N. 02953/2014 REG.PROV.COLL.

N. 05027/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale n. 5027/12, proposto dalla Innova s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. F F presso il cui studio in Roma, via della Mercede n. 11, è elettivamente domiciliata,

contro

l’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. R M presso il cui studio in Roma, via XX Settembre n. 1, è elettivamente domiciliata,

per l’accertamento

del diritto, ai sensi dell’art. 115, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, alla revisione prezzi dell’appalto per il servizio di fornitura, per gli utenti dell’Azienda ospedaliera San Giovanni Addolorata in Roma, “di pasti crudi – gestione magazzino alimentari – servizio porzionatura, confezionamento e distribuzione pasti - ristorazione Medical Cemter”, di cui al contratto stipulato il 31 ottobre 2002, e per il servizio di “alimentazione per la degenza e la mensa” di cui al contratto stipulato il 17 luglio 2008, in entrambi i casi tra la Innova s.p.a. e l’Azienda Ospedaliera Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata, previa, occorrendo, disapplicazione o annullamento degli atti che disconoscono tale diritto, con particolare riferimento alle note dell’Amministrazione resistente n. 10010200-2010-115 del 13 marzo 2010, nonché

per la conseguente condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento dei dovuti importi revisionali quantificati, alla data del 31 ottobre 2011, nell’importo complessivo di € 1.099.748,93, maggiorato degli interessi legali maturati e maturandi sino alla data dell’effettivo soddisfo nonché della rivalutazione monetaria o, comunque, al pagamento della maggiore o minore somma che verrà ritenuta di giustizia, maggiorata degli interessi legali maturati e maturandi sino alla data del’effettivo soddisfo nonché della rivalutazione monetaria, previamente disponendo, ove necessario, apposita CTU finalizzata alla verifica della congruità degli importi richiesti.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata”;

Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 12 marzo 2014 il Consigliere Giulia Ferrari;
uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 12 giugno 2012 e depositato il successivo 26 giugno la Innova s.p.a., già Kemihospital s.r.l., ha chiesto l’accertamento del proprio diritto, ai sensi dell’art. 115, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, alla revisione prezzi dell’appalto per il servizio di fornitura, per gli utenti dell’Azienda ospedaliera San Giovanni Addolorata in Roma, “di pasti crudi – gestione magazzino alimentari – servizio porzionatura, confezionamento e distribuzione pasti - ristorazione Medical Cemter”, di cui al contratto stipulato il 31 ottobre 2002, e per il servizio di “alimentazione per la degenza e la mensa” di cui al contratto stipulato il 17 luglio 2008, in entrambi i casi tra la stessa Innova s.p.a. e l’Azienda Ospedaliera Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata previa, occorrendo, disapplicazione o annullamento degli atti che disconoscono tale diritto, con particolare riferimento alle note dell’Amministrazione resistente n. 10010200-2010-115 del 13 marzo 2010;
ha quindi chiesto la condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento dei dovuti importi revisionali quantificati, alla data del 31 ottobre 2011, nell’importo complessivo di € 1.099.748,93, maggiorato degli interessi legali maturati e maturandi sino alla data dell’effettivo soddisfo nonché della rivalutazione monetaria o, comunque, al pagamento della maggiore o minore somma che verrà ritenuta di giustizia, maggiorata degli interessi legali maturati e maturandi sino alla data del’effettivo soddisfo nonché della rivalutazione monetaria, previamente disponendo, ove necessario, apposita CTU finalizzata alla verifica della congruità degli importi richiesti.

Espone, in fatto, che in data 7 giugno 2001 alla ditta Kemihospital s.r.l. (successivamente trasformatasi in s.p.a. e poi in Innova s.p.a.) è stata aggiudicata, in raggruppamento con altre società, il servizio triennale di fornitura di pasti crudi – gestione magazzino alimentari – servizio porzionatura, confezionamento e distribuzione pasti - ristorazione Medical Cemter” per un corrispettivo complessivo annuo pari a € 3.253.678,46. In data 31 ottobre 2002 la Kemihospital s.r.l., nel frattempo trasformatasi in s.p.a., ha stipulato con il Complesso ospedaliero il relativo contratto, per il periodo 1 ottobre 2001 – 30 settembre 2004. Il rapporto contrattuale è stato successivamente prorogato fino al 30 settembre 2008. L’art. 8 del capitolato speciale, parte integrante del regolamento contrattuale, ha escluso la possibilità di richiedere la revisione dei corrispettivi in corso di espletamento del servizio e per la durata dello stesso, fatta salva l’applicazione della previsione normativa di cui art. 44, l. 23 dicembre 1994, n. 724, che ha modificato l’art. 6, l. 24 dicembre 1993, n. 537. Tutte le richieste di revisione prezzi inoltrate prima dalla Kemihospital e poi dalla Innova si sono dimostrate infruttuose. Con riferimento al rapporto contrattuale 1 ottobre 2001 – 30 settembre 2009 l’importo complessivo dovuto alla ricorrente, sulla base dell’indice Istat – Foi, è di € 1.026.846,23.

La stessa Innova s.p.a., in data 14 maggio 2008, è risultata aggiudicataria della gara bandita, anche questa volta, dal Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata ed avente ad oggetto il servizio quinquennale di alimentazione per la degenza e la mensa del personale dipendente, per l’importo complessivo annuo di € 4.352.033,70. Il contratto di appalto è stato stipulato il 17 luglio 2008. L’art. 34 del disciplinare ha previsto la possibilità di regolamentare nel contratto la revisione prezzi. Anche in questo caso tutte le richieste di revisione prezzi inoltrate si sono dimostrate infruttuose. Con riferimento al rapporto contrattuale 1 agosto 2008 – 31 luglio 2013 l’importo complessivo dovuto alla ricorrente, sulla base dell’indice Istat – Foi, è di € 72.912,7.

2. Avverso il mancato riconoscimento del diritto alla revisione prezzi ex art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006 la ricorrente è insorta deducendo:

Violazione e falsa applicazione art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006 – Violazione e falsa applicazione art. 6, commi 4 e 6, l. n. 537 del 1993 – Violazione e falsa applicazione art. 8 del capitolato speciale.

L’intervenuto aumento degli originari prezzi d’appalto comporta l’obbligo dell’Azienda Ospedaliera di adeguarsi ad essi nel momento in cui paga all’aggiudicataria esecutrice dell’appalto il corrispettivo pattuito. Tale diritto della società, che ha eseguito l’appalto, sussiste anche in mancanza dell’elaborazione, da parte dell’Istat, dei costi dei beni e servizi acquisiti dalla P.A., essendo le stazioni appaltanti tenute a riconoscere comunque il diritto alla revisione prezzi sulla base dell’indice Istat – Foi relativo alle variazioni dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati.

3. Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata”, che ha sostenuto l’inammissibilità del ricorso e, nel merito, la sua infondatezza.

4. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

5. All’udienza del 12 marzo 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Alcune precisazioni si rendono necessarie, al fine di chiarire nei suoi dati obiettivi la vicenda contenziosa all’esame del Collegio.

A seguito di gara l’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata ha affidato alla ricorrente Innova s.p.a. (già Kemihospital s.r.l., successivamente trasformatasi in s.p.a.) due appalti. Il primo, per il servizio “di pasti crudi – gestione magazzino alimentari – servizio porzionatura, confezionamento e distribuzione pasti - ristorazione Medical Cemter”, di cui al contratto stipulato il 31 ottobre 2002;
il secondo, per il servizio di “alimentazione per la degenza e la mensa”, di cui al contratto stipulato il 17 luglio 2008.

Per entrambi i servizi la ricorrente ha chiesto alla stazione appaltante di attivare la procedura di revisione prezzi e, in mancanza dell’elaborazione, da parte dell’Istat, dei costi dei beni e servizi acquisiti dalla P.A., ha fatto riferimento all’indice Istat – Foi relativo alle variazioni dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati. Con nota del 13 aprile 2010, con riferimento ad una richiesta di Innova del precedente 30 marzo relativa alla revisione prezzi dell’appalto eseguito in forza del contratto stipulato il 17 luglio 2008, l’Azienda ospedaliera si è opposta affermando – con una argomentazione palesemente elusiva della stessa – che, ai sensi della vigente normativa era necessaria una formale richiesta della ditta esecutrice dell’appalto (e tale veniva considerata l’istanza del 30 marzo di Innova) perché la stazione appaltante avviasse un’istruttoria.

2. Ciò chiarito, nel merito il ricorso deve essere accolto nei sensi che saranno di seguito indicati.

Va preliminarmente chiarito che, sebbene la revisione prezzi sia chiesta dalla Innova con riferimento a due rapporti contrattuali diversi relativi a distinti archi temporali (1 ottobre 2001-30 settembre 2004 il primo;
15 maggio 2008-15 maggio 2013 il secondo), comuni sono i principi ai quali il Collegio fa riferimento ai fini del decidere, essendo le norme di riferimento (art. 6, comma 4, l. 24 dicembre 1993, n. 537 e art. 115, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), di contenuto identico.

Gli artt. 6, comma 4, l. n. 537 del 1993 (abrogato per effetto dell’art. 256, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006) e 115 del Codice dei contratti pubblici dispongono che: a) “tutti” i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi e forniture “debbono” contenere una clausola di revisione periodica del prezzo;
b) la revisione “viene operata” sulla base di un’istruttoria fondata sui dati di cui al comma 6 dello stesso art. 6, l. n. 537 del 1993 e all’art. 7, comma 4, lett. c), e comma 5, dello stesso Codice dei contratti.

Più in particolare è previsto che l’attività di revisione deve essere svolta dai dirigenti della stazione appaltante, responsabili della acquisizione dei beni e servizi, sulla base dei dati rilevati e pubblicati semestralmente dall'Istat sull'andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle P.A.. A sua volta un’antica e consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo ha chiarito che - a fronte della mancata pubblicazione da parte dell'Istituto nazionale di statistica di tali dati - la revisione prezzi deve essere effettuata utilizzando l'indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice Foi) mensilmente pubblicato dal medesimo Istat (Cons. St., sez. V, 8 maggio 2002, n. 2461;
Tar Lecce, sez. II, 9 febbraio 2012, n. 262).

Come chiarito da Cons. St., sez. VI, 27 novembre 2012, n. 5997, il Legislatore ha imposto una sequenza che rende obbligatori non soltanto l’inserzione automatica nel contratto della clausola di revisione, ma anche il suo concreto svolgimento sul piano procedimentale, non avendo senso imporre per legge una norma integrativa del contratto, non dispositiva ma cogente, per poi consentire che la stessa resti disapplicata perchè, alla prefissata scadenza, non viene attivata la procedura revisionale, vanificando così l’effettività dell’inserzione automatica della clausola. Corollario obbligato di tale premessa è che la revisione deve essere sempre svolta, mediante attivazione del relativo procedimento, anche se questo si conclude con l’invarianza dei prezzi contrattuali se a questo risultato conduca l’istruttoria.

Segue da ciò che la procedura revisionale non è discrezionale né nell’an né tanto meno nel quantum, costituendo quest’ultimo il risultato di una ricognizione di dati che, per la loro obiettività e per la fonte da cui pervengono, s’impongono sia alla stazione appaltante che all’appaltatore.

L’art. 115 prevede, dunque, espressamente che la stazione appaltante è obbligata ad effettuare annualmente un’istruttoria basata, per lo stesso art. 115, direttamente e soltanto sui dati di cui all’art. 7 dello stesso Codice appalti. In conclusione, nella previsione di un meccanismo di revisione del prezzo di un appalto di durata su base periodica è la riprova che la legge ha inteso munire i contratti di forniture e servizi di un meccanismo che a cadenze determinate comporti - all’occorrenza e sussistendo i richiesti presupposti - la definizione di un "nuovo" corrispettivo per le prestazioni oggetto del contratto conseguente alla dinamica dei prezzi registrata in un dato arco temporale, con beneficio per entrambi i contraenti, poiché l’appaltatore vede ridotta, anche se non eliminata, l’alea propria dei contratti di durata e la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento della qualità o quantità di una prestazione divenuta per l’appaltatore eccessivamente onerosa o, comunque, non remunerativa (Cons. St., sez. III, 19 luglio 2011, n. 4362;
Tar Lecce, sez. III, 13 settembre 2013, n. 1926).

Quindi, il provvedimento di applicazione della clausola di revisione non è affatto discrezionale e, in quanto incidente sull’equilibrio contrattuale, è di interesse di entrambe le parti. Per l’emanazione di tale atto non discrezionale, anche se porti a non variare i prezzi contrattuali, si deve disporre della determinazione dei costi standardizzati che, in quanto base necessaria per l’istruttoria strumentale all’applicazione della revisione nell’esecuzione contrattuale, afferisce altresì al detto interesse del privato, pur trattandosi di atto generale (Cons. St., sez. VI, 27 novembre 2012, n. 5997).

Quanto sopra chiarito dal Collegio rende da un lato priva di pregio l’eccezione sollevata dall’Amministrazione resistente che in tale asserito profilo di discrezionalità aveva ravvisato un fattore di inammissibilità del proposto gravame.

Dall’altro, porta a ritenere fondato il primo motivo di doglianza, con il quale la ricorrente chiede, in sostanza e innanzi tutto, che il giudice adito accerti e dichiari il suo diritto – normativamente e contrattualmente riconosciuto – all’attivazione della procedura di revisione per ciascuno degli anni di attività imprenditoriale svolta al servizio della stazione appaltante, obbligo alla quale questa si è sistematicamente sottratta per otto anni con argomentazioni palesemente evasive. Come innanzi dimostrato, l’attivazione del procedimento di verifica e lo svolgimento della necessaria istruttoria costituiscono un preciso e inderogabile dovere per la stazione appaltante, che non le è consentito eludere con espedienti diversi, dietro i quali trincerarsi per prendere tempo e sostanzialmente, in una fase di grave crisi economica che ha colpito anche gli enti erogatori di servizi pubblici, per evitare ulteriori esborsi di danaro, disattendendo la disamina delle richieste di revisione prezzi della ditta esecutrice dell’appalto. L’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006, per il suo carattere di norma imperativa (Tar Lecce, sez. II, 3 giugno 2013, n. 1293;
sez. III, 25 ottobre 2012, n.1944), non può essere infatti derogato dalla stazione appaltante, la quale è dunque tenuta ex lege ad effettuare, alle singole scadenze prescritte, la verifica dell’eventuale mutamento dei prezzi dei materiali occorrenti per l’esecuzione dell’appalto. In doverosa applicazione della norma primaria la stazione appaltante era obbligata a verificare puntualmente la necessità di procedere alla revisione prezzi e, in caso affermativo, alla sua liquidazione.

Ed invero, come chiarito dal giudice di appello (Cons. St., sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465), il procedimento, una volta avviato su istanza di parte, deve essere concluso dall’Amministrazione competente mediante l'adozione di un provvedimento espresso, di contenuto positivo o negativo, ampiamente motivato e soprattutto fondato su dati accertati, documentati e quindi non obiettivamente contestabili.

Non rileva quindi accertare se, come afferma l’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata”, la lex specialis dei due rapporti contrattuali (l’art. 8 del capitolato speciale relativo al contratto concluso nel 2002 e l’art. 34 del disciplinare relativo al contratto concluso nel 2008) addirittura escludessero l’istituto della revisione prezzi. La natura di disposizione imperativa della norma primaria (artt. 6, comma 4, l. n. 537 del 1993 e 115, d.lgs. n. 163 del 2006 comporta l’applicazione degli artt. 1339 (inserzione automatica di clausole) e 1419 (nullità parziale) del codice civile (Cons. St., sez. III, 9 maggio 2012, n. 2682;
id., sez. V, 2 novembre 2009, n. 6709).

3. Con riferimento al primo rapporto contrattuale afferma l’Azienda Ospedaliera che in ogni caso, a tutto voler concedere, la revisione spetterebbe solo dall’1 ottobre 2001 al 30 settembre 2004. Oltre tale data il rapporto sarebbe proseguito in via di fatto, senza alcun contratto.

L’assunto dell’Amministrazione non può essere condiviso, essendo la revisione prezzi ammessa in caso di proroga del rapporto contrattuale. Ed è indubbio che nel caso in esame si versi nell’ipotesi di proroga, sebbene tacita, del contratto e non di rinnovo, quest’ultimo comportante una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali, il primo consistendo invece nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario (Cons. St., sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9302;
id., sez. VI, 22 marzo 2002, n. 1767). Risulta pertanto applicabile il già ricordato art. 6, l. n. 537 del 1993, sostituito dall’artt. 115, d.lgs. n. 163 del 2006, alla stregua del pacifico orientamento giurisprudenziale, secondo cui la revisione dei prezzi ivi prevista si applica solo alle proroghe contrattuali ma non agli atti successivi al contratto originario con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario (Cons. St., sez. III, 9 maggio 2012, n. 2682;
id., sez. IV, 1 giugno 2010, n. 3474;
id., sez. III, 23 marzo 2012, n. 1687).

4. E’ invece da disattendere il secondo motivo di gravame, con il quale la ricorrente chiede al Collegio giudicante di intimare all’Azienda di pagarle le differenze di prezzo che essa stessa ha quantificato con riferimento ad ogni anno di servizio, sulla base di documenti asseritamente ufficiali. E’ agevole infatti opporre che sia la fase istruttoria che la fase determinativa della procedura revisionale rientrano, per legge e per contratto, nella esclusiva competenza della stazione appaltante, autorità alla quale si deve l’adozione del provvedimento finale che riconosce o nega l’aumento dei prezzi. La tesi della ricorrente, secondo cui nella persistente e colpevole inerzia della stazione appaltante spetterebbe a lei definire il se e il quanto dovutole, è quindi da disattendere. Né maggior valore assume la sua affermazione secondo cui il sistema revisionale – allo stato vigente – non richiederebbe una fase istruttoria: la riprova è nel fatto che essa fonda la sua richiesta su dati da essa stessa raccolti.

5. Il ricorso deve pertanto essere accolto nei sensi innanzi indicati con il conseguente obbligo per l’Azienda Ospedaliera Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata, in considerazione del lungo tempo trascorso, di procedere alla revisione prezzi ex art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006, entro sessanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

Quanto alle spese di giudizio, in considerazione della vicenda contenziosa, può disporsene l'integrale compensazione fra le parti costituite.