Pubblicato il 18/06/2018

N. 00633/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02360/2009 REG.RIC.

N. 02361/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2360 del 2009, proposto da
L B e A Z, rappresentati e difesi dagli avvocati R R, A T, Alessandra Ronca', con domicilio eletto presso lo studio A T in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22;

contro

ULSS

20 di Verona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M B, A C, A A, P P, A V, con domicilio eletto presso lo studio A V in Venezia, Santa Croce, 468/B;
Comune di Verona, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Michelon, Giovanni R. Caineri, Fulvia Squadroni, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Caineri in Verona, Avv. Civica - piazza Bra', n. 1;

nei confronti

AGEC - Azienda Gestione Edifici Comunali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Federica Battesini, Guido Barzazi, con domicilio eletto presso lo studio Guido Barzazi in Mestre-Venezia, via Torino, 186;
S A, rappresentato e difeso dagli avvocati Giulio Pasquini, Stefania Cavallo, Giorgio Pinello, con domicilio eletto presso lo studio Giorgio Pinello in Venezia, San Polo, 3080/L.

sul ricorso numero di registro generale 2361 del 2009, proposto da
Federfarma di Verona e Ordine dei Farmacisti della Provincia di Verona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Stefano Conti, Andrea Leoni, A T, con domicilio eletto presso lo studio A T in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22;

contro

ULSS

20 di Verona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M B, A C, A A, P P, A V, con domicilio eletto presso lo studio A V in Venezia, Santa Croce, 468/B;
Comune di Verona, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni R. Caineri, Fulvia Squadroni, Giovanni Michelon, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Caineri in Verona, Avv. Civica - piazza Bra', n. 1;

nei confronti

AGEC - Azienda Gestione Edifici Comunali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Barzazi, Federica Battesini, con domicilio eletto presso lo studio Guido Barzazi in Mestre-Venezia, via Torino, 186;
S A, rappresentato e difeso dagli avvocati Giulio Pasquini, Stefania Cavallo, Giorgio Pinello, con domicilio eletto presso lo studio Giorgio Pinello in Venezia, San Polo, 3080/L.

per l'annullamento, previa sospensiva

quanto al ricorso n. 2360 del 2009:

della deliberazione n. 489 del 02.09.2009 della ULSS n. 20 di Verona con cui è stata rilasciata l'autorizzazione all'esercizio della farmacia "Comunale agli Ai" di Verona;

della deliberazione della Giunta Comunale di Verona n. 219 del 15.07.2009 con cui il Comune ha preso atto della volontà di acquisto delle quote della s.n.c. “Eredi Farmacia Agli Ai di A B” da parte di AGEC e ha deliberato di esercitare la facoltà di cui all’articolo 3, comma 3, del contratto di servizio integrativo e di affidare la gestione della farmacia ad AGEC;

del verbale del C.d.A. di AGEC n. 93/2009;

del contratto di servizio tra Comune di Verona e AGEC del 2006 nella parte in cui si prevede la possibilità di acquisire farmacie private da terzi, approvato con delibera della Giunta Comunale n. 492 del 20.12.2006;

nonché di ogni atto connesso e presupposto;

quanto al ricorso n. 2361 del 2009:

della deliberazione n. 489 del 2.09.2009 della ULSS n. 20 di Verona con cui è stata rilasciata l'autorizzazione all'esercizio della farmacia "Comunale agli Ai" di Verona;

della deliberazione della Giunta Comunale di Verona n. 219 del 15.07.2009 con cui il Comune ha preso atto della volontà di acquisto delle quote della s.n.c. “Eredi Farmacia Agli Ai di A B” da parte di AGEC e ha deliberato di esercitare la facoltà di cui all’articolo 3, comma 3, del contratto di servizio integrativo e di affidare la gestione della farmacia ad AGEC;

del verbale del C.d.A. di AGEC n. 93/2009;

del contratto di servizio tra Comune di Verona e AGEC del 2006 nella parte in cui si prevede la possibilità di acquisire farmacie private da terzi, approvato con delibera della Giunta Comunale n. 492 del 20.12.2006;

nonché di ogni atto connesso e presupposto.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della

ULSS

20 di Verona, in persona del rappresentante legale pro tempore, del Comune di Verona, in persona del Sindaco pro tempore, di AGEC - Azienda Gestione Edifici Comunali, in persona del legale rappresentante pro tempore, e di S A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 maggio 2018 la dott.ssa M S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia in esame riguarda il trasferimento della farmacia denominata “Agli Ai” sita nel centro di Verona, originariamente di proprietà del farmacista dott. B Ai. Quest’ultimo era deceduto in data 13.09.2007 e nella titolarità della farmacia erano subentrati, in qualità di eredi legittimi, la moglie, sig.ra Maria Ida Treichler ed il figlio, dott. S A, che, in quanto non farmacisti, erano stati autorizzati, dalla ULSS n. 20 di Verona a continuare l’attività della farmacia in via provvisoria e sotto la responsabilità di un farmacista direttore tecnico professionale per il periodo massimo di due anni dall’acquisto a titolo ereditario, secondo quanto previsto dall’art. 7, commi 9 e 10, della legge n. 362 del 1991.

2. Con scrittura privata autenticata da notaio, in data 31.12.2007 gli eredi costituivano una società in nome collettivo di comunione ereditaria e, con determinazione n. 210 in data 12.02.2008, l’ULSS n. 20 di Verona autorizzava la società, come sopra costituita, a continuare provvisoriamente l’attività della farmacia “Agli Ai”, sotto la responsabilità di un farmacista direttore. Successivamente il dott. S A, a seguito del decesso della madre, diventava l’unico socio della “Eredi Farmacia Agli Ai” s.n.c..

3. Circa due mesi prima della scadenza del periodo di gestione provvisoria, che avrebbe comportato la dichiarazione di “vacanza” della farmacia, il dott. S A cedeva, con scrittura privata autenticata da notaio del 24.07.2009, l’intera quota di partecipazione pari al 100% del capitale della “Eredi Farmacia Agli Ai” s.n.c. ad AGEC (Azienda Gestione Edifici Comunali), quale Azienda speciale del Comune di Verona che gestisce le farmacie comunali. All’atto partecipava anche il Comune di Verona, in persona del Sindaco pro tempore, assumendo la titolarità della farmacia.

Con l’atto in questione si è convenuto in sintesi che:

- il Comune di Verona “ assume la titolarità della farmacia attualmente in gestione provvisoria e prossima alla vacanza a seguito del decesso del Signor A B ”;

- mentre “ in conformità a quanto previsto all’art.3 del contratto di servizio integrativo, la gestione di tale farmacia verrà affidata all’azienda speciale A.G.E.C.- Azienda Gestione Edifici Comunali, la quale come rappresentata accetta ”;

- S A “ cede e vende la propria quota sociale di nominali Euro 40.000 (quarantamila virgola zero zero) pari al 100% (cento per cento)” all’A.G.E.C.- Azienda gestione Edifici comunali “che accetta e acquista detta quota per il prezzo di euro 2.060.718,93, comprensivo del valore del magazzino ”.

L’efficacia dell’atto era comunque subordinata alla “ condizione legale sospensiva del riconoscimento del medico provinciale di cui all’art.12, comma 3, della legge 475 del 1968 ”.

l’ULSS n. 20 di Verona, in data 2.09.2009, autorizzava l’esercizio della farmacia “Agli Ai” da parte del Comune di Verona quale titolare e con gestione della farmacia da parte di AGEC, con conseguente variazione di denominazione in “Farmacia Comunale Agli Ai”.

4. L’AGEC e il Comune di Verona rappresentano che l’operazione di acquisto della farmacia “Agli Ai” situata nel centro di Verona era, in realtà, finalizzata al successivo trasferimento in località Bassona. La farmacia di questa località periferica era stata, infatti, messa a bando più volte perché altri farmacisti privati, titolari di farmacie in altra sede, vi si trasferissero ma i bandi erano andati deserti.

Il bando per il trasferimento della sede in località Bassona era stato poi effettivamente pubblicato nel 2010, ma era risultato assegnatario un farmacista privato che aveva, quindi, trasferito in tale sede la sua attività.

5. L’autorizzazione del 2.09.2009 della ULSS n. 20 di Verona all’esercizio della farmacia “Agli Ai”, e gli altri atti presupposti, meglio indicati in epigrafe, sono stati impugnati con il ricorso r.g. n. 2360 del 2009 da due farmacisti, non ancora titolari di farmacia e aventi i requisiti per partecipare al concorso per l’assegnazione di una sede farmaceutica, con richiesta di sospensione cautelare, e con il ricorso r.g. n. 2361 del 2009 da Federfarma di Verona e dall’Ordine dei farmacisti della Provincia di Verona, con richiesta di sospensione cautelare.

I ricorrenti, in entrambi i ricorsi sopra indicati, lamentano l’illegittimità dell’operazione compiuta da AGEC e Comune di Verona e autorizzata dalla ULSS n. 20 di Verona in quanto violerebbe l’articolo 12 della legge n.475 del 1968 e l’articolo 7 della legge n.362 del 1991, nonché per eccesso di potere per travisamento dei fatti.

Con il ricorso r.g. n. 2361/2009 si lamenta, inoltre, la violazione degli articoli 7, 8 e 10 della legge n.241 del 1990, in quanto la ULSS n.20 avrebbe omesso di valutare adeguatamente la nota del 30.06.2009, con cui l’Ordine dei Farmacisti aveva comunicato all’AGEC e alla ULSS n.20 le sue osservazioni contro l’acquisto della farmacia “Agli Ai” da parte di AGEC.

6. Si sono costituiti in entrambi i ricorsi la ULSS n.20 di Verona, il Comune di Verona, l’AGEC e S A, depositando apposite memorie e relativa documentazione e chiedendo la reiezione dei ricorsi perché irricevibili, inammissibili e infondati.

7. L’istanza cautelare relativa al ricorso r.g. n. 2360/2009 è stata respinta con ordinanza n. 77 del 22.01.2010 e quella relativa al ricorso r.g. n. 2361/2009 è stata respinta con ordinanza n. 78 del 22.01.2010.

8. In sede di udienza per la verifica di interesse, i ricorrenti in entrambi i ricorsi hanno dichiarato il loro interesse alla prosecuzione dei giudizi.

9. In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno presentato apposite memorie e repliche, insistendo nelle proprie pretese.

10. All’udienza del 16.05.2018 i ricorsi sono stati discussi, come da verbale, e sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

11. Il Collegio innanzitutto dispone la riunione dei ricorsi indicati in epigrafe, ai sensi dell’art. 70 del c.p.a., per motivi di evidente connessione.

12. In via preliminare, poi, passa ad esaminare le questioni di irricevibilità dei ricorsi per tardività del deposito degli stessi, inammissibilità per difetto di interesse e improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.

Le eccezioni non sono fondate.

12.1. L’eccezione di irricevibilità per tardività del deposito del ricorso non è fondata né in relazione al ricorso r.g. n. 2360 né in relazione al ricorso n.2361 in quanto, in disparte ogni considerazione sull’applicabilità o meno all’impugnativa dell’autorizzazione all’esercizio della farmacia della riduzione a metà dei termini processuali di cui all’art. 23 bis della l. n. 1034 del 1971 (vigente al momento della proposizione del ricorso), il termine per il deposito del ricorso in segreteria decorre dal perfezionamento dell’ultima notifica necessaria ad instaurare il contraddittorio e non dalla richiesta agli ufficiali giudiziari (Cfr. C.d.S. sent. n. 3846/09, 2828/07 e 6835/06), con conseguente tempestività del deposito dei ricorsi in segreteria, avvenuto il 1° dicembre 2009, anche a voler considerare il termine ridotto di 15 giorni invece che di 30 giorni.

12.2. Diversamente da quanto affermato in sede di ordinanza cautelare, il collegio ritiene, inoltre, sussistente e attuale l’interesse al ricorso da parte dei ricorrenti nel ricorso r.g. n. 2360/2009 in quanto:

- dal suo accoglimento potrebbe conseguire la dichiarazione di “vacanza” della farmacia e quindi la possibilità che la stessa venga messa a concorso, considerato che, anche a voler ritenere la farmacia soprannumeraria secondo la disciplina vigente al momento del ricorso ciò non poteva comportare in via automatica la sua soppressione ai sensi dell’art. 380, comma 2°, del R.D. 27.7.1934, n. 1265 (Cfr. sul punto C.d.S. sez. V, sent. n. 2717 del 2006, secondo cui la decisione sulla soppressione della sede farmaceutica da parte della Regione è assoggettata a una valutazione discrezionale sulla sussistenza o meno dell’interesse pubblico al mantenimento della sede medesima e TAR Palermo Sez. II, sent. n. 7424 del 2010;
mentre la giurisprudenza citata dalla difesa delle resistenti a sostegno dell’obbligatorietà della soppressione è relativa al mutato contesto normativo di cui all’art. 11, comma 1, lettera c), del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modifiche dalla L. 24 marzo 2012, n. 27);

- non sussisteva l’obbligo del Comune di esercitare la prelazione di cui all’articolo 9 della legge n. 465 del 1968 e comunque, nel caso di esercizio della prelazione, la sede successiva doveva essere messa a concorso.

Si ritiene inoltre che sia ammissibile il ricorso r.g. n. 2361/2009 proposto dall’Ordine dei farmacisti della Provincia di Verona, in quanto ente esponenziale degli interessi di tutti i farmacisti, e da Federfarma di Verona, in quanto ente rappresentativo dei farmacisti titolari di farmacia, che fanno valere in giudizio un interesse “istituzionalizzato” riferibile all’intera categoria dei farmacisti che rappresentano (Cfr. C.d.S. Ad. Plen. n. 2011 n.10 che, in relazione alla legittimazione a ricorrere degli ordini professionali, si è espressa a favore del rilievo dell’interesse istituzionale della categoria professionale a prescindere dall’interesse contrastante del singolo professionista) sostanziantesi nel rispetto delle procedure e delle norme che regolano il trasferimento delle farmacie a tutela di tutti i farmacisti privati. E non si rileva, come invece eccepito dalla difesa delle resistenti, un possibile conflitto di interessi tra Ordine dei Farmacisti e Federfarma nella causa in questione, che renderebbe inammissibile il ricorso collettivo proposto (sul punto Cfr., tra le altre, C.d.S., sent. n. 5928 del 2010 e sent. n. 2700 del 2017), dal momento che l’interesse che viene fatto valere dalle ricorrenti al rispetto delle norme di settore e alla conseguente dichiarazione della “vacanza” della farmacia “Agli Ai”, è, ad avviso del collegio, convergente per tutti i farmacisti privati che, a prescindere dalla titolarità o meno di una farmacia, hanno interesse a limitare la presenza sul mercato di farmacie pubbliche.

12.3. Non si può, inoltre, considerare venuto meno l’interesse ai ricorsi in questione a seguito dei nuovi poteri programmatori attribuiti ai comuni dalla riforma Monti del 2012, che non incide sull’interesse strumentale all’annullamento degli atti che hanno consentito il trasferimento della farmacia “Agli Ai” tramite l’operazione sopra descritta. Né si si può desumere la sopravvenuta carenza di interesse di Federfarma e Ordine dei Farmacisti a seguito del concorso straordinario previsto dal medesimo decreto e ad esito del quale risultano ancora vacanti tre sedi farmaceutiche, di talché sarebbe “venuto meno l’interesse dei ricorrenti a limitare la presenza delle farmacie pubbliche”. La procedura è, infatti, ancora in corso (per quanto riguarda il secondo interpello della Regione Veneto) e si tratta comunque di sedi riservate a determinate categorie di farmacisti.

Infine, non si può desumere la sopravvenuta carenza di interesse ai ricorsi, come vorrebbe l’AGEC, dalla mancata impugnativa da parte dei ricorrenti “delle risultanze finali della procedura” relative al bando per il trasferimento e l’assegnazione della sede farmaceutica di Bassona, che era, secondo quanto dedotto da ULSS n.20, AGEC e Comune di Verona, la ragione finale dell’operazione relativa alla farmacia “Agli Ai” da parte del Comune e di AGEC. Non si rileva, infatti, un nesso procedimentale rilevante tra tali atti e l’impugnata autorizzazione della ULSS n.20 all’esercizio della farmacia “Agli Ai” da parte del Comune, tanto è vero che la farmacia di Bassona non è stata assegnata al Comune che, però, è rimasto titolare della farmacia “Agli Ai”, oggetto del presente ricorso.

13. Il Collegio, pertanto, può passare all’esame nel merito dei primi tre motivi proposti in entrambi i ricorsi, come di seguito sintetizzati:

1) illegittimità dell’autorizzazione rilasciata dalla ULSS n.20 per violazione dell’articolo 12 della legge n. 475 del 1968 e dell’articolo 7 della legge n.362 del 1991 e difetto di istruttoria e adeguata motivazione circa la verifica dei requisiti richiesti dagli articoli 11 e 12 della legge n.475 del 1968 in capo al soggetto richiedente l’autorizzazione;

2) eccesso di potere per travisamento dei fatti in quanto l’articolo 3 del contratto di Servizio integrativo tra Comune e AGEC, richiamato a fondamento della scissione tra titolarità della farmacia in capo al Comune e assegnazione della gestione ad AGEC farebbe riferimento alla diversa ipotesi in cui il Comune, che sia diventato titolare di una farmacia, decida di affidare la gestione della stessa ad AGEC e non al caso inverso, che ricorrerebbe nel caso di specie, in cui invece ad acquistare è stata l’AGEC ( anzi l’AGEC s.n.c., le cui quote solo in un secondo momento sono state incorporate in AGEC) che ha attribuito al Comune la titolarità della farmacia violando l’articolo 12 della legge n. 475 del 1968;

3) illegittimità degli atti presupposti che hanno consentito l’acquisto della farmacia privata, in violazione dell’articolo 12 della legge n. 475 del 1968 e dell’articolo 7 della legge n.475 del 1968, a favore di soggetti privi dei requisiti di legge.

14. I ricorsi sono, ad avviso del collegio, da accogliere, secondo quanto di seguito esposto.

15. La questione oggetto dei due ricorsi riuniti, si incentra sulla legittimità dell’operazione con cui l’AGEC (azienda speciale, cui il Comune di Verona ha affidato la gestione del servizio farmaceutico comunale, dotata di propria personalità giuridica e iscritta al registro delle imprese presso la Camera di Commercio di Verona), a ridosso della scadenza del periodo transitorio consentito agli eredi non farmacisti ex art. art. 7, commi 9 e 10, della legge n. 362 del 1991, ha acquistato tutte le quote della società in nome collettivo “Eredi Farmacia Agli Ai già di A B” proprietaria della farmacia “Agli Ai”, a fronte del pagamento del prezzo di 2.060.718,93 euro, ed è stato convenuto che il comune di Verona assumesse la titolarità della farmacia mentre ad AGEC venisse affidata la gestione della stessa.

16. In linea generale si premette che il sistema normativo in materia di servizio farmaceutico è connotato dalla contemporanea presenza di operatori pubblici e privati e prevede una disciplina improntata all’esigenza di garantire una giusta sinergia ed un corretto bilanciamento fra la libertà d'iniziativa economica privata in condizioni di piena concorrenza, sancita dall'art. 41 Cost., e il diritto alla salute tutelato dall'art. 32 Cost., in un delicato equilibrio che prevede una serie di requisiti e di vincoli che si atteggiano in maniera differente per l’operatore pubblico e per quello privato e che è stato, nel corso del tempo, oggetto di evoluzione giurisprudenziale e normativa, anche in relazione alla disciplina comunitaria. Da ultimo si ricorda la riforma del 2012 che non ha portato ad una completa liberalizzazione del settore farmaceutico ma ha comunque introdotto numerose misure volte al suo potenziamento, fra le quali spiccano l'aumento delle sedi farmaceutiche, mediante la previsione di nuovi parametri numerici inerenti il rapporto fra farmacie ed abitanti e l'immediato svolgimento di un concorso straordinario per la copertura delle nuove sedi, in relazione alle quali, in un’ottica di favor per la concorrenza, è stato espressamente escluso per l’operatore pubblico il ricorso alla prelazione ex articolo 9 della legge n.475 del 1968.

In tale contesto, la legge n. 475 del 1968, nel dettare la disciplina generale del servizio farmaceutico, individua le regole cui devono attenersi le farmacie pubbliche (di cui i comuni possono essere titolari, come già riconosciuto dall’articolo 1, n.6, del R.D. 15.10.1925) e private.

In particolare per quello che interessa la causa in questione, la legge citata prevede, nella formulazione vigente al momento dell’adozione degli atti contestati e in relazione alla quale la legittimità degli atti deve essere esaminata in virtù del principio tempus regit actum , quanto segue: all’articolo 9 che “ la titolarità delle farmacie che si rendono vacanti e di quelle di nuova istituzione a seguito della revisione della pianta organica può essere assunta per la metà dal comune ”;
all’articolo 12, comma 2, che il trasferimento delle farmacie private “ può aver luogo solo a favore di farmacista ” che sia già titolare di farmacia o che abbia conseguito l’idoneità;
all’articolo 12, comma 3, che il trasferimento del diritto di esercizio della farmacia “ deve essere riconosciuto con decreto del medico provinciale ” (ora decreto della ULSS competente);
all’articolo 12, comma 11, che “ il trasferimento della titolarità delle farmacie, a tutti gli effetti di legge, non è ritenuto valido se insieme col diritto di esercizio della farmacia non venga trasferita anche l'azienda commerciale che vi è connessa, pena la decadenza ”. L’articolo 7 della legge n.362 del 1991 inoltre (sempre nella formulazione vigente al momento dell’adozione degli atti contestati) prevede che “ 1. La titolarità dell’esercizio della farmacia privata è riservata a persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, a società di persone ed a società cooperative a responsabilità limitata.