Pubblicato il 01/06/2017

N. 02941/2017 REG.PROV.COLL.

N. 03731/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3731 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Istituto di vigilanza La Leonessa S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Gianfranco D'Angelo, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Napoli, al Corso Umberto I, n. 58;

contro

S.A.P.Na. - Sistema Ambiente Provincia di Napoli S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato A E, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Napoli, alla via F. del Carretto, n. 26;
Agenzia delle Dogane, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Napoli, alla via Diaz, n. 11;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

del verbale n. 4 del 24.6.2016, con cui la ricorrente è stata esclusa dalla gara di appalto per l'affidamento del servizio di vigilanza armata da erogarsi presso gli uffici direzionali, i siti, gli STIR e le discariche in gestione alla S.A.P.Na.;

del provvedimento di aggiudicazione definitiva della suddetta gara in favore di CIVIN, adottato in data 23.1.2017 (atto impugnato con motivi aggiunti).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S.A.P.Na. - Sistema Ambiente Provincia di Napoli S.p.a. e dell’Agenzia delle Dogane;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2017 il dott. P R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’atto introduttivo del giudizio, notificato il 28.7.2016 e depositato il successivo 4.8.2016, l’Istituto di vigilanza privata La Leonessa S.r.l. ha impugnato il verbale (n. 4 del 24.6.2016) con cui la commissione giudicatrice l’ha esclusa dalla gara di appalto per l'affidamento del servizio di vigilanza armata da erogarsi presso gli uffici direzionali, i siti, gli STIR e le discariche in gestione alla S.A.P.Na.

1.1. La motivazione posta a base del gravato atto consiste nel fatto che la ricorrente non avrebbe avuto una posizione di regolarità fiscale alla scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione alla gara (ossia alla data del 26.4.2016), con conseguente carenza del requisito generale previsto dall’art. 38, comma 1, lettera g), dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. n. 163/2006 – in base al quale sono esclusi dalle procedure di affidamento i soggetti “ che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti ” – dovendo peraltro considerarsi irrilevante l’eventuale regolarizzazione postuma.

1.2. A sostegno dell’azione la ricorrente ha dedotto due motivi di diritto, coi quali ha prospettato i seguenti vizi: violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera g), del D. Lgs. 163/2006 e degli artt. 3 e 24 Cost. – eccesso di potere per falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, irragionevolezza, illogicità, ingiustizia manifesta.

L’instante assume che la violazione alla normativa fiscale non poteva ancora considerarsi “ definitivamente accertata ” né alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (fissato al 26.4.2016) né al momento della disposta esclusione (in data 24.6.2016), essendo pendente il termine per il ricorso in opposizione alla cartella esattoriale davanti alla competente Commissione tributaria provinciale (poi effettivamente proposto con notifica in data 20.5.2016).

1.3. Oltre alla domanda impugnatoria, l’Istituto di vigilanza La Leonessa ha chiesto anche la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more della definizione del giudizio, con reintegrazione in forma specifica ovvero, in via subordinata, risarcimento per equivalente monetario.

2. Si è costituita in resistenza S.A.P.Na., quale amministrazione aggiudicatrice, depositando documenti e memoria difensiva, con cui ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto la ricorrente non avrebbe contestato il verbale n. 4 del 24.6.2016 nella parte in cui si afferma che in caso di scissione parziale vi è responsabilità solidale dei due soggetti interessati dalla vicenda societaria, concludendo comunque per il rigetto delle domande attoree anche nel merito.

3. Si è costituita in giudizio anche l’Agenzia delle Entrate, col patrocinio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, la quale ha pregiudizialmente chiesto l’estromissione dal giudizio dell’Amministrazione finanziaria per difetto di legittimazione passiva. Nel merito la difesa erariale ha chiesto la reiezione del ricorso.

4. Alla camera di consiglio del 13.9.2016 la Sezione ha accolto la domanda cautelare, ammettendo la ricorrente alle successive fasi della procedura.

5. Dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte, la gara è stata aggiudicata (in data 23.1.2017) in via definitiva in favore di CIVIN.

Il provvedimento conclusivo è stato gravato da La Leonessa S.r.l. con motivi aggiunti (depositati il 2.3.2017), affidati al solo vizio di illegittimità derivata.

6. In vista della pubblica udienza del 22.5.2017 le parti hanno prodotto memorie insistendo nelle rispettive richieste. Alla predetta udienza la causa è stata introitata per la decisione.

7. Ad avviso del Collegio il ricorso è, anzitutto, pienamente ammissibile, non meritando accoglimento l’eccezione sollevata in rito dalla parte resistente sotto il profilo sopra compendiato. Invero, la ricorrente ha correttamente impugnato la sua estromissione dalla gara denunciando la violazione dell’art. 38, comma 1, lettera g), del D. Lgs. 163/2006, in quanto la violazione alla normativa fiscale non poteva ancora considerarsi “ definitivamente accertata ” in pendenza della contestazione della relativa cartella esattoriale alla Commissione tributaria provinciale, davanti alla quale va evidentemente affrontata anche la questione della responsabilità in caso di scissione societaria parziale.

8. Quanto appena affermato consente, peraltro di accogliere l’eccezione di difetto di legittimazione passiva opposta dall’Amministrazione finanziaria. Vero è che la certificazione dell’Agenzia delle Entrate assume valore di dichiarazione di scienza dei dati in possesso dell'ente ed è assistita da pubblica fede (fino a querela di falso, ai sensi dell'articolo 2700 c.c.), ma nell’odierno giudizio l’Istituto ricorrente non ha contestato l’esistenza o l’ammontare del debito fiscale alla suddetta data né ha inteso denunciare inesattezze o errori ivi contenuti (contestazioni peraltro che, investendo posizioni di diritto soggettivo, vanno accertate dal giudice ordinario: cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682). Il ricorrente ha invece impugnato il provvedimento con cui è stato estromesso dalla procedura, reputandolo illegittimo per violazione dell’art. 38, comma 1, lettera g), del codice dei contratti pubblici, sostenendo che la evidenziata pendenza del giudizio impedirebbe di considerare come “ definitivamente accertata ” la segnalata violazione in tema di pagamento delle imposte ai fini della sua partecipazione alla gara.

Ne discende che la controversia, oltre a rientrare nella cognizione del giudice amministrativo, venendo in rilievo la lesione di un interesse legittimo, non esigeva né la contestazione della suddetta attestazione attraverso la proposizione della querela di falso né la notifica dell’atto introduttivo del giudizio all’Agenzia delle Entrate, che pertanto, non essendo parte necessaria, va estromessa dal giudizio.

9. Tanto chiarito sulle eccezioni processuali, deve poi darsi atto di quanto precisato dalla ricorrente in sede di motivi aggiunti, laddove ha dichiarato che “ l’interesse fatto valere con i presenti motivi aggiunti di impugnativa non è preordinato a far conseguire alla società ricorrente l’aggiudicazione della procedura selettiva controversa – ragion per cui in questa sede si rinuncia espressamente alle domande all’uopo svolte nel ricorso introduttivo ed intese ad ottenere l’affidamento dell’appalto nonché il risarcimento in forma specifica e/o per equivalente dei relativi danni – bensì unicamente a vedere definitivamente confermata l’illegittimità del provvedimento di esclusione della medesima società dalla suddetta procedura, onde evitare i gravissimi effetti pregiudizievoli derivanti […] dal mancato annullamento, anche ai fini della futura partecipazione dello stesso Istituto ad altre gare pubbliche ”.

10. Così delimitato il residuo interesse ad agire in giudizio, la domanda introduttiva avverso l’atto di esclusione si palesa fondata.

Osserva il Collegio che la pendenza della vicenda contenziosa sopra descritta, i cui principali passaggi temporali sono suffragati dalla documentazione dimostrativa allegata dalla parte ricorrente, consente di escludere la sussistenza del presupposto della definitività dell’accertamento richiesto dalla norma evocata ai fini dell’operatività della suindicata causa di esclusione dalle procedure di evidenza pubblica.

Sul punto il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17 marzo 2013, n. 261 e 20 aprile 2010, n. 2213;
T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 9 ottobre 2015, n. 2420;
T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 10 marzo 2011, n. 1408;
Idem, sez. V, 24 novembre 2016, n. 5454), secondo cui l’adempimento dell’obbligazione tributaria o la contestazione dell’atto di accertamento nei termini decadenziali all’uopo fissati dalla legge, come accaduto nel caso di specie, implica che le violazioni contestate non possano reputarsi come definitivamente accertate.

In particolare, nella già citata decisione del Giudice di appello n. 261/2013 sono stati anche richiamati i “ condivisibili principi contenuti nella circolare n. 34/E del 25 maggio 2007, con la quale l’Agenzia delle entrate ha fornito gli indirizzi operativi ai propri uffici locali in merito alle modalità di attestazione della regolarità fiscale delle imprese partecipanti a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, alla luce della nuova normativa introdotta dal codice dei contratti pubblici. Secondo la menzionata circolare vi è regolarità fiscale quando, alternativamente:

- a carico dell’impresa, non risultino contestate violazioni tributarie mediante atti ormai definitivi per decorso del termine di impugnazione, ovvero, in caso di impugnazione, qualora la relativa pronuncia giurisdizionale sia passata in giudicato;

- in caso di violazioni tributarie accertate, la pretesa dell’amministrazione finanziaria risulti, alla data di richiesta della certificazione, integralmente soddisfatta, anche mediante definizione agevolata.

La circolare precisa inoltre che non può essere considerata irregolare la posizione dell’impresa partecipante qualora sia ancora pendente il termine di sessanta giorni per l’impugnazione (o per l’adempimento) ovvero, qualora sia stata proposta impugnazione, non sia passata ancora in giudicato la pronuncia giurisdizionale ”.

Né vale richiamare, a supporto della tesi difensiva della parte resistente, la pronuncia del Consiglio di Stato, Ad. plen., 20 agosto 2013, n. 20, atteso che nell’odierna controversia non è stata invocata, a sostegno della domanda giudiziale, la presentazione dell’istanza di rateizzazione del debito tributario.

In definitiva, considerato che nella fattispecie all’esame, la violazione fiscale non era divenuta incontestabile per decisione giurisdizionale passata in giudicato o per intervenuta scadenza dei termini d’impugnazione, non poteva legittimamente considerarsi la società ricorrente come priva del possesso del requisito generale di ammissione alla gara previsto dall’art. 38, comma 1, lettera g), del D. Lgs. 163/2006.

Per la stessa ragione, non può neanche reputarsi che lo stesso abbia falsamente dichiarato l’esistenza del ripetuto requisito di partecipazione.

Dalle considerazioni che precedono discende l’accoglimento della domanda introduttiva entro i limiti precisati dalla ricorrente in sede di motivi aggiunti.

11. Il vizio di illegittimità derivata dell’aggiudicazione è, comunque, insussistente, atteso che la tempestiva riammissione con riserva della ricorrente alla procedura di gara, a seguito della misura cautelare concessa dalla Sezione, ha consentito di evitare la trasmissione del vizio di legittimità dall’atto di esclusione al provvedimento conclusivo della procedura.

Il ricorso per motivi aggiunti si palesa pertanto infondato.

12. Le spese di giudizio, previa parziale compensazione, vanno poste a carico di S.A.P.Na. S.p.a. nella misura liquidata in dispositivo.

Il contributo unificato versato per il ricorso introduttivo va anch’esso posto a carico della stazione appaltante soccombente.