis l n. 241/90, nel caso in esame possono, dunque, dirsi soddisfatte le garanzie partecipative sottese alla disposizione normativa da ultimo richiamata, con conseguenziale infondatezza della relativa censura (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, sez. I, 08/11/2018, n.287).

15. Quanto poi all’affermazione secondo cui, per la costruzione dei parcheggi interrati oggetto di causa, non sarebbero applicabili le distanze di cui all’art. 49 D.P.R. n. 753/1980 quanto piuttosto quelle di cui all’art. 53 citato D.P.R., nella specie rispettate, la stessa non coglie non segno.

15.1 Ed invero, la disposizione da ultimo citata regolamenta le distanze che devono intercorrere tra la linea ferrata e le mere escavazioni del terreno ma non anche quelle relative alla costruzione, ricostruzione ovvero ampliamento di “ edifici o manufatti di qualsiasi specie ”, in relazione ai quali vigono le diverse prescrizioni di cui all’art. 49 D.P.R. n. 753/80.

16. Meritano, invece, il positivo apprezzamento del Collegio le ulteriori doglianze relative al deficit dell’istruttoria svolta da R.F.I. s.p.a., al fine di verificare la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 60 citato D.P.R. per il superamento del primigenio diniego di deroga.

16.1 Siffatto deficit è, a ben vedere, reso palese, per come dedotto in ricorso, dallo scarno impianto motivazionale che sorregge il provvedimento gravato laddove, a fronte dei documentati rilievi tecnici offerti dalla società istante - secondo cui l’opera edilizia interrata non soltanto non pregiudicherebbe ma, addirittura, favorirebbe la sicurezza pubblica e la conservazione delle ferrovie - Rete Ferroviaria si è limitata ad affermare che “ in ogni caso, il taglio del terrapieno comporta elementi di pericolosità per l'esercizio ferroviario in quanto renderebbe instabile il pendio a confine con la sede ferroviaria” , senza prendere posizione, così come invece avrebbe dovuto, in ordine alle puntuali e documentate obiezioni tecniche, di segno contrario, valorizzate dai consulenti della ricorrente (cfr. relazione geologico-tecnica versata agli atti del giudizio).

17. In conclusione, il ricorso principale è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

17.2 Il ricorso per motivi aggiunti è fondato, avuto esclusivo riguardo al dedotto deficit istruttorio e motivazionale, con conseguente annullamento del provvedimento prot. n. 2017/0007178 del 5 dicembre 2017 a firma del Responsabile della Direzione Territoriale Produzione Napoli, fatti salvi i successivi provvedimenti di R.F.I. s.p.a.

18. Le spese, avuto riguardo alla peculiarità della questione trattata, possono essere integralmente compensate tra le parti, fermo restando l’obbligo del rimborso del contributo unificato, come per legge, ove versato.