TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2020-02-03, n. 202000074

Pubblicato il 03/02/2020

N. 00074/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00603/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 603 del 2019, proposto da
A S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati C G, G L, E G e I G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Tutela Salute – A.T.S. Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati P T e A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Regione Autonoma della Sardegna, non costituita in giudizio;

nei confronti

Siemens Healthcare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati S B e L F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Silvana Congiu in Cagliari, Vico II Merello n.1;

per l'annullamento:

- della determinazione dirigenziale di ATS Sardegna-Azienda per la Tutela della Salute n. 5152 del 28/06/2019, comunicata con nota R.U.P. dell'1/07/2019, che ha approvato gli atti della gara telematica indetta per la “Fornitura in service “area del siero chimica-clinica” - sistemi diagnostici per l'esecuzione di esami in chimica ed immunochimica per i laboratori di Ats” (docc. 1 e 2), nella parte in cui ha aggiudicato il Lotto 2 a favore di Siemens Healthcare S.r.l.;

- di tutti i verbali di gara (doc. 3), e segnatamente del verbale della seduta del 18/03, ove è stato stabilito il metodo di lavoro, e dei verbali delle sedute riservate dell'11/04, del 18/04, del 21/05, del 4/06, del 6/06, del 10/06 (Verbali nn. 5, 6, 7, 8, 9 e 10), nella parte in cui la Commissione ha attribuito i punteggi tecnici, della seduta pubblica dell'11/06 e della graduatoria provvisoria ivi redatta, in parte qua;

- ove occorrer possa, della determinazione di indizione della gara, del Bando, del Disciplinare di Gara e del Capitolato Speciale d'Appalto, e relativi allegati, dei chiarimenti, ove lesivi della posizione della ricorrente, con particolare riferimento al chiarimento fornito al quesito n. 16), formulato l'11/12/2018, sulla previsione di cui all'art. 16, quarto trattino del Disciplinare di Gara e nota di cui all'Allegato 5B del Capitolato Speciale d'Appalto, riportato nel documento denominato “Riepilogo quesiti definitivo” (cfr. pag. 40 e 45) in parte qua;

- di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ancorché non conosciuto.

nonche', per la declaratoria di inefficacia:

- del contratto nelle more eventualmente stipulato tra ATS Sardegna e Siemens in relazione al Lotto 2, ancorché non comunicato;

e per la dichiarazione del diritto all'aggiudicazione e al contratto del Lotto 2, con espressa dichiarazione di disponibilità dell'R.T.I. A al subentro nello stesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Siemens Healthcare S.r.l. e di A.T.S. Sardegna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2019 il dott. G M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – La società A s.r.l. ha partecipato alla procedura aperta per la «fornitura in service di sistemi diagnostici per l’esecuzione di esami in chimica ed immunochimica per i laboratori di A.T.S. Sardegna» , indetta con la deliberazione del direttore generale dell’A.T.S. Sardegna, n. 727 del 6 giugno 2018, suddivisa in due lotti territoriali, da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla gara per l’aggiudicazione del Lotto 2 hanno partecipato altri tre concorrenti: Siemens Healthcare S.r.l., l’R.T.I. Beckman Coulter S.r.l. e l’R.T.I. Ortho-Clinical Diagnostics Italy S.r.l.

2. - All’esito delle operazioni di gara relative al Lotto 2, Siemens si è classificata prima con un punteggio complessivo di 96,65 (di cui 80 per la parte tecnica e 16,65 per quella economica), mentre A si è classificata seconda con un punteggio di 92,48 punti (di cui 72,48 per la parte tecnica e 20 per quella economica).

Con determinazione dirigenziale n. 5152 del 28 giugno 2019, A.T.S. Sardegna ha aggiudicato il Lotto 2 alla Siemens.

3. - Con il ricorso in esame, la A chiede l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva del Lotto 2, nonché degli altri atti della procedura meglio indicati in epigrafe, sul presupposto che l’offerta dell’aggiudicataria Siemens non contempli i requisiti minimi richiesti dal bando di gara, e quindi debba essere esclusa;
e che, comunque, la commissione aggiudicatrice abbia errato nella attribuzione dei punteggi all’offerta della controinteressata.

4. - Si è costituita in giudizio A.T.S. Sardegna, chiedendo che il ricorso sia respinto.

5. - Resiste in giudizio anche la Siemens Healthcare s.r.l., che, oltre a concludere per la reiezione del ricorso principale, propone ricorso incidentale depositato il 10 ottobre 2019, con il quale chiede l’annullamento degli atti della procedura di gara nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della ricorrente principale A, nonché per contrastare le censure proposte da A relative alla fase di valutazione e assegnazione dei punteggi all’offerta di Siemens.

6. - Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2019, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. - I motivi proposti con il ricorso in esame si sviluppano intorno a due direttrici: da un lato, le censure (corrispondenti ai primi due motivi) con le quali si deduce l’illegittimità della mancata esclusione dell’offerta della Siemens;
dall’altro lato, le censure dirette a contestare l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche.

8. - Ciò premesso, con il primo motivo la ricorrente A lamenta la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e f-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici), nonché la violazione della lex specialis di gara, in quanto l’offerta della Siemens avrebbe dovuto essere esclusa per aver reso informazioni e dichiarazioni non veritiere in ordine al possesso di caratteristiche delle apparecchiature offerte (previste come sub-criteri di valutazione nell’Allegato 5B al capitolato speciale) sulla base delle quali ha ottenuto il massimo punteggio previsto.

La censura rileva, quindi, sia come causa di esclusione (ai sensi dell’art. 80, comma 5 cit., invocato dalla ricorrente), sia come causa della erronea attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica.

La ricorrente riferisce che l’art. 18 del disciplinare di gara prevedeva che i concorrenti inserissero nella busta dell’offerta tecnica un elaborato riepilogativo delle caratteristiche di qualità, redatto sulla falsariga dei “Criteri di attribuzione del punteggio” di cui all’allegato 5B, al fine di agevolare l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione.

Nel documento redatto da Siemens sarebbero contenute diverse dichiarazioni non rispondenti al vero:

a) con riferimento al sub-criterio di valutazione B4 (2 punti per il «grado di continuità operativa (modalità di caricamento campioni, reagenti, dispositivi ausiliari, esecuzione di calibrazioni, controlli) […]. Maggior continuità operativa maggior punteggio» ), di cui Siemens ha dichiarato il possesso, risulta dal manuale dello strumento offerto (Atellica Solution, doc. 15 di parte ricorrente), che per la sostituzione del diluente IMT occorre “attendere che l’IMT si fermi completamente” e che per il caricamento dei reagenti ausiliari per la determinazione degli elettroliti (ISE) “è necessario attendere che lo strumento vada in pausa” ;
circostanza che, pertanto, farebbe venir meno la funzionalità in continuo della strumentazione offerta da Siemens;

b) per le medesime ragioni non potrebbe essere attribuito all’offerta dell’aggiudicataria il punteggio relativo al sub-criterio di valutazione B12 (0,5 punti per la «modalità di alloggiamento e della gestione on board di reagenti, materiali di consumo ed, eventualmente, calibratori e controlli» ), non corrispondendo al vero quanto dichiarato da Siemens (ossia che «Il caricamento di reagenti, degli ausiliari e del materiale di consumo (cuvette, puntali etc…) a bordo di tutti gli analizzatori offerti avviene in continuo (modalità “on the fly”), senza richiesta di pausa e senza interruzione alcuna del ciclo analitico» ), dichiarazione smentita dallo stesso manuale sopra richiamato;

c) con riferimento al sub-criterio di valutazione C5 (1 punto per la «possibilità di caricare a bordo confezioni già iniziate in altre apparecchiature. SI/NO» ), di cui Siemens ha dichiarato il possesso, nel manuale dello strumento offerto (Dimension EXL, doc. 23 di parte ricorrente) si afferma che non è possibile aggiungere una cartuccia analitica già utilizzata (e non ancora terminata) su altri sistemi Dimension EXL;
per cui si tratterebbe di requisito dichiarato ma non posseduto.

8.1. – Il motivo è infondato.

8.2. – Seguendo l’ordine sopra indicato:

a) il criterio B4 imponeva solamente di indicare le modalità di caricamento dei campioni e il “grado di continuità operativa” , premiando gli strumenti con la maggiore continuità;
non richiedeva, tuttavia, la garanzia di non interruzione delle funzionalità durante tali fasi;

b) stesse considerazioni possono essere estese al criterio B12;

c) dal chiarimento n. 39 reso dalla stazione appaltante (cfr. doc. 29 depositato dalla controinteressata) si evince che la «possibilità di caricare a bordo confezioni già iniziate in altre apparecchiature» deve essere prevista «nelle apparecchiature dello stesso Laboratorio, non necessariamente in tutte le apparecchiature dello stesso lotto» ;
risulta, e comunque non è contestato, che il sistema Dimension EXL sia stato proposto solo in laboratori nei quali non è prevista una linea di back-up (ossia una sorta di duplicazione del medesimo strumento), per cui il problema sollevato dalla ricorrente non potrebbe presentarsi.

9. - Con il secondo motivo, la ricorrente A lamenta la violazione dell’art. 16 del disciplinare di gara, nella parte in cui ha previsto l’esclusione dalla gara per gli operatori economici che non rispettassero la prescrizione di contenere la descrizione delle singole caratteristiche di qualità tecnica dell’offerta nei limiti di un singolo foglio A4 per ciascun criterio o sub-criterio di valutazione.

Siemens, infatti, avrebbe ignorato la disposizione, utilizzando due (e in un caso tre) facciate di foglio A4 nella descrizione delle proprie soluzioni per 17 sub-criteri di valutazione su 42.

La ricorrente esclude, inoltre, che la prescrizione imposta potesse essere superata da chiarimenti forniti dalla stazione appaltante in relazione a un quesito formulato sulla possibilità di superare i limiti di utilizzo di fogli A4 (quesito al quale la stazione appaltante si è limitata a rispondere: “si conferma”). In ogni caso, infatti, secondo la ricorrente, i chiarimenti non potrebbero modificare il contenuto della lex specialis di gara.

9.1. - Il motivo non può essere favorevolmente apprezzato.

9.2. - Il principio di tassatività delle cause di esclusione (attualmente racchiuso nell’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016), nel disporre che i bandi di gara «non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle», delinea un catalogo di ipotesi non integrabile, in linea di principio, con decisioni amministrative discrezionali assunte dall’amministrazione appaltante. E per tale evenienza prevede espressamente la sanzione della nullità della clausola della lex specialis di gara che introduca cause di esclusione che non abbiano fondamento in un atto normativo di fonte legislativa.

9.3. - Nel caso di specie, nessuna disposizione di legge vigente ricollega la sanzione espulsiva al superamento del numero di pagine dell’offerta tecnica, per cui il disciplinare di gara non poteva autonomamente introdurre tale prescrizione a pena di esclusione.

9.4. - Rimane salvo, come precisato anche dal Consiglio di Stato, il potere della commissione aggiudicatrice «di valutare la relazione tecnica, e di attribuire conseguentemente i punteggi, non solo sulla base del suo intrinseco contenuto sostanziale, ma anche della sua mole e della sua chiarezza espositiva. Infatti, può essere un pregio della relazione tecnica proprio la manifestata dote di sintesi, che evidenzi con immediatezza (se del caso rinviando ad allegati) i suoi punti caratterizzanti: tale pregio può comportare una valutazione positiva, dunque, sotto un duplice profilo e cioè sia in ordine alla maggiore efficacia persuasiva o descrittiva dello scritto sintetico, sia in ordine al buon andamento dei lavori dell’organo amministrativo» (così Consiglio di Stato, Sezione V, 14 ottobre 2014, n. 5123). Più di recente è stato affermato, con riferimento ad una censura riguardante il superamento del numero massimo di pagine di una offerta tecnica, che la “ lex specialis di gara non prevedeva per tale ipotesi (né avrebbe potuto prevederlo in ragione del principio di tassatività delle cause di esclusione) la sanzione dell’esclusione ” (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5499 del 24 settembre 2018).

10. - Con il terzo motivo, diretto a contestare le modalità di attribuzione dei punteggi per la valutazione tecnica dell’offerta, la ricorrente (deducendo la violazione dell’art. 18 del disciplinare e dell’allegato 5A e degli articoli 77 e 78 del codice dei contratti pubblici, nonché eccesso di potere sotto diversi profili) sostiene che i punteggi per i quali era previsto un giudizio “discrezionale” avrebbero dovuto essere assegnati partendo dai voti individuali di ciascun commissario, espressi con i coefficienti da 0 a 1, mentre come risulterebbe dai verbali di gara la commissione ha proceduto a una valutazione collegiale delle singole offerte, all’esito delle quali è stato riportato l’unico dato finale del voto della commissione nel suo insieme, senza alcun riferimento ai punteggi dei singoli commissari (e alla relativa media).

10.1. - Il motivo è infondato.

10.2. - La ricorrente muove da un’interpretazione del disciplinare di gara che non può essere condivisa.

In primo luogo, occorre precisare che l’attribuzione di punteggi provvisori era espressamente consentita dal disciplinare (allegato 5B secondo cui «La somma dei punteggi ottenuti darà origine al punteggio provvisorio;
successivamente, si procederà alla riparametrazione, attraverso la quale, il punteggio massimo ottenuto sarà riportato a 80 e proporzionalmente si trasformeranno gli altri punteggi provvisori, in maniera da assegnare tutti gli 80 punti disponibili per la qualità alla migliore offerta» : doc. 12 di parte ricorrente).

10.3. - Inoltre, per quanto concerne le modalità espressive dei giudizi tecnici, il disciplinare di gara (ossia l’allegato 5B, già richiamato) non prevedeva che le valutazioni dei commissari venissero espresse come giudizi singoli, e distinti dalla valutazione collegiale della commissione;
l’allegato 5B, infatti, prevedeva che per ogni criterio di valutazione dovesse prendersi in considerazione la media dei coefficienti da 0 a 1 «attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari» ;
il giudizio individuale dei commissari, quindi, rilevava solo come antecedente necessario del giudizio collegiale della commissione, come d’altronde appare del tutto logico;
da ciò anche l’ulteriore deduzione che non sia possibile individuare, nella fattispecie, uno specifico obbligo di verbalizzazione dei voti dei singoli commissari.

10.4. - Anche l’argomento speso dalla ricorrente, secondo cui la natura discrezionale dei giudizi richiesti ai commissari avrebbe imposto una indicazione separata dei voti, non è decisivo, ove si tenga conto della giurisprudenza del Consiglio di Stato in materia di sufficienza della mera espressione numerica del giudizio (espresso in un coefficiente compreso tra 0 e 1) quando i criteri di valutazione degli elementi dell’offerta tecnica siano sufficientemente dettagliati, come nel caso di specie (indirizzo anche di recente confermato: si veda Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 15 luglio 2019, n. 4965, secondo cui, in queste ipotesi, «la limitazione della discrezionalità è assicurata dal fatto che la valutazione affidata ad ogni commissario è ancorata all’attribuzione di un coefficiente variabile da 0 a 1 e che è la media di tale coefficiente a costituire il parametro per l’attribuzione del punteggio» : punto 5.5.2. della sentenza cit.).

10.5. - Anche il richiamo alla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III, 10 maggio 2017, n. 2168, non è pertinente, data la diversità della disciplina di gara, che nella fattispecie ivi decisa richiedeva espressamente l’assegnazione da parte di ciascun componente della commissione aggiudicatrice, dei voti corrispondenti ai singoli coefficienti di valutazione.

11. - Con il quarto motivo, articolato in plurimi profili, la A riprende in parte le censure relative alla erronea attribuzione dei punteggi all’offerta Siemens, dedotte con il secondo motivo e riferite ai sub-criteri di valutazione B4 (2 punti per il «grado di continuità operativa (modalità di caricamento campioni, reagenti, dispositivi ausiliari, esecuzione di calibrazioni, controlli) […]. Maggior continuità operativa maggior punteggio» ) e B12 (0,5 punti per la «modalità di alloggiamento e della gestione on board di reagenti, materiali di consumo ed, eventualmente, calibratori e controlli» ).

11.1. – Detti rilievi sono infondati per le medesime ragioni già esposte nel trattare il secondo motivo di ricorso (supra al punto 8 ss.).

11.2. - Inoltre, con il motivo in esame, la ricorrente lamenta l’erroneità dei punteggi attribuiti per i seguenti criteri o sub criteri:

a) G2 (6 punti al «Layout della soluzione proposta, laboratorio per laboratorio […] » ), per il quale l’offerta Siemens ha ottenuto il massimo punteggio, nonostante, si sostiene, l’incompletezza del dato relativo all’ingombro complessivo degli arredi (in metri quadrati), che non comprendeva diversi arredi pur previsti nell’appalto;

b) G4 (di 3 punti per «il miglioramento della sicurezza dell’operatore e minimizzazione del rischio chimico e biologico con particolare riferimento a: rumorosità, a pieno regime (decibel), rilevabile a fronte macchina;
nel caso di presenza di sistema di trasporto indicare il valore rilevabile a sistema spento ed il valore rilevabile a sistema funzionante, soluzioni atte a minimizzare il rumore e migliorare il confort acustico delle postazioni. Produzione di calore, in Kw/h, strumento per strumento e globale per installazione. Grado di tossicità/nocività di reagenti e reflui. Minori rumorosità, produzione di calore, tossicità/nocività di reagenti e reflui, maggior punteggio» ), per il quale l’offerta Siemens ha ottenuto 2,7 punti, nonostante l’elaborato presentato indicasse solamente i dati relativi agli analizzatori offerti e non a tutto il resto della strumentazione;

c) G5 (2 punti per la «Sostenibilità ambientale: smaltimento dei rifiuti. Minore quantità prodotta e minore pericolosità per l’ambiente, maggior punteggio» ), per il quale Siemens avrebbe fornito dati incompleti e inattendibili, in particolare per quanto concerne la produzione di reflui derivanti dal consumo di acqua per lo svolgimento delle analisi e da trattare come rifiuto speciale;

d) G6 (2 punti per la «sostenibilità ambientale: consumo di energia elettrica (compresa eventuale necessità di raffrescamento). Minore quantità di energia consumata, maggior punteggio» ), per il quale Siemens ha ottenuto 2 punti, nonostante abbia fornito dati incompleti, non riportando i consumi di tutte le componenti strumentali;

e) B3 (1 punto per il «tempo di start up e shut-down giornalieri, […] e di manutenzione giornaliera, settimanale, mensile. Minor tempo, maggior punteggio» ), per il quale Siemens ha dichiarato che i sistemi offerti «non necessitano di alcun intervento operatore per la manutenzione giornaliera e per quella settimanale che sono completamente automatiche, mentre richiedono 20 minuti per la manutenzione mensile» , il che sarebbe smentito dalla stessa scheda tecnica del sistema;
mancherebbe anche il tempo della manutenzione settimanale e mensile per gli analizzatori (Diasorin Liaison XL);

f) B1 (1 punto per la «modalità di connessione fisica e logica al sistema di trasporto dei campioni (dove previsto)» ), non corrispondendo al vero che il sistema offerto da Siemens non preveda il sequestro/segregazione del campione;
nella soluzione offerta da Siemens, il campione che deve essere analizzato dallo strumento Atellica connesso al sistema di automazione viene trasportato da un braccio robotico e collocato all’interno di Atellica e successivamente condotto verso gli analizzatori, ed è in tale circostanza che avviene la segregazione del campione.

Per tali criteri o sub-criteri, il punteggio da assegnare all’offerta della Siemens avrebbe dovuto essere pari a zero e non agli oltre 14 punti complessivi illegittimamente attribuiti dalla commissione.

11.3. – Rammentato che il vaglio giurisdizionale di legittimità delle censure sopra esposte, riguardando profili di valutazione delle offerte tecniche tendenzialmente riservati alla stazione appaltante, è limitato alla manifesta irragionevolezza, illogicità o contraddittorietà dei giudizi espressi (secondo costante giurisprudenza del Consiglio di Stato), dette censure non possono essere accolte alla luce delle seguenti considerazioni (si segue l’ordine di esposizione di cui sopra):

a) come esattamente replicato dalla difesa della controinteressata, la valutazione del progetto (il layout) comprendeva diversi aspetti, non solo l’elemento dell’ingombro complessivo degli arredi e attrezzature, per cui non appare irragionevole il punteggio assegnato dalla commissione;

b) il rilievo è infondato in fatto, posto che nel documento sulle «Caratteristiche di qualità Allegato 5b – Lotto 2» (doc. 1 della controinteressata), presentato in gara da Siemens, sono contenute due tabelle (pag. 56 ss.) con i dati relativi ai sistemi impiegati (rumorosità, calore, tossicità reagenti e reflui);

c) lo stesso documento di Siemens da ultimo citato riporta i dati e le caratteristiche relative al trattamento dei rifiuti speciali e dei reflui (pag. 58), da cui si ricava che l’offerta dell’aggiudicataria dichiara una produzione di reflui liquidi pari a 11.331 kg, mentre il dato omologo dichiarato da A è pari a 67.247 kg (come ammesso dalla stessa ricorrente);
considerato che le critiche svolte dalla ricorrente non sono idonee a colmare tale distanza, ne deriva come conseguenza che non è irragionevole aver privilegiato, per questo aspetto, l’offerta Siemens.

11.4. - Quanto ai rilievi di cui alle lettere d), e) ed f), sono assorbiti dalla considerazione che, ove pure fossero accolti, i punti eventualmente assegnati sommati al punteggio ottenuto prima della riparametrazione (per un massimo di 4), non permetterebbero all’offerta di A di colmare la differenza di punteggio rispetto all’offerta tecnica della aggiudicataria (che rimarrebbe la prima in graduatoria). E comunque non consentirebbero di superare il punteggio complessivo assegnato alla controinteressata.

12. – In conclusione, il ricorso principale deve essere integralmente respinto.

13. - Ne deriva come conseguenza la improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Siemens, per il sopravvenuto difetto di interesse.

14. - La disciplina delle spese giudiziali segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.