Pubblicato il 04/10/2021

N. 01263/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00708/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 708 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Serenissima Ristorazione s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati A M e G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Toscana e Azienda Usl Toscana Sud Est, non costituite in giudizio;
E Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, rappresentato e difeso dall'avvocato L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Servi n. 38;

nei confronti

Camst Soc. Coop. a r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Orsola Cortesini, Giuseppe Morbidelli e Matteo Anastasio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Dussmann Service s.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della determinazione del Direttore del Dipartimento di E - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale - n. 687 del 29.4.2021, recante aggiudicazione del lotto 1 della procedura di affidamento del “servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale per le aziende/enti del servizio sanitario regionale”;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti della procedura di gara, tra i quali:

- i verbali delle sedute della Commissione giudicatrice del 25.1.2021 e dell'11.2.2021, rispettivamente di valutazione tecnico-qualitativa e di presa d'atto e attribuzione di punteggio al parametro prezzo e predisposizione della graduatoria finale dei concorrenti in relazione al Lotto 1;

- il verbale senza data relativo al subprocedimento di verifica di congruità dell'offerta anormalmente bassa;

- ogni altro atto connesso;

nonché per la dichiarazione di inefficacia, ex artt. 121 e 122 D.lgs. 104/2010, del contratto nel frattempo eventualmente stipulato e con espressa domanda di subentrare nel suddetto contratto ex art. 122 D.lgs. n. 104/2010;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Camst Soc. Coop. a r.l. e di E Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 settembre 2021 il dott. G B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

E, con determinazione n. 687 del 29.4.2021, ha aggiudicato al RTI Camst società cooperativa e Dussamann Service s.r.l. il lotto n. 1 del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale, ad esito dei verbali di gara del 25.1.2021 e 11.2.2021 e assumendo a presupposto la sentenza del Consiglio di Stato n. 7758 del 2020, di riforma della sentenza del TAR Toscana n. 970/2020.

Avverso tale provvedimento Serenissima Ristorazione s.p.a., seconda classificata (con 89,95 punti, a fronte dei 90,29 punti attribuiti all’aggiudicataria), è insorta deducendo:

1) Violazione dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016;
violazione del diritto di accesso;
istanza di accesso ex art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 e art. 116, comma 2, del d.lgs. n. 104/2010.

E ha consentito un accesso parziale, non essendo stato esibito l’allegato 2 “armonigrammi di una giornata lavorativa tipo/moduli dei corsi formativi”.

2) Illegittimità derivata dall’erroneità e illegittimità del presupposto.

La presupposta sentenza del Consiglio di Stato (eccedente i limiti esterni della giurisdizione) è stata impugnata in Cassazione, la cui eventuale pronuncia di accoglimento travolgerà gli atti oggetto del ricorso in epigrafe.

3) Violazione del principio di contestualità delle valutazioni e della par condicio;
violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016;
violazione dell’art. 97 della Costituzione;
eccesso di potere per contraddittorietà.

Premesso che la commissione di gara è stata modificata a causa del pensionamento di uno dei suoi componenti, appare incongruo che una commissione abbia valutato tutti i parametri dell’offerta e un’altra commissione abbia valutato un solo parametro;
manca il dettaglio delle modalità della rivalutazione;
la nuova commissione ha valutato solo quanto presentato da Camst-Dussmann, creando disparità di trattamento. La parità di trattamento può essere garantita solo dalla contestualità o dalla contiguità temporale di valutazione. La mancanza di valutazione equa è così dimostrata: in relazione al criterio C, il controinteressato RTI Camst/Dussmann ha ottenuto 0,6 riportando il giudizio “il progetto descrive le modalità e le procedure operative che saranno utilizzate per la preparazione dei pasti e il confezionamento;
il progetto contiene una proposta adeguata ai fini del mantenimento delle temperature di sicurezza e della qualità in termini organolettici”, mentre P s.p.a. e il RTI Cir/All Food hanno ottenuto parimenti 0,6, riportando, oltre al giudizio espresso dalla commissione nei confronti di Camst/Dussamann, la precisazione che il progetto era “in linea con quanto previsto dal capitolato”, ovvero l’indicazione di un elemento di pregio aggiuntivo, che avrebbe dovuto determinare una diversificazione del punteggio;
analogo ragionamento vale raffrontando la valutazione ottenuta dall’aggiudicataria e quella ottenuta dalla società Sodexo, la quale ha ottenuto sul parametro C lo stesso punteggio dell’aggiudicataria pur beneficiando di un giudizio migliore, rappresentato, in aggiunta alle stesse parole usate nel giudizio riportato da quest’ultima, da “in linea con quanto previsto dal capitolato” e “apprezzato il sistema di cottura sottovuoto innovativo per le strutture sanitarie”. Altro elemento dissonante riguarda il criterio E (“organizzazione, formazione e aggiornamento del personale”), rispetto al quale il RTI Camst si è visto assegnare 0,8 con il giudizio “il progetto descrive in modo dettagliato l’organizzazione del servizio, delle modalità di sostituzione e relative sostituzioni”, mentre invece manca una descrizione dettagliata (la relazione tecnica non indica le specifiche attività e le ore dedicate al servizio, mentre l’indicazione delle sole ore contrattuali non dà certezza in ordine alla consistenza del servizio offerto, rendendo l’offerta indeterminata per indeterminatezza del numero di ore lavorate –le ore contrattuali si riducono per ferie, malattie, permessi, maternità, ecc.-);
indicare le ore operative era necessario per stabilire il costo della manodopera.

4) Indeterminatezza, inammissibilità e incongruità dell’offerta;
violazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 97 della Costituzione;
eccesso di potere per difetto di istruttoria.

I) L’aggiudicataria non ha considerato adeguatamente i costi di sostituzione del personale: da un lato la stessa ha incrementato il numero di addetti e di ore rispetto a quanto previsto dalla clausola sociale, dall’altro ha dichiarato un costo di manodopera (euro 23.678.318) inferiore a quello indicato dalla stazione appaltante (euro 27.980.000).

II) L’appalto aggiudicato prevede attività non previste dall’appalto precedente cui si riferisce il personale da riassorbire (nonostante le maggiori attività, l’aggiudicataria ha previsto, nella maggior parte delle strutture, il medesimo organico e lo stesso monte ore della clausola sociale).

III) Le modalità di sostituzione del personale previste alla pagina 31 della relazione tecnica pongono problemi, in quanto non si tratta di soluzioni gratuite, e la scelta di impiegare in sostituzione addetti di altri appalti o aventi altre mansioni crea un vuoto nell’originaria attività del soggetto sostituente.

La ricorrente, acquisito l’allegato della relazione tecnica indicante gli armonigrammi della giornata lavorativa tipo, ha proposto le seguenti ulteriori censure con motivi aggiunti depositati in giudizio il 16.6.2021:

5) Insostenibilità, inammissibilità e incongruità dell’offerta: violazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 97 della Costituzione;
eccesso di potere per difetto di istruttoria;
difformità tra il costo della manodopera emergente dall’armonigramma e quello giustificato per l’USL Grosseto.

L’aggiudicataria ha indicato nell’armonigramma 2.390 ore settimanali operative del personale impiegato presso l’USL di Grosseto, ovvero la stessa quantità di ore che risulta sommando le ore contrattuali settimanali indicate dal RTI a pagina 31 della relazione tecnica (documento n. 4 depositato in giudizio da Camst). Tale monte ore operative è stato giustificato dal RTI come ore contrattuali. Ebbene, a 2390 ore contrattuali corrispondono, tenendo conto dei tassi di assenteismo indicati nelle tabelle ministeriali, 3.047 ore contrattuali settimanali, con deficit di 718 ore contrattuali la settimana, cioè 37.479 ore annue, corrispondenti a euro 516.085 l’anno, ovvero a oltre 3 milioni per l’intera durata dell’appalto, superiore all’utile indicato dalla controinteressata in euro 583.612 (conteggio di cui al documento n. 24). Mentre per le USL di Arezzo e Siena l’aggiudicataria ha distinto le ore contrattuali (indicate nella relazione tecnica) dalle ore effettive (indicate nell’armonigramma), tale distinzione manca per l’USL Grosseto, in relazione alla quale le ore contrattuali e le ore effettive sono fatte coincidere.

6) Offerta indeterminata o alternativa: violazione degli artt. 32 e 94 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 97 della Costituzione;
eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Il RTI Camst ha presentato un’offerta alternativa o indeterminata allorquando ha qualificato come operative le ore proposte per l’USL Grosseto (nell’armonigramma) e come contrattuali le ore indicate nella relazione tecnica.

7) Modifica dell’offerta: violazione degli artt. 32, 94, 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 97 della Costituzione;
eccesso di potere per difetto di istruttoria;
difformità tra costo della manodopera indicato nell’armonigramma e quello giustificato per l’USL Grosseto.

In sede di giustificazioni la controinteressata ha tramutato le ore operative indicate nell’armonigramma in ore contrattuali indicate in sede di giustificazioni.

8) Inattendibilità, inammissibilità o indeterminatezza dell’offerta;
violazione degli artt. 32, 94, 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 97 della Costituzione;
eccesso di potere per difetto di istruttoria:

I) Quanto sopra non permette di avere contezza dell’effettivo contenuto dell’offerta e ne palesa l’inattendibilità.

II) L’offerta è difforme dai documenti di gara: negli armonigrammi dell’USL Grosseto l’aggiudicataria ha indicato le ore operative giornaliere e quelle settimanali, dal cui confronto risulta che la stessa ha previsto la copertura di 6 e non di 7 giorni alla settimana, mentre il servizio va assicurato per 7 giorni su 7 (tabelle da pagina 8 a pagina 13 dell’armonigramma: documento n. 23 depositato in giudizio dalla ricorrente), con conseguente violazione della lex specialis di gara.

III) Per l’USL Grosseto manca l’indicazione delle rotazioni di personale;
in varie strutture manca la totale copertura per l’intera settimana: nel polo di Alta Val d’Elsa la domenica manca il cuoco ed è presente solo l’aiuto cuoco, che come indicato nella pagina 1 del mansionario può solo collaborare alla produzione dei pasti, non copre il servizio di cena e non ha competenza sulle diete speciali;
nel polo Amiata Senese non è presente nessun addetto di domenica (pagina 4 dell’armonigramma);
nel polo Santa Margherita Cortona il cuoco non copre il servizio di cena il sabato mentre la domenica è presente solo l’aiuto cuoco, che non copre anche il servizio della cena (pagina 5 dell’armonigramma);
nel polo Cosentino Bibbiena il sabato presenzia solo il cuoco, che non copre la cena, la domenica presenzia l’aiuto cuoco, che non copre il servizio del pranzo (pagina 5);
nel polo Tiberina San Sepolcro la domenica presenzia il solo aiuto cuoco, che peraltro non copre il servizio del pranzo e non ha competenza sulle diete speciali (pagina 7 dell’armonigramma).

Si sono costituiti in giudizio E e Camst cooperativa.

All’udienza del 21 settembre 2021 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. La prima censura, incentrata sulla violazione del diritto di accesso alla documentazione dell’aggiudicataria, non può essere accolta, in quanto la ricorrente aveva avuto accesso a gran parte della documentazione relativi all’offerta della controinteressata già in sede di proposizione dell’impugnativa decisa da questo TAR con sentenza n. 970/2020. La restante parte, costituita dagli armonigrammi, è stata depositata in giudizio da E ad esito del ricorso in epigrafe e inviata alla parte istante.

2. La seconda censura è priva di pregio.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 7758 del 2020, di riforma della sentenza di questo TAR n. 970/2020, ancorché impugnata con ricorso per Cassazione, è esecutiva, con la conseguenza che non è ipotizzabile alcun vizio della procedura di gara derivante dalla pronuncia del giudice di secondo grado.

3. Anche la terza doglianza è infondata.

Premesso che non esiste un principio di immodificabilità della commissione di gara, occorre considerare che quest’ultima, nella nuova composizione, non si è limitata a riesaminare l’elemento C (produzione e confezionamento dei pasti) dell’offerta tecnica della controinteressata, ma ha dato atto delle valutazioni compiute prima della sostituzione, avvenuta per pensionamento, di uno dei suoi originari componenti ed ha elaborato la tabella dei punteggi di qualità e le connesse riparametrazioni. Pertanto anche il nuovo componente ha avuto modo di esaminare le operazioni precedentemente svolte dalla commissione giudicatrice, la quale ha dovuto valutare il parametro C dell’offerta del RTI Camst ad esito dell’effetto conformativo della sopravvenuta pronuncia del Consiglio di Stato, fermi restando le valutazioni e i punteggi non contestati nel precedente contenzioso e perciò acquisiti nella pregressa fase di gara e non modificati.

Per quanto riguarda il punteggio assegnato a P s.p.a. e al RTI Cir/All Food, la precisazione, espressa nella motivazione del punteggio, secondo cui il progetto era “in linea con quanto previsto dal capitolato” non costituisce un elemento di pregio aggiuntivo che avrebbe dovuto portare ad un diverso punteggio, in quanto l’essere in linea col capitolato rappresenta semplicemente la necessaria condizione di conformità dell’offerta alla lex specialis di gara.

In ogni caso, anche se si trattasse di ulteriore elemento di pregio dell’offerta, esso giustificherebbe la rivendicazione di un maggior punteggio da parte di P s.p.a. e del RTI Cir/All Food, e non la sottrazione di punti all’aggiudicataria. Quest’ultima considerazione vale anche per il giudizio espresso dalla commissione nei confronti della società Sodexo (giudizio nel quale viene rimarcato che esso è in linea col capitolato e che è “apprezzato il sistema di cottura sottovuoto innovativo per le strutture sanitarie”).

Priva di pregio è la parte della censura incentrata sul difetto di una descrizione dettagliata dell’organizzazione del personale nell’offerta dell’aggiudicataria. Occorre infatti considerare che quest’ultima ha allegato all’offerta tecnica gli “armonigrammi della giornata lavorativa tipo” (allegati n. 6 e 7 depositati in giudizio da E), i quali indicano in modo puntuale le mansioni svolte da ogni figura professionale in ogni momento della giornata in ciascuna delle USL interessate. Inoltre, un’adeguata descrizione è contenuta nella relazione tecnica, alle pagine da 25 a 31 (documento n. 8 depositato in giudizio da E).

L’indicazione delle ore contrattuali nell’offerta dell’aggiudicataria, contrariamente a quanto deduce la ricorrente, dà contezza della consistenza del servizio proposto;
rilevano al riguardo la relazione tecnica dell’offerta (documento n. 8 depositato in giudizio da Camst), gli armonigrammi, la relazione di congruità dell’aggiudicataria, dai quali si desumono le ore in cui si articola la giornata lavorativa, l’organizzazione delle sostituzioni (basate anche su una “squadra jolly di emergenza” specificamente deputata a supplire alle assenze anche improvvise di personale: pagina 31 della relazione tecnica) e il conteggio del costo del lavoro effettuato in modo prudenziale (si veda il giustificativo dell’offerta di cui al documento n. 10 depositato in giudizio da E);
peraltro la lex specialis di gara non prescriveva l’indicazione delle ore operative.

4. Parimenti infondato è il quarto motivo di ricorso.

Premesso che E non ha prescritto, nel capitolato e nel disciplinare, un monte ore minimo, che l’unica indicazione al riguardo proviene dall’elenco del personale dell’appaltatore uscente, oggetto della clausola di salvaguardia occupazionale di cui all’art. 20 del disciplinare di gara, e che rispetto a tale elenco risultano incrementati dall’aggiudicataria il numero di addetti e le ore contrattuali, si osserva quanto segue.

La ricorrente contesta sul punto che l’aggiudicataria ha indicato costi di manodopera inferiori a quelli dichiarati dalla stazione appaltante. Tuttavia il RTI Camst/Dussmann ha puntualizzato i costi dando contezza delle modalità di sostituzione del personale assente, dell’applicazione delle tabelle ministeriali e di margini di risparmio, dei quali non ha tenuto conto, conseguibili nell’esecuzione del contratto (si vedano la relazione tecnica e la relazione di congruità dell’offerta della controinteressata), né il valore del costo del personale indicato preventivamente da E costituisce una soglia minima per i partecipanti alla gara.

Al riguardo, proprio al fine di evitare che si crei un vuoto nell’attività del soggetto chiamato a sostituire la figura professionale assente, rileva l’utilizzo prevalente di contratti part time, i quali rendono possibile disporre di un elevato bacino di operatori appartenenti all’organico dell’appalto idonei a mettere l’aggiudicataria in condizione di fronteggiare l’assenteismo mediante estensione dell’orario contrattuale o con lavoro straordinario (pagina 25 della relazione tecnica);
nello stesso senso si pone la squadra jolly di emergenza chiamata a rimediare alle assenze improvvise (pagina 31 della relazione tecnica). A fronte dei conteggi dei costi della manodopera puntualmente riportati nella relazione giustificativa dell’offerta (documento n. 21 depositato in giudizio dalla deducente) e delle ore lavorative contrattuali indicate nelle pagine da 25 a 31 della relazione tecnica della controinteressata (documento n. 8 depositato in giudizio da E), la ricorrente, con la censura in esame, non ha dato contezza di costi non dichiarati suscettibili di superare l’utile di impresa dichiarato dall’aggiudicataria, la quale peraltro ha formulato l’offerta senza considerare alcune economie di costo, elencate nella relazione giustificativa (documento n. 21 allegato al ricorso). In particolare, il costo del personale risulta calcolato in base alle corrispondenti tabelle ministeriali (documento n. 10 depositato in giudizio dalla controinteressata), cui è aggiunta una percentuale di rivalutazione relativa a futuri, possibili aumenti salariali.

5. Con i motivi aggiunti la ricorrente deduce innanzitutto (quinto motivo di gravame) che l’aggiudicataria ha indicato nell’armonigramma 2.390 (rectius: 2.329) ore settimanali operative del personale impiegato nell’USL di Grosseto, ore operative che coincidono con le ore contrattuali indicate alla pagina 31 della relazione tecnica e che invece, applicando i tassi di assenteismo previsti dalle tabelle ministeriali, corrispondono a 3.047 ore contrattuali settimanali, il che determinerebbe un maggior costo di euro 516.085 l’anno, superiore all’utile dichiarato. L’insufficienza di ore su Grosseto emergerebbe ancor più alla luce delle ore previste nelle USL di Arezzo (2.010 ore contrattuali e 1.502 ore operative settimanali) e Siena (1.150 ore contrattuali e 861 ore operative settimanali).

La doglianza non è condivisibile.

La rappresentazione grafica delle ore di lavoro nei presidi ospedalieri grossetani presenta caratteristiche diverse da quelle relative alle USL delle altre province: la prima indica le ore di lavoro settimanali di ogni operatore, che in alcuni casi arriva a 40 ore;
è il caso ad esempio del responsabile locale e dell’impiegata del P.O. di Pitigliano, Grosseto e Castel del Piano (pagine 8, 9 e 12 dell’armonigramma, costituente il documento n. 23 depositato in giudizio dalla ricorrente il 16.7.2021). Orbene, poiché tale valore indica il massimo numero di ore contrattuali ai sensi del CCNL, esso non può coincidere con le ore effettive od operative. Infatti quest’ultime, essendo al netto delle ore di assenza per malattia, ferie, ecc., di per sé corrispondono ad un maggior numero di ore contrattuali, che nel caso di specie, seguendo la tesi della ricorrente, eccederebbero il limite posto dalla contrattazione collettiva. Del resto, nella relazione tecnica (pagine 25 e 31 del documento n. 8 depositato in giudizio da E) risultano costituire un monte ore contrattuale le 2.329 ore lavorative settimanali previste nelle unità grossetane.

Inoltre, la funzione dell’armonigramma (non previsto nella lex specialis di gara) dichiarata dalla controinteressata (pagina 31 della relazione tecnica) è descrivere la giornata lavorativa tipo delle varie figure professionali nei diversi presidi ospedalieri e non di definire le ore operative. L’armonigramma assolve altresì al dichiarato scopo di esplicitare la corretta esecuzione del servizio, la rotazione dei riposi e la copertura dell’assenteismo (pagina 31 della relazione) ed è comunque completato dalle descrizioni delle modalità e dei criteri di sostituzione e turnazione del personale specificati nelle pagine 25 e 31 della relazione tecnica, modalità e criteri che fanno riferimento alla necessità di assicurare l’attività di ristorazione 7 giorni su 7 per 365 giorni l’anno.

In conclusione, il combinato disposto della relazione tecnica e dell’armonigramma quantifica in 2.329 ore il monte ore settimanale contrattuale nelle USL di Grosseto e dà contezza di come il servizio venga coperto anche nei giorni in cui l’armonigramma prevede la giornata o le ore di riposo del singolo dipendente.

6. Con la sesta doglianza (costituente la seconda delle censure dedotte coi motivi aggiunti) la ricorrente lamenta l’indeterminatezza o l’inammissibile natura alternativa dell’offerta dell’aggiudicataria, sull’assunto che le ore proposte da quest’ultima per l’USL di Grosseto figurano come operative nell’armonigramma e come contrattuali nell’offerta tecnica. Con il settimo mezzo l’esponente lamenta che in sede di giustificazioni la parte controinteressata avrebbe modificato l’offerta tramutando le ore operative in ore contrattuali.

Le censure non possono essere accolte.

Valgono le considerazioni espresse nella trattazione del precedente rilievo: in tutti e tre i documenti presentati dalla controinteressata (relazione tecnica, armonigrammi e relazione di congruità dell’offerta) le ore da prestare nell’USL Grosseto sono contrattuali.

7. Parimenti infondata è l’ottava censura, alla stregua del giudizio espresso nella trattazione del quinto motivo di gravame e delle seguenti ulteriori considerazioni.

La circostanza che, secondo l’armonigramma, il cuoco, in alcuni presidi, non copre determinate fasce orarie o non sia presente la domenica non esclude che operi la clausola della relazione tecnica secondo cui l’attività di ristorazione verrà erogata 7 giorni su 7 con la turnazione e con i criteri di sostituzione descritti alle pagine 25 e 31 della relazione tecnica medesima.

Quanto alla contestata presenza del solo aiuto cuoco in alcune domeniche, rileva l’art. 54 del CCNL riguardante la ristorazione collettiva e commerciale, secondo cui per secondo cuoco mensa aziendale si intende “colui che, in subordine ad un cuoco e/o in sua assenza, procede all'approntamento dei pasti sulla base del lavoro già predisposto”;
pertanto è ammissibile che, in determinate giornate, presti servizio l’aiuto cuoco in sostituzione del cuoco.

In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti devono essere respinti.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.