Pubblicato il 11/03/2017

N. 01413/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01971/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1971 del 2012, proposto da:
La MetroCampania Nord Est S.r.l. (di seguito La MetroCampania), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G L L, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via del Parco Margherita n.31, indirizzo PEC: gianlucalemmo@avvocatinapoli.legalmail.it;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta pro tempore, rappresentato e dagli avvocati Maria D'Elia, M C, R C, con i quali domicilia in Napoli, via S. Lucia, n. 81, presso gli uffici dell’Avvocatura regionale ed indirizzo pec: agc04@pec.regione.campania.it;

per l'annullamento:

- della nota prot. n. 2596/UDCP/GAB/CG del 21 febbraio 2012 della Giunta Regionale Campania;

- della relazione prot. n. 127519 del 20 febbraio 2012, dell’AGC Trasporti e Viabilità della Regione Campania, nella parte in cui non riconosce alla ricorrente le somme richieste per revisione prezzi

per l’accertamento:

del diritto della ricorrente ad ottenere i corrispettivi richiesti per revisione periodica del prezzo e, conseguentemente, del corrispettivo contrattuale,

nonché per la condanna della Regione Campania a corrispondere in favore della ricorrente gli importi richiesti quantificati in base al costo dei servizi già effettuati nella misura, quantomeno, di € 26.908.613,00, salvo errori od omissioni, oltre accessori e IVA nella misura dovuta per il trasporto ferroviario e di € 624.760,00 salvo errori od omissioni, oltre accessori e IVA nella misura dovuta per il trasporto su gomma.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2016 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Riferisce la società ricorrente che, con accordo di programma, sottoscritto in data 10 febbraio 2000, il Ministero dei Trasporti e della Navigazione e la Regione Campania avevano fissato le modalità di trasferimento delle funzioni e dei compiti di amministrazione e programmazione di cui all'art.8 del D.Lgs.19 novembre 1997, n. 422 – che disciplina il “Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale - riguardanti le Ferrovie in Gestione Commissariale Governativa e le Ferrovie in concessione a soggetti diversi dalle Ferrovie dello Stato.

2.- Con successivo DPCM del 16 novembre 2000 si stabiliva, tra l'altro, che “...le risorse finanziarie ...sono soggette a revisione per garantire l'attuale livello di servizio, in relazione al tasso d'inflazione e all'attivazione di servizi già programmati e per i quali siano in corso i relativi investimenti.”

Con contratto, sottoscritto il 22 giugno 2001, avente validità da 1° gennaio al 31 dicembre 2001, la Regione Campania e la società La MetroCampania regolamentavano in via sperimentale i propri rapporti.

In particolare, ai sensi dell'art.5 del menzionato contratto, La MetroCampania si impegnava ad effettuare il trasporto ferroviario nel rispetto degli standard qualitativi dei servizi definiti nell'Allegato n.2 e a programmare e coordinare tutte le attività accessorie alla fornitura dei servizi dietro corrispettivo annuo, comprensivo degli oneri per Irap, dei costo di manutenzione ordinaria e di gestione dell'infrastruttura e del materiale rotabile.

3.- Con contratto di servizio ponte sottoscritto il 30 settembre 2002, La MetroCampania si obbligava a svolgere la prestazione principale nonché quella accessoria, agli stessi patti e condizioni, fino al subentro della nuova impresa, a seguito dell'espletamento delle procedure concorsuali da svolgersi in conformità alle normative comunitaria, nazionale e regionale.

Con contratto di servizio ponte del 18 dicembre 2002, La MetroCampania si impegnava ad effettuare il trasporto di persone su gomma fino al 31 dicembre 2003, con la possibilità, in caso di proroga del servizio di rinegoziare il corrispettivo fermo restando l’obbligo di non interrompere il servizio.

4.- Non essendo state espletate le suddette procedure concorsuali, La MetroCampania, come da previsione di cui all'art.3, ha continuato e tuttora continua a svolgere i servizi indicati nei contratti, sperimentale e ponte, innanzi richiamati.

La MetroCampania fa presente di avere espletato il servizio nel corso degli anni senza mai ottenere la revisione del prezzo contrattuale;
per questo, con note del 24 marzo 2006, presentava esplicite diffide volte ad ottenere la revisione, respinte dalla Regione Campania, con nota prot. n. 0405570 del 9 maggio 2006.

5.- Avverso il diniego, MetroCampania proponeva ricorso innanzi a questo TAR, iscritto al R.G. n. 4428 del 2006.

Questo TAR, con sentenza n. 6999 del 4 luglio 2008, dichiarava l’estinzione del giudizio per rinuncia di La MetroCampania a seguito di sopravvenuta carenza d'interesse a coltivare l'azione, considerato che “la Regione si appresta a riconoscere il diritto al compenso revisionale oggetto del presente giudizio.”.

6.- In seguito, in data 19 marzo 2009, si riuniva la Commissione Tecnica mista Regione-Aziende, istituita a seguito delle lettere prot. n. 0503426 del 12 giugno 2008 e prot. n. 0798493 del 26 settembre 2008, per concordare e definire, tra le altre, anche la problematica degli adeguamenti dei corrispettivi contrattuali.

All'esito della citata riunione, veniva stabilito che: " l'Area Generale di Coordinamento Trasporti e Viabilità proporrà alla Giunta della Regione Campania, ...di adottare un testo di delibera con il quale:

- si obblighi ad attivare le procedure perché la Regione provveda ad attualizzare gli € mil.100, di cui al punto a) [previsti dall’art.15 della legge regionale 1 del 2009], distribuendo alle Aziende il netto ricavo non appena liquido;
o, in alternativa, adottare atto d'impegno di spesa pluriennale per finanziare completamente l’art. 15 della L. L.R.1/2009;

- renda disponibile per le Aziende i fondi FAS di cui alla lettera b) [secondo quanto disposto dalla Giunta Regionale con le delibere 657 dell'11 aprile 2008, n.667 del 18 aprile 2008 e n.736 del 30 aprile 2008)...”.

7.- Rileva dunque la società ricorrente che l’intesa rappresentava in sostanza il riconoscimento da parte della Regione della necessità di procedere anche alla revisione del prezzo.

In seguito, rammenta sempre la società ricorrente, la legge regionale n. 2 del 21 gennaio 2010, con l’art.1, commi 40 – nell’inserire il comma 2-bis all’articolo 30 della legge regionale 19 gennaio 2007, n.1 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della regione Campania - legge finanziaria regionale 2007) – ha stabilito che “...oltre alle risorse di cui all'art.15 della L.R.1/2009, possono essere trasferiti alle società ferroviarie, al fine di fronteggiare le spese per il processo di riforma del settore e per il mantenimento dell'attuale livello dei servizi, incluso il recupero dell'inflazione degli anni precedenti, anche i beni di cui al comma 1".

Inoltre, l’art. 1, comma 41, L. Reg. 2 del 2010 ha chiarito che “I trasferimenti di cui all'art.15 comma 1, della L.R.1/2009, costituiscono oggetto di impegno pluriennale di spesa verso le società ferroviarie, ai sensi dell'art.12, comma 1, lettera c), e dell'art.33, comma 5, della legge regionale n.7/2002, nonché di ruoli di spesa fissa, ai sensi dell'art.35, comma 3, della medesima legge”.

MetroCampania fa presente che, proprio per effetto delle intese e delle previsioni normative regionali, dall’anno 2001 ad oggi, ha sempre iscritto in bilancio, in base agli indici di rivalutazione monetaria, le maggiori somme per i compensi revisionali;
i bilanci sono stati sempre approvati dalla Regione Campania.

8.- Con nota prot. 50/AU del 4 ottobre 2011 la Regione Campania veniva invitata al pagamento degli importi suddetti.

In seguito, con nota del 14 febbraio 2012, il Coordinatore dell'A. G. C. Trasporti della Regione Campania trasmetteva al Capo di Gabinetto una relazione in ordine alla sussistenza dei crediti dell'E.A.V.. La nota era comunicata ad E.A.V. in data 21 febbraio 2012 e da quest'ultima trasmessa alla ricorrente.

Con osservazioni del 14 marzo 2012, E.A.V., come da richiesta della Regione prot. n.2596 del 21 febbraio 2012, acquisiva le informazioni dalla società ricorrente e precisava, per quanto riguarda la revisione del corrispettivo, oltre alle considerazioni esposte in precedenza, che la Regione Campania si avvaleva della collaborazione dell'IFEL il quale, dopo un'analisi dei crediti vantati dal Gruppo Ente Autonomo Volturno nei confronti della Regione, rilevava che "le società hanno operato sulla base di contratti di servizio inadeguati a normare con certezza la molteplicità di obbligazioni reciproche che ne derivano e che soprattutto si sono evolute nel tempo. Dall'analisi della dinamica dei bilanci e di tutta la documentazione messa a disposizione dalle società emerge il frequente ricorso delle parti a comportamenti concludenti che di fatto hanno novato i rapporti giuridici in corso senza che questo trovasse riscontro nell'adeguamento delle clausole contrattuali rimaste invariate nel tempo particolare le società hanno nel corso degli anni sollevato la questione dell'adeguamento dei corrispettivi dei contratti di servizio anche mediante azione legale ed hanno ritenuto di poter iscrivere nei propri bilanci determinati crediti certi ed esigibili nei confronti della

Regione a questo titolo…;
inoltre, IFEL suggeriva di " dare continuità ai criteri di redazione del bilancio, confermando il titolo da parte delle società a vedersi riconosciuti degli adeguamenti dei corrispettivi dei contratti di servizi così come previsto per legge e diffusamente confermato in sede giurisdizionale".

9.- Su queste premesse, relative allo svolgersi dei rapporti contrattuali con la Regione Campania ed all’evoluzione del quadro normativo, con l’odierno ricorso, notificato il 20 aprile 2012 e depositato il successivo 26, La MetroCampania ha chiesto l'annullamento della nota prot.n. 2596/UDCP/GAB/CG del 21 febbraio 2012 contenente la relazione tecnica prot.n. 127519 del 20 febbraio 2012, redatta dall'AGC Trasporti e Viabilità della Regione Campania, nella parte in cui non le riconosce le somme richieste per revisione prezzi.

La società ricorrente ha chiesto anche l'accertamento del suo diritto ad ottenere i corrispettivi richiesti per la revisione periodica del prezzo e, conseguentemente, la revisione del corrispettivo contrattuale, con condanna della Regione Campania a corrispondere in suo favore gli importi richiesti, quantificati in base al costo dei servizi.

10.- Si è costituita in giudizio la Regione Campania con atto depositato il 3 dicembre 2012.

Con memoria difensiva, depositata il 3 novembre 2016, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso:

- in via pregiudiziale per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in conseguenza della previsione contenuta all’art. 133 cod. proc. amm., n. 6, lett. c) che – relativamente alla concessione di servizi - fa salva la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie in materia di indennità, canoni ed altri corrispettivi;

- per incompetenza del Tribunale adito, appartenendo la cognizione dell’odierna controversia, concernente diritto disponibili, al Collegio arbitrale in virtù della clausola compromissoria, stabilita dall’art. 30 del contratto di concessione di servizio stipulato tra Regione Campania e La MetroCampania;

- per carenza d’interesse alla decisione, posto che la nota impugnata non avrebbe natura provvedimentale;

- per nullità del ricorso, stante l’incertezza del petitum.

Nel merito, ha eccepito la prescrizione dei crediti pretesi ed, in ogni caso, l’infondatezza della domanda.

Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2016, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.- In via preliminare va chiarito che l’odierna controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, posto che l’oggetto della domanda, per quanto la resistente Regione adombri l’incerta formulazione del petitum, riguarda propriamente non l'aggiornamento del canone concessorio ovvero delle tariffe bensì la revisione del corrispettivo.

1.1.- Sul punto l'art. 113 comma 1, lett. e) - nel definire i confini della giurisdizione esclusiva del giudice sulle controversie relative ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - al punto 2) dispone che tale giurisdizione comprende soltanto le controversie concernenti il “divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture”;
la “clausola di revisione del prezzo” ed il “relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'art. 115 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163”.

1.2.- Come infatti chiarito da giurisprudenza ormai costante in tema di giurisdizione, mentre la potestà cognitiva delle condotte e dei provvedimenti assunti prima della definizione della procedura di affidamento dei contratti di appalto (di lavori, servizi e forniture) o nella fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto dev'essere ascritta entro il perimetro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la cognizione di quelli afferenti all'esecuzione dell'accordo negoziale appartiene alla giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria, fatta tuttavia eccezione per i casi, espressamente riservati alla giurisdizione esclusiva amministrativa, relativi al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla revisione dei prezzi e al loro adeguamento (TAR Bari, Puglia, Sez. I, 28 ottobre 2016, n. 1252;
TAR Napoli, Campania, sez. VIII, 19 settembre 2016, n. 4346).

1.3.- D’altronde, la decisione di effettuare la revisione prezzi e la determinazione dei relativi parametri sono espressione di facoltà discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato innanzi al giudice amministrativo nel termine decadenziale di legge, atteso che la posizione dell'appaltatore assume carattere di diritto soggettivo solo dopo che l'Amministrazione abbia riconosciuto la sua pretesa e si verte in materia di quantum del compenso revisionale (Consiglio di Stato sez. III 18 dicembre 2015 n. 5779).

2.- Va respinta anche l’eccezione di incompetenza del Tribunale adito in favore della competenza del Collegio arbitrale. L’art. 30 del contratto di concessione di servizio affida al collegio arbitrale “le controversie sull’interpretazione o applicazione delle clausole del presente contratto”.

Nel caso di specie la controversia non ha ad oggetto un problema interpretativo circa l’applicazione di una norma del contratto di convenzione. Inoltre la indicata natura della posizione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dal ricorrente, avente appunto consistenza di interesse legittimo, esclude in radice una competenza arbitrale in materia, ipotizzabile solo in materia di diritti soggettivi (cfr. art. 12 c.p.a.).

3.- Può poi superarsi l’eccezione di nullità del ricorso per indeterminatezza del petitum, in quanto, pur nell’apparente sovrapposizione delle domande, la lettura dell’atto introduttivo è sufficientemente chiara per individuare nell’oggetto del ricorso la richiesta di revisione del costo del servizio di trasporto pubblico.

4.- Non condivisibile, infine, è l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse alla decisione per carenza di contenuto provvedimentale degli atti impugnati..

E’ evidente la natura immediatamente lesiva della relazione prot n. 127519 del 20 febbraio 2012, la quale, nel fissare i prezzi riconoscibili, ha in sostanza risposto negativamente alle pretese della ricorrente.

5.- Può quindi passarsi al merito del ricorso.

La richiesta della società ricorrente appare infondata e non può essere accolta.

5.1.- La ricorrente, nel supportare la propria pretesa, richiama il disposto di cui all'art. 115 del d.lgs. 163/2006 e asserisce che la Regione Campania è vincolata per legge a riconoscere la revisione periodica del prezzo.

5.2.- Il punto non è condivisibile.

In via preliminare, la ratio legis dell'istituto della revisione dei prezzi, così come evidenziato dal pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa, è individuabile nell’esigenza, propria dell'Amministrazione, di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati, nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuti la stipulazione del contratto (Cons. Stato, Sez. V, 23 aprile 2014, n. 2052).

Allo stesso modo, con la revisione del prezzo, il legislatore intende prevenire l'alterazione dell'equilibrio del sinallagma contrattuale, tenendo indenni gli appaltatori da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che, incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell'offerta, potrebbero indurli a svolgere il servizio o ad eseguire la fornitura a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o, addirittura, a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabili gravi ripercussioni sugli interessi pubblici perseguiti (cfr. Tar Catanzaro, Calabria, Sez. II, 14 giugno 2013, n. 673).

6.- Nel caso controverso, tuttavia, è essenziale la circostanza che si versa nell’ambito di un rapporto di natura concessoria, esattamente concessione di servizio al pubblico. E’ allora evidente la non applicabilità dell’istituto della revisione del prezzo, previsto unicamente per i contratti di appalto e non anche per quelli accessivi ad una concessione di pubblico servizio, per i quali vige l'opposto principio della normale invariabilità del canone concessorio (Cons. di Stato, Sez. V, 27 marzo 2013, n.1755;
Tar Bari, Puglia, sez. I, 17 giugno 2011, n. 919), che a sua volta costituisce un corollario del criterio di affidamento diretto senza gara della prestazione (Tar Firenze, Toscana, Firenze sez. I, 14 ottobre 2013, n.1380).

Nell’ambito del servizio di trasporto pubblico, la natura concessoria dei relativi contratti risulta inequivocabile laddove si consideri che il servizio è prestato in favore di una collettività indifferenziata di utenti e che l'operatore privato si assume i rischi della relativa gestione, rifacendosi sull'utenza, tramite la riscossione dei biglietti, il cui costo è determinato secondo tariffa.

La particolare natura giuridica della concessione, affidabile in modo diretto, comporta quindi che il meccanismo della revisione dei prezzi risulti ad essa non compatibile.

Ciò è confermato anche dal fatto che l'art. 115 del menzionato d. lgs. 163/2006 si limita a riprodurre il previgente art. 6, comma 4, della legge n. 537/1993, aspetto rilevato, con argomentazioni che si condividono, dalla giurisprudenza amministrativa precedente all’entrata in vigore del menzionato d. lgs. 163/2006 (Cons. Stato, Sez. VI, 5 giugno 2006 n. 3335;
Idem, 5 febbraio 2006 n. 388).

7.- Per quanto sopra, ne deriva l’infondatezza della pretesa della società ricorrente.

Le spese seguono la soccombenza e sono determinate nella misura indicata in dispositivo.