N. 00713/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01079/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1079 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Cooperativa Sociale Polima Onlus, rappresentata e difesa dall'avv. E D, con domicilio eletto presso Roberto Mancinelli in Torino, largo Tirreno, 115;

contro

Comune di Crevacuore, rappresentato e difeso dagli avv.ti M G e D G, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, corso V. Emanuele II, 90;

nei confronti di

Anteo Cooperativa Sociale Onlus;

per l'annullamento

del provvedimento di esclusione dalla gara, adottato dal Responsabile Unico del Procedimento del Comune di Crevacuore, in qualità di Stazione appaltante, nel corso della seduta pubblica del 17/10/2012;

del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara in favore della società controinteressata, adottato dal Responsabile Unico del Comune Crevacuore nel corso della seduta pubblica del 17/10/2012;

della lettera di invito a presentare l'offerta prot. n. 2491 del 4/9/2012, il primo verbale di gara del 5/10/2012, il secondo verbale di gara del 12/10/2012, il terzo verbale di gara del 17/10/2012 e gli eventuali provvedimenti di approvazione dell'aggiudicazione provvisoria e di dichiarazione di aggiudicazione definitiva, nonché l'eventuale contratto di concessione;

con i motivi aggiunti, depositati in data 21.12.12:

della nota del Responsabile Unico del Procedimento prot. n. 3002 del 19/10/2012;

della nota del Presidente della Commissione di gara, prot. n. 3451 del 31/11/2012;

con i motivi aggiunti, depositati il 23.4.2013:

della nota del Comune di Crevacuore prot. n. 888 del 19.3.1013, di comunicazione dell'aggiudicazione definitiva;

dell'allegata Determinazione del Responsabile del Servizio n. 23 del 8.3.2013 e relativi allegati, di aggiudicazione definitiva dell'affidamento in concessione della Casa di Riposo Comunale "Soggiorno per Anziani" di Crevacuore;

nonché di ogni atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Crevacuore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2013 il dott. G P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con lettera di invito in data 04.09.2012, il Comune di Crevacuore ha attivato una procedura ristretta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 e ss. del D.Lgs. 163/2006, per l'affidamento della concessione di servizi, di durata ventennale, avente ad oggetto la gestione della Casa di Riposo comunale "Soggiorno per Anziani", sita in Crevacuore, via Gramsci n. 25. La concessione aveva ad oggetto, in particolare, l’erogazione in favore degli ospiti dei servizi socio-sanitari ed alberghieri, nonché l’esecuzione dei lavori necessari ai fini del conseguimento del Certificato di Prevenzione Incendio, il completamento dei lavori necessari a raggiungere n. 10 posti letti autosufficienti, nonché la predisposizione dell’impianto conta calorie per la suddivisione delle spese di riscaldamento tra il Municipio e le scuole materne ed elementari.

Nei termini previsti pervenivano le offerte della cooperativa ricorrente e della controinteressata Anteo.

1.1. A seguito dell’apertura dei plichi pervenuti e della verifica della documentazione amministrativa, in data 05.10.2012, entrambe le concorrenti venivano ammesse alla fase successiva. Si teneva quindi una prima riunione in seduta riservata per l'esame delle offerte tecniche, che veniva tuttavia rinviata per prosecuzione, stante la necessità di subordinare l'esame delle offerte all'acquisizione di un parere tecnico.

In data 12.10.2012, acquisiti i pareri legale e tecnico in ordine "alle previsioni degli offerenti circa le migliorie edili e progettuali prospettate", la commissione giudicatrice completava la valutazione delle offerte tecniche, provvedendo ad assegnare i relativi punteggi.

1.2. In data 17.10.2012, il responsabile del procedimento, alla presenza dei rappresentanti delle cooperative concorrenti, procedeva all'apertura delle buste contenenti l'offerta economica e, dopo aver riscontrato la non rispondenza dell'offerta della ricorrente ai dettami dell'art. 9 del disciplinare, per mancata asseverazione del piano economico finanziario, ne disponeva l'esclusione, aggiudicando conseguentemente la concessione alla controinteressata Anteo.

2. Tanto premesso in fatto, con il ricorso introduttivo la cooperativa Polima ha impugnato l'atto di esclusione dalla procedura in oggetto, unitamente all’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della cooperativa Anteo e a tutti gli altri atti di gara. La prima contestazione riguarda le ragioni dell’esclusione, avvenuta per "omessa asseverazione del piano economico finanziario da parte di un istituto di credito". La censura gravita intorno al significato attribuibile al requisito della "asseverazione", il quale, a detta della ricorrente, non richiederebbe particolari formalità e, nei contenuti, non comporterebbe un "impegno giuridico al successivo finanziamento delle opere/servizi", né una "valutazione approfondita del piano economico finanziario da parte dell'Istituto di emissione". Fa rilevare ancora la cooperativa Polima che il responsabile del procedimento "nulla ha eccepito" sui contenuti del piano economico e finanziario, con la conseguenza che, sempre a detta della ricorrente, lo stesso sarebbe stato ritenuto "idoneo, coerente e sostenibile economicamente".

2.1. Con il secondo motivo di impugnativa la ricorrente censura l'esclusione in quanto il già citato art.9 del disciplinare "non ricollega in modo espresso alla mancanza di documentazione (in particolare della ridetta asseverazione) la sanzione dell'esclusione dalla gara", non enucleando, conseguentemente, "il contenuto tassativo della stessa busta". In ogni caso, sempre a detta di Polima, il responsabile del procedimento, prima di procedere all’esclusione, avrebbe dovuto richiedere la regolarizzazione della documentazione di corredo ex art.46 D.Lgs 163/2006.

2.2. Con il terzo motivo di ricorso, Polima lamenta una pretesa contraddittorietà tra la determinazione di esclusione del responsabile unico del procedimento e le valutazioni compiute nella precedente fase di gara dalla commissione giudicatrice, la quale, dopo aver ritenuto la regolarità della documentazione amministrativa prodotta dalla ricorrente, l'aveva ammessa senza riserve alla procedura. Dal che si desume, a detta della ricorrente, che le due dichiarazioni bancarie prodotte ai fini dell'ammissione alla gara sarebbero risultate idonee ad attestare che la Cooperativa era in grado di sostenere l'onere economico derivante dall'esecuzione dei servizi oggetto di concessione, rendendo quindi superflua l’asseverazione del piano economico.

2.3. Con il quarto motivo di ricorso, la ricorrente deduce, in via subordinata, l'illegittimità della lettera d’invito e, a cascata, degli altri atti di gara, per violazione dell'art. 84 del D.Lgs 163/2006, in ragione della composizione monocratica (e non collegiale) dell'organo valutatore che ha operato nella seduta pubblica del 17.10.2012. Secondo la ricorrente, poiché il criterio di aggiudicazione prescelto dalla p.a. era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 D.Lgs 163/2006, ne sarebbe giocoforza derivata l'applicazione integrale anche del successivo art. 84, disciplinante le funzioni della commissione giudicatrice, cui sarebbero spettate "tutte le operazioni di gara, decisorie e valutative ".

2.4. Con il quinto ed ultimo motivo di ricorso, Polima deduce l'illegittimità delle operazioni di gara attinenti alla valutazione delle offerte tecniche, per avere la commissione giudicatrice richiesto l'assistenza di due consulenti "esterni", non membri della commissione medesima.

3. L’atto introduttivo, integrato da due successivi ricorsi per motivi aggiunti, notificati rispettivamente in data 13.12.2012 e 17.04.2013, è stato corredato da un’istanza cautelare di sospensione della procedura, respinta da questa Sezione e accolta dal giudice d’appello, sia pure ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito.

4. Il Comune di Crevacuore si è costituito in giudizio, mentre è rimasta inerte la controinteressata aggiudicataria cooperativa Anteo.

5. Per chiarezza espositiva, stante la copiosità delle censure avanzate, appare opportuno fare luogo alla disamina dei motivi contenuti nel ricorso introduttivo, sopra riepilogati, rinviando al prosieguo l’illustrazione e la trattazione dei motivi aggiunti.

5.1. Con riferimento al primo motivo di ricorso va innanzitutto premesso che l’art. 6 del disciplinare di gara richiedeva ai concorrenti di inoltrare un plico sigillato, contenente al suo interno tre buste: una prima busta, recante la dicitura “offerta economica”, contenente l’offerta economica e il piano economico-finanziario, redatti secondo le disposizioni dell’art. 9 del disciplinare di gara;
una seconda busta, recante la dicitura “documentazione amministrativa”, contenente la documentazione amministrativa a corredo dell’offerta, richiesta a pena di esclusione ed elencata all’art. 7 del disciplinare di gara;
e infine una terza busta, recante la dicitura “documentazione tecnica”, contenente la documentazione utile per la valutazione tecnica e qualitativa delle proposte, elencata all’art. 8 del disciplinare di gara.

5.2. In particolare, poi, ai sensi dell’art. 9 del disciplinare di gara il concorrente era tenuto a “presentare obbligatoriamente, all'interno della busta contenente l'offerta economica, un dettagliato piano economico finanziario, ex art 143, comma 7, D.Lgs. 163/2006, asseverato da un Istituto di Credito, a conferma del mantenimento dell'equilibrio economico e finanziario della gestione, per tutta la durata della stessa".

Ai sensi dell’art. 7 lett. c) del disciplinare di gara, infine, era richiesta ai concorrenti una dichiarazione rilasciata da almeno due istituti di credito o intermediari autorizzati, concernente la capacità economica - finanziaria del concorrente ed attestante espressamente, a pena di esclusione, la disponibilità dei mezzi finanziari adeguati per l’assunzione dello specifico servizio oggetto della presente procedura.

5.3. È opportuno segnalare che la ricorrente non impugna direttamente il disciplinare di gara nelle richiamate disposizioni, e, in particolare non contesta la previsione dettata dall'art.9, non potendosi ritenere significativa, a tal fine, in quanto del tutto indeterminata, la formula di stile contenente la generica contestazione di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti al provvedimento impugnato in via principale (Cons. St. sez. III, 19 settembre 2011, n. 5259).

5.4. Va ulteriormente osservato che la procedura di gara indetta dal Comune aveva ad oggetto l'affidamento di una concessione di servizi, ai sensi dell'art. 30 del D.Lgs. 163/2006, sottratta all'applicazione delle norme del codice degli appalti (art. 30 cit., comma 1) e unicamente vincolata al rispetto dei principi di "trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità" (art. 30, comma 3), nonché all’osservanza, "in quanto compatibile", dell'art. 143, comma 7 (art. 30, ult. comma).

Per quanto l'art. 143 comma 7 del D.Lgs 163/2006 non preveda l'asseverazione del piano economico finanziario (specificatamente prescritta dal codice solo per la finanza di progetto, art. 153, comma 9), i principi di proporzionalità e ragionevolezza - ai quali va rapportata, in linea generale, l’ampia discrezionalità dell'amministrazione nella fissazione delle regole selettive - giustificavano, nel caso di specie, la previsione di tale asseverazione come requisito essenziale (obbligatorio) dell'offerta economica. Ed infatti la durata ventennale e la particolare delicatezza del servizio (assistenza agli anziani) oggetto della concessione, rendevano opportuna la verifica della sostenibilità del piano di gestione per tutta la durata della stessa, verifica attuabile mediante la richiesta ai partecipanti alla gara della più volte menzionata asseverazione del piano economico finanziario. Tale qualificata validazione, rilasciata da soggetti particolarmente qualificati in materia, avrebbe infatti garantito la stazione appaltante circa l'adeguata capacità finanziaria dell'aspirante all'affidamento del servizio, nonché circa la sostenibilità dei profili economico finanziari connessi all'offerta (cfr. in termini T.A.R. Brescia sez. II, 12 dicembre 2011, n. 1720).

5.5. Quanto al concetto di “asseverazione”, esso trova specifica definizione nell’art. 96, commi 4 e 5, del D.P.R. 207/2010, ove si chiarisce che “consiste nella valutazione degli elementi economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento;
e nella verifica della capacità del piano di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione” (comma 4). Al comma quinto dell’art. 96 si specificano i sette elementi, desumibili dalla documentazione messa a disposizione dal concorrente ai fini dell’asseverazione, sui quali deve avvenire la valutazione economica e finanziaria di cui al comma quarto.

Alla luce dell’inequivoco testo e della ratio del citato art. 96, che è quella di garantire l'affidabilità del piano economico finanziario, in quanto elemento essenziale per ponderare la stessa fattibilità e sostenibilità economica della proposta, il concetto di asseverazione, anche nell’intepretazione fornita sul punto dalla giurisprudenza amministrativa, implica un’attività di analisi e disamina della congruenza dei dati economici e finanziari riportati nel piano e nella documentazione ad esso allegata (cfr. Cons. St. sez. V, 10 gennaio 2012, n. 39;
T.A.R. Liguria sez. II, 17 aprile 2009 , n. 772).

5.6. Nel caso in esame, sono mancate le condizioni per potere ritenere realizzata tale finalità.

Infatti, nella busta A contenente l'offerta economica della ricorrente, ad integrazione del piano economico-finanziario contabile, oltre ad una relazione a firma del Presidente della Polima, risultava allegata una dichiarazione dell’Istituto di Credito "Banca di Legnano", in data 26.09.2012, del seguente tenore: "(. . .) la cooperativa sociale Polima intrattiene con questo Istituto buoni rapporti. Si ritiene pertanto sia in possesso di mezzi finanziari adeguati per lo specifico servizio oggetto della presente procedura”.

Si tratta di dichiarazione sostanzialmente identica a quella inserita nella busta B - contenente la documentazione amministrativa consegnata dalla concorrente alla stazione appaltante in esecuzione della previsione di cui all'art. 7, lett. c) del disciplinare di gara - e, per quanto maggiormente rileva, del tutto priva di riferimenti e di elementi di valutazione inerenti il piano economico finanziario.

Sotto tale profilo, è evidente la non equiparabilità tra una semplice dichiarazione bancaria asserente la generica capacità economico-finanziaria della concorrente (attestata semplicemente sulla base dell'esistenza di "buoni rapporti" con l'Istituto di Credito) ed una vera e propria asseverazione del piano economico-finanziario, che implica, come detto, l'esame del piano ed una valutazione di adeguatezza, sotto il profilo contabile e finanziario, degli elementi nello stesso indicati.

Il fatto poi che il bando non prevedesse l’ulteriore valutazione del piano da parte della stazione appaltante (come disposto dall’art. 153, comma 5, D.Lgs 163/2006, in tema di finanza di progetto), avvalora ulteriormente la necessità che il piano medesimo fosse corredato da una congrua asseverazione, nei termini sin qui esposti, rilasciata da soggetto qualificato.

Il documento fornito dalla ricorrente appare, per contro, del tutto privo dei contenuti minimi integranti l’ “asseverazione” richiesta dal disciplinare di gara.

Non è casuale che lo stesso rappresentante della ricorrente abbia riconosciuto siffatta circostanza, dandone atto nel terzo verbale di gara (“il signor Licata Salvatore chiede quindi di rilasciare la seguente dichiarazione: come richiesto dal disciplinare di gara il piano economico e finanziario non è stato asseverato da una banca perché gli interventi verranno finanziati da una società che eseguirà i lavori").

5.7. Alla luce del decisivo dato contenutistico sin qui esaminato, appaiono inconferenti le ulteriori argomentazioni contenute in ricorso, secondo cui l’asseverazione non richiederebbe particolari formalità e, nei suoi contenuti, non comporterebbe un "impegno giuridico al successivo finanziamento delle opere/servizi", né una "valutazione approfondita del piano economico finanziario da parte dell'Istituto di emissione".

Ciò che viene in rilievo nel caso in esame, infatti, è l’assoluta mancanza dei contenuti minimi essenziali del requisito dell’asseverazione, come definiti dall’art. 96 D.P.R. cit.. E’ su questo presupposto che poggia l’atto di esclusione, per cui è fuorviante porre enfasi su ulteriori e secondari elementi di contenuto, accessori e non essenziali, poiché non è su di essi che è maturata la determinazione di esclusione qui contestata.

5.8. Parimenti incongruente risulta il rilievo secondo cui il responsabile del procedimento "nulla avrebbe eccepito" sui contenuti del piano economico e finanziario, sicché lo stesso sarebbe stato ritenuto "idoneo, coerente e sostenibile economicamente".

Al riguardo è agevole rilevare che il responsabile del procedimento, una volta riscontrata l'assenza della prescritta "asseverazione", ha ritenuto che tale carenza determinasse l’esclusione della Polima dalla gara. Viceversa, solo la sussistenza di tutti i requisiti formali richiesti ai fini dell’ammissione dell’offerta, avrebbe consentito la valutazione nel merito dell’offerta medesima.

Pertanto, nessuna contraddittorietà è rinvenibile nell’operato del RUP.

6. Il secondo motivo di impugnativa verte sui presupposti dell’atto di esclusione. Secondo la ricorrente, dal già citato art.9 del disciplinare non sarebbe desumibile l’effetto della esclusione come conseguente alla mancanza di documentazione (in particolare della ridetta asseverazione), anche perché la disposizione de qua non indica il contenuto tassativo della busta contenente l’offerta. In ogni caso, poi, il responsabile del procedimento, prima di procedere all’esclusione, avrebbe dovuto richiedere la regolarizzazione della documentazione di corredo ai sensi dell’art.46 D.Lgs 163/2006.

6.1. La prima affermazione appare smentita dal tenore dell'art.9 del disciplinare, il quale richiede la "asseverazione" del piano finanziario, utilizzando la locuzione "obbligatoriamente", oltretutto evidenziata in grassetto. Dall'esame dell'intero documento di gara emerge che esclusivamente in tale caso è stata impiegata la detta espressione rafforzativa ("obbligatoriamente") in riferimento alla produzione di documenti.

6.2. Oltre al dato formale, ad avvalorare il carattere tassativo ed essenziale di detta prescrizione, rileva il fatto che su di essa verteva l’interesse sostanziale dell'amministrazione a garantire, come si è già posto in rilievo, la sostenibilità, sotto il profilo economico-finanziario, del piano della gestione, in una fattispecie particolarmente delicata quale quella di specie, sia per la durata (ventennale) che per la natura del servizio (assistenza agli anziani) oggetto di concessione.

È su questi dati che si fondano le valutazioni circa il carattere tassativo della prescrizione in esame, la sua rispondenza ad un chiaro ed evidente interesse sostanziale dell'amministrazione concedente, e, conseguentemente, l'efficacia escludente della sua mancata ottemperanza.

Viene cioè in rilievo un elemento essenziale dell’offerta, valutabile come tale – anche in difetto di un’esplicita indicazione della legge di gara – alla stregua della rilevanza che lo stesso assume in relazione all’oggetto dell’affidamento e all'affidabilità, congruità e idoneità delle offerte a garantire l’interesse pubblico sostanziale sotteso alla procedura.

La mancanza di siffatto elemento essenziale, è idonea, ex sé, a giustificare l'esclusione dalla procedura, ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs 163/2006 (cfr. anche T.A.R. Liguria sez. II, 17 aprile 2009, n. 772).

6.3. Quanto all’ulteriore profilo di censura, riguardante il mancato esercizio del soccorso istruttorio da parte del RUP, è sufficiente richiamare il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui nelle gare pubbliche è inammissibile la presentazione di un'offerta carente di un elemento essenziale e dei relativi allegati, né è consentita una integrazione o variazione migliorativa del progetto o degli elementi essenziali e costitutivi dell’offerta, atteso che essa si tradurrebbe in un'indebita violazione della par condicio dei concorrenti (cfr. Cons. St. sez. V, 28 dicembre 2012, n. 6689 e 24 marzo 2011, n. 1778;
T.A.R. Milano sez. IV, 05 aprile 2013, n. 850).

Peraltro, nel caso di specie l’invocata “regolarizzazione della documentazione di corredo”, ex art. 46 D.L.gs. 163/2006, non avrebbe trovato giustificazione, stante l’assoluta mancanza (e non già la semplice incompletezza) del documento richiesto, integrante, come detto, elemento costitutivo ed essenziale dell'offerta economica.

La giurisprudenza, in un precedente analogo a quello in oggetto, ha ritenuto – con valutazione senz’altro condivisibile - che l’ammissione di un'asseverazione postuma del piano economico finanziario attribuirebbe alla parte che se ne avvalesse un ingiustificato vantaggio competitivo in violazione della par condicio (cfr. T.A.R. Liguria sez. II, 17 aprile 2009 , n. 772).

7. Alla luce dei rilievi che precedono appare destituito di fondamento anche il terzo motivo di ricorso, incentrato su una pretesa contraddittorietà tra la determinazione di esclusione del responsabile unico del procedimento e le valutazioni compiute dalla commissione giudicatrice nella precedente fase di gara. A detta della ricorrente, dal fatto che la commissione avesse già vagliato la regolarità della documentazione amministrativa prodotta dalla ricorrente, ammettendola senza riserve alla procedura, si ricaverebbe che le due dichiarazioni bancarie prodotte ai fini dell'ammissione alla gara avrebbero già attestato che la Cooperativa era in grado di sostenere l'onere economico derivante dall'esecuzione dei servizi oggetto di concessione, rendendo non più necessaria l’asseverazione.

A confutazione di tale assunto, è sufficiente rilevare che le dichiarazioni bancarie inserite nella busta della documentazione amministrativa e l'asseverazione del piano economico - finanziario, richiesto a corredo dell' offerta economica, non costituiscono documenti equiparabili. Le prime integrano dei "requisiti di partecipazione" e documentano la generica capacità economico-finanziaria della concorrente, attestata sulla base dell'esistenza di "buoni rapporti" con l'istituto di credito;
la seconda costituisce, invece, elemento essenziale dell'offerta economica ed implica, quanto meno, l'esame da parte dell'istituto di credito del piano economico-finanziario, articolato nella sua durata ventennale, ed una valutazione di adeguatezza ed equilibrio, sotto il profilo economico e finanziario, degli elementi nello stesso indicati.

Trattandosi di documenti tra di loro non fungibili, nessuna contraddittorietà né illogicità può riscontrarsi tra la valutazione compiuta dalla commissione in sede di verifica della documentazione amministrativa e la determinazione di esclusione assunta successivamente dal RUP.

8. Con il quarto motivo di ricorso, la ricorrente deduce, in via subordinata, l'illegittimità della lettera d’invito e, a cascata, degli altri atti di gara per violazione dell'art. 84 del D.Lgs 163/2006, in ragione della composizione monocratica (e non collegiale) dell'organo valutatore che ha operato nella seduta pubblica del 17.10.2012.

Secondo la ricorrente, la scelta del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 D.Lgs 163/2006, avrebbe imposto l'applicazione integrale anche del successivo art. 84, con la conseguente attribuzione in via esclusiva alla commissione giudicatrice di "tutte le operazioni di gara, decisorie e valutative ", ivi inclusa la verifica del contenuto delle offerte economiche.

Anche tale censura non può essere condivisa.

L’assunto della ricorrente è contraddetto dal fatto che la procedura di gara concerneva, come ricordato in premessa, l'affidamento di una concessione di servizi, sottratta, ex art 30 D.Lgs. 163/2006, all'applicazione delle norme del codice degli appalti pubblici e caratterizzata da ampia discrezionalità nella definizione dei requisiti di partecipazione e delle regole dell’iter selettivo.

In questo contesto, legittimamente la lettera di invito ha limitato la valutazione collegiale, ad opera della commissione giudicatrice, alle sole offerte tecniche (art. 10 disciplinare di gara), demandando invece al responsabile del procedimento, e dunque ad un organo monocratico, l'apertura delle buste contenenti le offerte economiche e la formulazione della graduatoria dei punteggi complessivi conseguiti da ciascun concorrente. E ciò, sia in un'ottica di maggiore semplificazione procedimentale;
sia in considerazione del carattere non prettamente valutativo delle attività affidate al RUP, consistenti esclusivamente nell'applicazione della pre-impostata formula aritmetica ai fini del computo del punteggio relativo all’offerta economica e nella conseguente stesura della graduatoria finale (cfr. Cons. St. ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36).

La giurisprudenza ha chiarito che nel caso di gara per la concessione di un servizio pubblico, il richiamo da parte del bando all’art. 83 D.Lgs. 163/06 non comporta automaticamente l’applicazione del successivo art. 84 (Cons. St. sez. V, 04 gennaio 2011, n. 2).

Non meno significativo è il fatto che l’esclusione nel caso in esame è conseguita non già ad una attività valutativa in senso proprio, ma al mero riscontro dell’assenza di un documento integrante parte essenziale dell’offerta.

È principio indiscusso in giurisprudenza che la regola secondo la quale la commissione giudicatrice di procedure d'appalto pubblico, essendo collegio perfetto, deve operare con il plenum dei suoi componenti, trova una deroga nei casi in cui essa svolge un'attività meramente preparatoria e istruttoria, dovendo invece essa necessariamente operare come collegio perfetto quando è chiamata a fare scelte discrezionali, in ordine alle quali v'è l'esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà dell'organo collegiale espressa da tutti i suoi componenti. (Cons. St. sez. III, 03 marzo 2011, n. 1368).

Nulla vieta, pertanto, che, nella propria autonomia organizzativa, la stazione appaltante possa rimettere al responsabile del procedimento operazioni prive di carattere valutativo, quale quelle riguardanti la verifica della completezza della documentazione richiesta dal bando.

9. Con il quinto ed ultimo motivo di ricorso, Polima deduce l'illegittimità delle operazioni di gara attinenti alla valutazione delle offerte tecniche, per avere la commissione giudicatrice richiesto l'assistenza di due consulenti "esterni", non membri della commissione medesima.

Anche tale censura è priva di fondamento. Come noto, il divieto di integrazione della commissione giudicatrice di una gara pubblica deve intendersi limitato alla delegazione delle operazioni propriamente valutative, quali la fissazione dei criteri di massima e la formulazione dei giudizi sulle offerte, con la conseguenza che detto divieto non si attaglia al caso in cui l'estraneo partecipi ai lavori dell'organo collegiale con compiti di mera generica consulenza (T.A.R. Bari sez. I, 20 agosto 2012, n. 1583;
Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2009, n. 2715).

Nel caso di specie, appunto, la commissione non ha delegato ai due consulenti esterni (un avvocato ed un geometra) alcuna attività propriamente valutativa delle offerte tecniche dei concorrenti. Ed infatti, nel verbale della prima seduta di gara si è dato atto della volontà della commissione di acquisire un "parere tecnico" circa i progetti di cui all'art. 20 del capitolato speciale, afferenti cioè gli interventi di manutenzione straordinaria e di adeguamento della struttura della Casa di Riposo;
mentre, dalla lettura del secondo verbale di gara si evince che - una volta acquisiti i "dovuti pareri" del legale e del tecnico precedentemente individuati - la disamina delle proposte tecnico-qualitative è proseguita con l’intervento dei soli commissari, in seduta riservata e in assenza dei consulenti, con conseguente valutazione ed attribuzione dei punteggi alle imprese concorrenti, per ciascuno degli elementi-qualità indicati nell'art. 10 del disciplinare.

Dal che consegue che non vi è stata alcuna sovrapposizione tra le funzioni valutative e decisionali spettanti alla commissione di gara, e il ruolo consultivo dei professionisti chiamati ad esprimere i pareri.

10. Esaurita la trattazione dei motivi di ricorso contenuti nell’atto introduttivo, occorre ora procedere alla disamina dei motivi aggiunti notificati in data 13.12.2012.

10.1. Con il primo motivo aggiunto, Polima deduce, quale vizio del procedimento, l'omessa disamina e verifica, da parte della stazione appaltante, del piano economico finanziario della controinteressata Anteo, nonché di quello prodotto dalla ricorrente medesima, assumendo, in ragione di ciò, l'illegittimità della impugnata determinazione di esclusione anche per disparità di trattamento.

Polima assume che l'amministrazione concedente avrebbe dovuto procedere, a prescindere dall'asseverazione bancaria prescritta dal disciplinare di gara, a suo dire irrilevante, ad un’autonoma valutazione nel merito del piano economico finanziario presentato dalle concorrenti, al fine di verificare il raggiungimento dell'equilibrio economico finanziario della gestione.

La ricorrente muove, poi, alcune censure nei confronti dell'asseverazione bancaria e del p.e.f presentati in sede di gara dall'aggiudicataria Anteo.

A tal fine assume, in primo luogo, la violazione dell'art. 9 del disciplinare di gara, per avere l'amministrazione concedente disatteso "il fine dell'asseverazione bancaria, vale a dire l'accertamento del raggiungimento dell'equilibrio economico finanziario della gestione e la correttezza e bancabilità dell'intera operazione". Tre i profili critici evidenziati in merito all’asseverazione prodotta da Anteo. La stessa, innanzitutto, integrerebbe niente più che una "mera dichiarazione di referenza" in quanto l'espressione letterale usata dall'Istituto di credito asseverante - ''può consentire di mantenere l'equilibrio economico finanziario della gestione" - non darebbe per "certo, sicuro, assodato" il raggiungimento del detto equilibrio;
inoltre, l'Istituto asseverante non avrebbe svolto propri riscontri autonomi, essendosi basato sugli "elementi informativi e contabili e di ogni altro tipo" forniti dalla stessa coop. Anteo;
l'istituto asseverante, infine, non si sarebbe impegnato al successivo finanziamento del progetto.

La ricorrente solleva perplessità anche sul contenuto intrinseco del piano presentato da Anteo, perplessità suscitate dal fatto che le voci relative ai ricavi (le rette corrisposte dagli utenti) e ai costi del personale risultano invariate durante tutta la durata della concessione ventennale. Pertanto, il margine operativo e la complessiva sostenibilità della gestione non sarebbero realisticamente valutabili alla stregua dei dati numerici contenuti nella documentazione fornita dall’aggiudicataria.

10.2. In dissenso dalle allegazioni della parte ricorrente occorre rilevare che tutto l’impianto della censura dà per pacifica - ma tale non è - l’applicazione al caso in esame della specifica disciplina inerente la materia dei lavori pubblici affidati mediante project financing.

Nel contesto di tale specifica disciplina, l’art. 153, al comma 5 del codice dei contratti, prevede che "oltre a quanto previsto dall'art. 83 per il caso di concessione, l'esame delle proposte è esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto preliminare presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione".

Dunque, è la stessa norma di legge sopra citata a prescrivere non solo l'asseverazione bancaria del piano economico finanziario, ma anche, a fini dell’individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del codice, lo specifico esame, da parte ovviamente della stazione appaltante, del "valore" del piano medesimo, cioè della sua congruità e sostenibilità sotto il profilo economico-finanziario.

Diversamente, la fattispecie in esame attiene, come già detto, ad una concessione di servizi ex art. 30 del codice e non ad un project financing ex art. 153, per cui è inapplicabile alla stessa la disposizione di cui all'art. 153 comma 5. Tanto più che la stessa lex specialis di gara non prevede (mediante disposizione di autovincolo) un siffatto onere di valutazione a carico dell'amministrazione concedente, e la disciplina di gara non è stata censurata sul punto.

10.3. Anche gli ulteriori rilievi nei confronti dell'asseverazione bancaria e del p.e.f presentati in sede di gara dall'aggiudicataria Anteo, risultano privi di apprezzabili profili di fondatezza.

Seguendo la successione dei rilievi come sopra richiamati, va osservato, innanzitutto, che la locuzione verbale - "può consentire di mantenere l'equilibrio economico finanziario della gestione" - non pare interpretabile come dubitativa circa il raggiungimento dell'equilibrio suddetto. Si tratta, cioè, di modalità espressiva in cui il “può” ha un senso affermativo (equivalente a "consente", “permette”, etc.), e non pare assimilabile - in assenza di significativi elementi di senso contrario - ad un giudizio perplesso.

Con riguardo al secondo profilo di censura, va rilevato che - diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente - dal contenuto proprio dell’asseverazione bancaria esula la valutazione, da parte dell’istituto asseverante, della correttezza dei dati utilizzati e riportati nel piano economico-finanziario. La verifica della congruità riguarda, infatti, la coerenza della struttura economico - finanziaria dell’intervento, e deve assumere per veri e congrui gli elementi di fatto posti alla sua base (cfr. Autorità Vigilanza, 14 gennaio 2009, n. 1).

Inoltre, per ritenere integrata una valida asseverazione, non assume rilievo la precisazione della Banca di non impegnarsi al finanziamento dell'iniziativa e di non esprimersi sul merito dei costi di investimento, gestione e tariffazione. (Cons. St. sez. V, 10 gennaio 2012, n. 39).

10.4. Infine, l’asserito vizio sostanziale del piano, costituito dall’invarianza dei costi e dei ricavi, non offre alcuna chiara evidenza di un disequilibrio economico – finanziario della gestione prospettata dall’aggiudicataria. Manca, se non altro, un’analisi compiuta e d’insieme del piano economico, alla quale rapportare il dato specifico posto in rilievo dalla ricorrente. L’assenza di equilibrio nella gestione economica, pertanto, è solo affermata ma non dimostrata.

La censura, in definitiva, mira a sollecitare un inammissibile sindacato di merito sugli apprezzamenti della commissione di gara, rispetto ai quali – stante le segnalate carenze di prospettazione - non vi è evidenza di un esercizio manifestamente illogico o arbitrario della discrezionalità tecnica.

11. Con il secondo motivo aggiunto Polima impugna la nota prot. n. 3002 in data 19.10.2012, con cui il RUP ha richiesto all'aggiudicataria provvisoria Anteo di "iniziare in via d'urgenza le attività di cui alla concessione con decorrenza 1 novembre 2012". Assume la ricorrente, in particolare, che il RUP avrebbe "omesso di motivare il provvedimento in oggetto" in ordine all'urgenza e alle ragioni che avrebbero giustificato l'esecuzione in via anticipata, e non avrebbe considerato "la possibilità, riconosciutagli dall'ordinamento giuridico e dalla giurisprudenza, di prorogare, per sei mesi, la gestione precedente (. . .)".

La ricorrente assume, poi, la violazione del principio di trasparenza, non avendo il RUP portato a conoscenza degli altri concorrenti l'ordine di esecuzione anticipata del servizio di cui alla nota in esame.

Polima contesta, infine, il medesimo provvedimento in quanto adottato dopo la sola aggiudicazione provvisoria e in assenza di quella definitiva.

La censura va respinta sotto tutti e tre i profili sopra richiamati.

11.1. Va respinta innanzitutto l’affermazione riguardante la mancanza di adeguata motivazione: nell’atto contestato è infatti sottolineata la “necessità della normale prosecuzione dell’attività del presidio socio-sanitario”, a fronte dell’intervenuta “scadenza dell’attuale affidamento di gestione”. Si fa quindi riferimento alla "natura" del servizio oggetto di affidamento (presidio per anziani), la cui complessità e delicatezza non avrebbero tollerato rinvii o differimenti nell'inizio di esecuzione. Tra le ipotesi contemplate dall’art. 302, comma 2, DPR 207/2010, ai fini dell’autorizzazione dell’esecuzione anticipata del contratto, ricorrono proprio (a) i casi in cui il contratto abbia ad oggetto beni o servizi che, per la loro natura o per il luogo in cui deve essere eseguito il contratto, debbono essere immediatamente consegnati o svolti;
ovvero (b) i casi di comprovata urgenza.

La motivazione adottata nel caso in esame collima con le menzionate ipotesi normative. Sotto questo profilo, quindi, l’operato dell’amministrazione non appare censurabile.

11.2. Quanto agli ulteriori profili di doglianza, è sufficiente rilevare che la scelta tra la proroga del precedente servizio o l’anticipazione del nuovo affidamento rientra nelle valutazioni discrezionali della stazione appaltante, non sindacabili, purché non affette da arbitrarietà o irragionevolezza (cfr. Cons. St. sez. III, 07 dicembre 2011, n. 6441;
T.A.R. Pescara sez. I, 12 agosto 2008, n. 728). Uno specifico onere motivazionale è richiesto nel caso in cui la P .A. decida di avvalersi della facoltà di proroga e non nel caso in cui decida, invece, di non ricorrervi (cfr. Cons. St. sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194;
sez. III, 7 dicembre 2011, n. 6441).

11.3. Il fatto, poi, che il provvedimento che ha disposto l’anticipata esecuzione non sia stato portato a conoscenza degli altri concorrenti, non pare porsi in contrasto con alcuna specifica disposizione di legge, prescrittiva di un obbligo di comunicazione in tal senso. In ogni caso, ove anche ravvisabile, la situazione di urgenza avrebbe consentito la deroga di un tale obbligo.

11.4. Infine, la possibilità di avviare l’esecuzione anticipata del servizio anche dopo la sola aggiudicazione provvisoria (pur in assenza, quindi, di quella definitiva) è soluzione ammessa in giurisprudenza (Cons. St., sez. III, 05 gennaio 2012, n. 12 e sez. V, n. 8065 del 16 novembre 2010;
T.A.R. Valle d'Aosta n. 41 del 18 marzo 2005).

12. Con il terzo motivo, Polima "integra" le censure già proposte con il ricorso introduttivo ed afferenti la pretesa illegittima integrazione della commissione di gara, per avere questa richiesto a due estranei consulenti un parere circa il merito tecnico delle offerte.

L’ulteriore rilievo prende le mosse dalla nota di chiarimenti rilasciata dal presidente della commissione in data 30.11.2012 (prodotta sub. doc. 9 dell'amministrazione), la quale comproverebbe la fondatezza della suddetta censura, avendo il presidente ivi attestato che i due consulenti "hanno espresso pareri verbali sulla forma e validità tecnica della parte relativa alla progettazione delle migliorie edili ... al fine di permettere alla commissione una migliore valutazione della medesima parte".

Il Collegio ritiene che il documento in esame non presenti contenuti di rilievo in grado di modificare l’ordine di considerazioni già esposte in precedenza su questa specifica censura.

Se il divieto di integrazione della commissione di gara da parte di soggetti esterni fa comunque salva la possibilità di acquisire pareri consultivi, purché ciò non si traduca nell’affidamento ai consulenti di poteri di valutazione delle offerte dei concorrenti – non si vede su quali presupposti tale limite nella specie sarebbe stato valicato.

Il fatto che i due consulenti, come chiarito nel documento 30.11.2012, siano stati chiamati a esprimersi sulla "forma e validità tecnica della parte relativa alla progettazione delle migliorie edili" - al fine di consentire alla commissione una migliore valutazione della medesima parte - non si vede come possa avere implicato una sovrapposizione o commistione di ruoli tra consulenti e commissari.

Come chiaramente evincibile dal secondo verbale di gara in data 12.10.2012, la valutazione compiuta dalla commissione si è concentrata sulla tipologia delle migliorie proposte e sulla loro rispondenza alle esigenze della struttura ed alle prescrizioni del capitolato, mentre le consulenze richieste ai tecnici hanno riguardato, come detto, aspetti tecnico-legali esulanti dall'oggetto dell'apprezzamento rimesso alla commissione.

12.1. Parimenti infondato appare l'ulteriore assunto secondo cui la forma "verbale" dei pareri resi si porrebbe in contrasto con il principio di trasparenza, non essendovi, infatti, alcuna norma che imponga al professionista, incaricato dalla P .A. di una consulenza, di prestarla esclusivamente in forma scritta.

13. Restano da esaminare i motivi aggiunti notificati in data 17.04.2013.

13.1. Viene innanzitutto reiterata, senza variazioni di rilievo, la censura riguardante il provvedimento di anticipata esecuzione del servizio, illegittimo a detta della ricorrente in quanto adottato in assenza di aggiudicazione definitiva. Sul punto vale quanto già esposto con riferimento ai primi motivi aggiunti.

13.2. La ricorrente ritiene, poi, di poter trarre dai riferimenti legislativi riportati nel preambolo della determinazione di aggiudicazione definitiva (art. 20 D.Lgs. 163/2006- allegato II B) e nella nota prot. n. 888 in data 19.03.2013 (art. 79, comma 5, D.Lgs. 163/2006), argomenti contrari alla qualificazione della procedura di gara di cui trattasi quale concessione di servizi.

In dissenso da tale argomentazione, oltre a evidenziare i riferimenti documentali di segno contrario contenuti negli atti di gara, nei quali si fa reiterato riferimento all’art. 30 del D.Lgs. 163/2006 (agli artt. 1 e 2 del disciplinare di gara;
nei verbali di gara;
nello schema di contratto predisposto a seguito dell’aggiudicazione definitiva), vale osservare che ai fini della qualificazione dell'affidamento in questione rilevano principalmente le sue caratteristiche sostanziali, e in particolare il fatto che, coerentemente con quanto previsto dall'art. 30, comma 2, del codice dei contratti, in esso non si preveda il versamento di alcun corrispettivo da parte dell'amministrazione concedente in favore dell'affidatario, la controprestazione a favore di quest’ultimo consistendo unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Resta ferma, quindi, la qualificazione dell’affidamento come concessione di servizi.

13.3. Con un ulteriore motivo, la ricorrente eccepisce l’erroneità formale dello schema di “contratto di concessione” allegato alla determinazione del 19.03.2013, in quanto carente dei requisiti formali richiesti a pena di nullità dall’art. 11 comma 13 del D.Lgs. 163/2006.

Lo stesso schema di contratto risulterebbe censurabile in quanto recante la previsione di subappalto, nonostante la mancanza di una corrispondente indicazione nella dichiarazione C, presentata in sede di gara e appositamente predisposta per consentire ai concorrenti di avvalersi della facoltà del subappalto.

Entrambi i profili di censura paiono superabili per assenza di interesse ad agire in capo alla ricorrente.

Si tratta, infatti, di rilievi riferiti esclusivamente allo "schema di contratto di concessione" approvato con la determinazione comunale n. 23/2013 (non al contratto vero e proprio), rilevanti al più in fase di esecuzione e nei rapporti tra aggiudicatario e stazione appaltante, e comunque tali da non inficiare in alcun modo l'aggiudicazione definitiva disposta in favore della controinteressata Anteo. La ricorrente, pertanto, dall’eventuale accoglimento di tali motivi di ricorso non trarrebbe alcuna utilità.

Si giunge, quindi, per le ragioni esposte, alla reiezione integrale del ricorso e dei motivi aggiunti.

Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite, stante la peculiarità e singolarità delle questioni trattate.