TAR Cagliari, sez. II, sentenza 2015-07-29, n. 201500964

N. 00964/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00814/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 814 del 2011, proposto da:
R T e M G L, rappresentati e difesi dagli avv. T U e E C, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Cagliari, piazza Michelangelo n.14;;

contro

Comune di Arzachena, rappresentato e difeso dall'avv. S P S, elettivamente domiciliato presso il suo studio, in Cagliari, via Libeccio n. 32;

nei confronti di

Cervohill s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Giorgio Albe' e M G A, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Cagliari, via Alghero n. 45;

per l'annullamento:

- della determinazione n. 399 del 29.11.2010, della quale i ricorrenti asseriscono aver avuto piena conoscenza solo a seguito di apposita istanza di accesso agli atti evasa il 14.7.2011, con la quale il Dirigente del Settore Affari Generali del Comune di Arzachena ha autorizzato la Cervohill s.r.l. a realizzare una ristrutturazione edilizia con incremento volumetrico in località Porto Cervo (su un area distinta al foglio 12 mappali 413 - 414 sub. 692) come da progetto allegato al SUAAP - dichiarazione Unica Autocertificativa per la realizzazione di un intervento relativo ad attività produttive;

- dell'autorizzazione paesaggistica prot. n. 39726 emessa dal Comune di Arzachena il 29.10.2010 in relazione al suddetto intervento (della quale i ricorrenti asseriscono aver avuto conoscenza solo a seguito della medesima predetta istanza di accesso agli atti;

- della D.I.A. presentata ai sensi della L.R. n. 4/2009 dalla Cervohill S.r.l. (priva di datazione) ed, in ogni caso, per l'accertamento e la dichiarazione di inesistenza e/o carenza dei presupposti di fatto e di diritto per l'esecuzione dei lavori oggetto della suddetta D.I.A.;- della concessione edilizia n. 180/2010 rilasciata il 27.7.2010 (della quale i ricorrenti asseriscono aver avuto conoscenza a seguito di apposita istanza di accesso agli atti evasa il 7.6.2011) avente ad oggetto la realizzazione di “variante in corso d'opera alla costruzione di una piscina e locali tecnici, nell'ambito della lottizzazione “Porto Cervo Villaggio” loc. omonima (Rif. P.E. n. 102/2010 . C.E. n. 87/10)”;

- dell'autorizzazione paesaggistica prot. n. 23692 rilasciata dal Comune di Arzachena in data 25.6.2010 relativamente al predetto intervento;

- in parte qua, dell'art. 29 del Regolamento Edilizio del Comune di Arzachena.

Visto il ricorso e i relativi allegati

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Arzachena e di Cervohill s.r.l.

Viste le memorie difensive.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2015 il dott. A P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Si espongono i fatti così come riferiti in ricorso.

I ricorrenti sono comproprietari di una villa a destinazione residenziale, con annesso terreno, in loc. Porto Cervo, confinante con altra area di proprietà della Cervohill s.r.l. (subentrata a Gruppo Campana s.r.l.), ove sono ubicate altre due ville;
le tre residenze furono a suo tempo realizzate, in base a distinti titoli concessori (n. 78/1983, n. 160/1984 e n. 120/1986) dalla IN.TUR.MAR s.rl. (dante causa dei coniugi T), sull’unitario Lotto n. 28 (poi suddiviso), compreso nel Piano di lottizzazione “Porto Cervo Villaggio” approvato nel 1977 e attuato in forza di convenzione di lottizzazione del 15 dicembre 1977. Entrambe le proprietà ricadono in area sottoposta a vincolo paesaggistico generale e hanno destinazione urbanistica F3 “Turistico residenziale.

Nel luglio 2009, a seguito di istanza di accesso, i coniugi Todeschi avevano appreso della presentazione, da parte di Gruppo Campana s.r.l., di una D.U.A.P. per l’accorpamento e restauro delle n. 2 unità immobiliari di sua proprietà, poi autorizzato dal S.U.A.P. di Arzachena (previa autorizzazione paesaggistica dell’8 settembre 2008) con atto 9 settembre 2008, n. 90.

Tali atti, già impugnati con separato ricorso RG. n. 923/2009, erano stati però annullati con sentenza di questa Sezione 5 marzo 2010, n. 246.

A seguito di richiesta di accesso ai documenti del giugno 2010, i coniugi T avevano ancora appreso che -con atto 26 marzo 2010, n. 87- il Dirigente del Settore tecnico del Comune di Arzachena- aveva successivamente rilasciato alla Cervohill s.r.l. (nel frattempo subentrata a Gruppo Campana s.r.l. in forza di voltura 23 ottobre 2008, n. 111) una (parzialmente diversa) concessione edilizia, sempre per l’accorpamento delle due villette e il loro ampliamento, ciò sulla base della “vecchia” autorizzazione paesaggistica in data 8 settembre 2008, ottenuta sul precedente progetto presentato da Gruppo Campana s.r.l. (il cui esito finale era stato, come detto, annullato con la citata sentenza di questa Sezione n. 246/2010: vedi supra );
avverso gli atti sopra citati è stato proposto separato ricorso RG. n. 960/2014.

A seguito di ulteriore istanza di accesso del 29 aprile 2011, i coniugi T hanno ancora appreso che:

- in data 27 luglio 2010 il Dirigente dell’Ufficio tecnico del Comune di Arzachena aveva rilasciato alla società controinteressata la concessione edilizia n. 180/2010, per la realizzazione, nello spazio esterno di pertinenza delle ville, di una piscina;

- con atto 29 novembre 2010, n.399, lo Sportello S.U.A.P. aveva rilasciato a Cervohill s.r.l., in base a D.U.A.P. dalla stessa presentata il 9 novembre 2010, una nuova autorizzazione, relativa al medesimo intervento edilizio ma con rilevanti modifiche;
in particolare la D.U.A.P. in questione prevede, oltre alla parziale demolizione (e successiva ricostruzione) delle ville e il loro accorpamento, un complessivo ampliamento volumetrico del 35%, ai sensi dell’art. 5 della l.r. n. 4/2009 (demolizione e ricostruzione con premio volumetrico);
ciò sulla base di una nuova autorizzazione paesaggistica rilasciata con atto 29 ottobre 2010, n. 39726, dallo stesso Dirigente comunale;

- il nuovo titolo edilizio comprende, in particolare: l’accorpamento delle due unità immobiliari preesistenti;
nella Villa A, la realizzazione di un locale cantina di mq. 23,89 al piano interrato e di un garage esterno di mq. 135,33;
nella Villa B, l’ampliamento della cantina;
nell’area esterna comune, la realizzazione di una piscina, di una veranda coperta di mq. 158,46 e di alcune pergole coperte con incannucciato per circa 200 mq. complessivi).

Avverso tali nuovi atti è ora proposto il ricorso in esame, notificato in data 21 settembre 2011, con il quale si deducono censure di “

1. Violazione e elusione dell’art. 10 del d.p.r. n. 380/2001, eccesso di potere per erroneità e carenza dei presupposti di fatto e di diritto, erroneità dell’istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità, contraddittorietà e sviamento dalla causa tipica”, “2. Violazione e omessa applicazione dell’art. 1, commi 16 e 17, della l.r. 5 marzo 2008, n. 3, violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 1, del d.p.r. n. 447/1988 e dell’art. 24 del d.lgs. n 112/1998, eccesso di potere per erroneità del procedimento di rilascio della gravata autorizzazione, sviamento dalla causa tipica, carenza di presupposti di fatto e di diritto e carenza del presupposto di applicabilità soggettiva”;
“3. Violazione dell’art. della l.r. 23 ottobre 2009, n. 5 e della Circolare esplicativa 2 marzo 2010, nonché carenza di motivazione, eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto e di diritto, motivazione erronea e travisata, elusione del pubblico interesse, illogicità, ingiustizia manifesta e perplessità”, “4. “1. Violazione e elusione della convezione convenzione di lottizzazione “Porto Cervo Villaggio del 15 dicembre 1977 delle concessioni edilizie n. 78/1983 e n. 120/1986, eccesso di potere per omessa e erronea istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità del computo planivolumentrico, ingiustizia manifesta sotto diverso profilo, sviamento dalla causa tipica”, “5. Violazione di legge, carenza di motivazione, eccesso di potere per omessa e erronea istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità del computo planivolumentrico, ingiustizia manifesta sotto diverso profilo, sviamento dalla causa tipica”;
“6. Violazione, falsa e omessa applicazione dell’art. 1, comma 24, della l.r. 5 marzo 2008, n. 3, nonché dell’art. 3, comma 1, del d.p.r. n. 447/1988 e dell’art. 24 del d.lgs. n 112/1998, eccesso di potere per erroneità del procedimento di rilascio dell’ e carenza di istruttoria”, “7. Violazione e elusione degli artt. 146 e 169 del d.lgs. n. 42/2004, eccesso di potere per motivazione erronea e generica, nonché carenza dei presupposti di fatto e di diritto”;
“8. Violazione e elusione dell’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004 e carenza di motivazione” ;
le stesse saranno esaminate nella parte in diritto.

Si è costituita in giudizio la Cervohill s.r.l., eccependo la tardività del ricorso e chiedendone la reiezione.

Si è, altresì, costituito in giudizio il Comune di Arzachena, sollecitando il rigetto del ricorso.

È seguito lo scambio di memorie difensive, con cui ciascuna delle parti ha ulteriormente argomentato le proprie tesi.

Alla pubblica udienza del 4 giugno 2015 la causa è stata trattenuta in decisione..

DIRITTO

In primo luogo va esaminata l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla difesa di parte controinteressata, che fa leva su due distinte circostanze: il fatto che i provvedimenti impugnati furono già nel 2010 pubblicati all’Albo Pretorio comunale, per cui il termine di impugnazione sarebbe decorso già all’epoca;
il fatto che in data 2 marzo 2011 la stessa controinteressata, costituendosi nel separato giudizio RG. n. 960/2010, aveva fatto riferimento agli atti poi impugnati nella presente sede, per cui il ricorso in esame, notificato in data 21 settembre 2011, risulterebbe tardivo.

Entrambi gli assunti difensivi non meritano di essere condivisi.

Non il primo, in quanto -secondo un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale- ai fini dell'individuazione della tempestività, o meno, di ricorsi avverso concessioni edilizie rilasciate a controinteressati, in assenza di notifica individuale, la conoscenza di tali provvedimenti non può essere desunta dalla loro pubblicazione all'Albo pretorio del Comune (TAR Sadegna sez. II, 19.2.2010, n. 191), con la conseguenza che il dies a quo del termine per impugnare coincide con la piena (e dimostrata) conoscenza effettiva dell’atto ( ex multis Consiglio di Stato, 2 febbraio 2011, n. 747).

Non la seconda, giacché la semplice produzione in giudizio di un nuovo atto non ne implica presunzione di conoscenza delle controparti processuali, non esistendo alcuna specifica norma che imponga alle parti in causa una costante verifica sul contenuto degli avversi fascicoli, né un obbligo della Segreteria di dare comunicazione dell'inserimento di nuovi atti, salvo casi specifici come l’acquisizione di chiarimenti e documenti in via istruttoria su iniziativa del Collegio, che nel caso di specie non si è verificata (cfr. Cons. di Stato, 11 novembre 2008, n. 5624);
tra l’altro quella costituzione in giudizio di Cervohill s.r.l. era anche avvenuta tardivamente, il che viepiù esimeva parte ricorrente dal verificare puntualmente il contenuto delle relative difese.

Ciò posto si passa all’esame del ricorso nel merito.

Con il primo motivo i ricorrenti deducono la violazione della vigente normativa regionale in ordine ai presupposti della competenza del S.U.A.P., la quale riguarderebbe i soli interventi edilizi destinati alla vendita o ad altri utilizzi produttivi, mentre nel caso di specie la Cervohill s.r.l. sarebbe un mero “intermediario immobiliare”.

Il motivo è infondato.

Come emerge dalla visura camerale prodotta da controparte, la società controinteressata contempla nel proprio oggetto sociale attività di “costruzione di edifici residenziali”, evidentemente destinati alla vendita o comunque ad attività produttive, per cui ben può beneficiare della “procedura semplificata S.U.A.P.

Con il secondo motivo si evidenzia che lo scopo ultimo dell’intervento è quello di realizzare un “centro benessere”, dotato di palestra, solarium, percorso termale, piscina e quant’altro, il che sarebbe in contrasto con la destinazione residenziale degli immobili interessati.

La censura è infondata.

L’intervento edilizio per cui è causa comporta una trasformazione delle unità abitative in sé compatibile sia con l’utilizzo a “servizi” (nel caso di specie “centro benessere”) che con l’utilizzo residenziale ancorché destinato alla vendita o all’affitto a terzi;
in altre parole l’intervento edilizio di cui si parla è “neutro” quanto al possibile utilizzo imprenditoriale del bene, fermo restando che un eventuale destinazione a “centro benessere” dovrebbe essere autonomamente valutata alla luce della vigente normativa sulla destinazione d’uso degli immobili.

Con il terzo motivo i ricorrenti evidenziano che non vi sarebbero, nel caso di specie, i presupposti della volumetria premiale di cui all’art. 5 della l.r. n. 4/2009, in quanto detta norma presupporrebbe una “demolizione totale” dell’edificio preesistente, mentre sarebbe incompatibile con un intervento di mera “riqualificazione con demolizione parziale” come quello ora in esame;
inoltre gli edifici in oggetto non potrebbero fruire del meccanismo premiale di cui all’art. 5 della l.r. n. 4/2009, in quanto già più volte modificati in forza dei precedenti titoli edilizi n. 90/2008, n. 87/2010 e n. 180/2010: non si sarebbe in presenza di “vecchi edifici” da demolire e ricostruire, bensì di manufatti già ampiamente modificati e riqualificati, come tali insuscettibili di fruire di quella volumetria premiale che l’art. 5 riserverebbe soltanto alla demolizione di edifici ultimati “entro il 31 dicembre 1989” e, comunque, non già beneficiari di altre premialità. Inoltre i ricorrenti lamentano la violazione del comma 5 bis dell’art. 8 l.r. n. 4/2009, laddove prescrive che gli interventi in oggetto debbano essere subordinati al reperimento di idonei spazi da destinare a parcheggi.

Anche questa censura è infondata.

Parte ricorrente non ha fornito, come sarebbe stato suo onere, alcuna prova del fatto che gli edifici di cui si parla siano stati effettivamente modificati in epoca successiva al 1989 e, viceversa, dagli atti di causa emergono significativi elementi che depongono in senso diametralmente opposto, in particolare:

- i pregressi titoli edilizi citati dai ricorrenti sono stati annullati (la concessione n. 90/2008 da questa Sezione: vedi supra;
la concessione edilizia n. 111/2008 dallo stesso Comune in autotutela) ovvero superati dal successivo titolo edilizio n. 399/2010, impugnato in questa sede (ciò vale, in particolare, per la concessione edilizia n 87/2010);
quanto, poi, al titolo edilizio n. 180/2010, esso riguardava la realizzazione di una mera pertinenza (piscina) e, pertanto, non potrebbe assumere rilievo ai fini di cui ora si discute;

- nella relazione paesaggistica depositata dalla controinteressata a corredo della D.U.A.P., il tecnico progettista ha attestato, sotto la propria responsabilità, che “lo stato attuale degli immobili è rimasto immutato ”.

E il Collegio considera, comunque, assorbente la circostanza che gli interventi ascritti ai precedenti titoli edilizi appaiono tutti “ricompresi” nel più ampio intervento da ultimo autorizzato ai sensi dell’art. 5 della l.r. n. 4/2009, per cui (laddove fossero stati, in effetti, realizzati, il che, come detto, non è provato) non avrebbe alcun senso imporne la demolizione.

Quanto, infine, alla doglianza relativa alla mancata previsione dei parcheggi, la stessa non può essere condivisa, se non altro per la sua eccessiva genericità: parte ricorrente neppure chiarisce se, nel caso in esame, sia stato o meno consentito ai ricorrenti di “monetizzare” i parcheggi, come previsto dal comma 5 bis dell’art. 8 l.r. n. 4/2009, e se, in caso positivo, le relative somme siano state versate;
ove così non fosse il Comune potrebbe (e dovrebbe) tuttora pretenderne il pagamento, ma senza che questo condizioni la legittimità dell’intero intervento edilizio.

Con il quarto motivo si sostiene che “la volumetria di partenza”, cioè quella preesistente sulla quale si calcola la percentuale di premialità, sarebbe inficiata da un errore in eccesso della controinteressata, che l’avrebbe quantificata in mc. 1055, invece che nella corretta misura di mc, 906,40, emergente dalle concessioni edilizie rilasciate “a monte” e in base alle quali furono edificate le tre ville (una dei ricorrenti e le altre due della controinteressata) di cui oggi si discute;
in particolare, alla villa di proprietà dei coniugi T era stata assegnata una volumetria di mc. 437,03, mentre alle altre due, rispettivamente, 450,46 e. 455,94: sommando queste due ultime cifre si giungerebbe al totale di mc. 906,40 di pertinenza della controinteressata, come detto inferiore alla cifra di mc. 1055 che la stessa ha considerato quale base di calcolo della volumetria premiale.

Pertanto l’intero intervento sarebbe inficiato da tale erroneo calcolo della volumetria di partenza, che avrebbe consentito alla Cervohill s.r.l. di ottenere una volumetria premiale superiore a quella effettivamente spettante.

La censura non merita accoglimento.

La difesa della Cervohill s.r.l. ha depositato in giudizio copia (cfr. docc. 6 e 7) degli atti relativi a una concessione in sanatoria ottenuta dall’allora proprietario su alcune porzioni abusive di una delle due ville;
tale elemento, sul quale la difesa dei ricorrenti non ha poi dispiegato controdeduzioni specifiche, vale a coprire quasi interamente (la differenza residua è estremamente ridotta, come tale sostanzialmente irrilevante) il deficit volumetrico su cui si appunta la censura in esame.

In assenza di controdeduzioni specifiche deve, altresì, presumersi che tale volumetria -sanata nel 1996- sia stata anche regolarmente accatastata entro l’anno 2009 (come peraltro parrebbe evincersi dalla planimetria allegata sub 6 ai documenti di Cervohill s.r.l.), ragion per cui della stessa ben poteva tenersi conto, ai fini della volumetria premiale, ai sensi dell’art. 8, comma 4, della l.r. n. 4/2009, il che smentisce in fatto la fondatezza dell’esaminata censura.

Il quinto motivo riguarda il mancato computo nella volumetria premiale di:

- superfici adibite a verande (trattasi esattamente di tre spazi esterni, rispettivamente di mq. 251,89 e 10,56 e mq. 6,60);

- una superficie seminterrata da adibire a finalità che i ricorrenti ritengono di tipo “residenziale” (in particolare, 80 mq. da adibire a palestra, oltre a due camere spogliatoio e sei bagni);

- alcune strutture destinate a ospitare la piscina esterna e i relativi volumi tecnici.

Secondo la ricorrente tali superfici, per destinazione e caratteristiche costruttive, avrebbero dovuto essere, invece, computate nella volumetria premiale, che a questo punto risulterebbe esorbitante rispetto il consentito.

La censura è, in primo luogo, infondata nella parte in cui si riferisce alle verande: come si evince dai progetti allegati alla D.U.A.P., si tratta di superfici adiacenti ai muri perimetrali, dotate di copertura superiore ma del tutto sprovviste di coperture laterali, che, pertanto, non comportano nuova volumetria (cfr. Tar Sardegna, 16 gennaio 2015. n. 183);
ciò anche (ma non solo) alla luce di quanto previsto dal Regolamento edilizio del Comune di Arzachena, che all’art. 29 impone di calcolare nella volumetria le “eccedenze di portico privato con qualunque tipo di copertura stabile” solo ove superino il 50% della superficie coperta del fabbricato, condizione, questa, che neppure la difesa dei ricorrenti sostiene verificarsi nel caso in esame.

La contestazione relativa ai locali interrati è, invece, infondata in fatto.

Esaminando la Tav. 4 allegata alla D.U.A.P. (“Riepilogo delle superfici e volumetrie”), prodotta dai ricorrenti quale doc. 22, si evince che -a fronte di una volumetria complessivamente realizzabile (considerando sia quella preesistente che quella premiale) di mc. 1424,41, la Cervohill s.r.l. propone di realizzare complessivi mc. 1423,67, comprensivi anche dei seminterrati (pari a complessivi mq. 541,65): tali risultanze progettuali non risultano specificamente contestate in ricorso (ove ci si limita a mere allegazioni di carattere sostanzialmente generico) e, pertanto, devono essere considerate attendibili.

Quanto, infine, alla piscina, si tratta di un volume tecnico, come tale espressamente e ragionevolmente escluso dal calcolo volumetrico ai sensi dell’art. 29, lett. w), del Regolamento edilizio comunale di Arzachena, per cui anche questa specifica doglianza deve essere disattesa.

Con il sesto motivo i ricorrenti contestano il fatto che il Comune abbia autorizzato la D.U.A.P. sulla base di un separato nulla osta paesaggistico, anziché convocare la conferenza di servizi prevista dalla legge nei procedimenti S.U.A.P.

La censura è infondata, se non altro perché nel caso di specie la competenza paesaggistica era dello stesso Comune, che, pertanto, era certamente esonerato dalla convocazione della Conferenza.

Con il settimo motivo si contesta la motivazione della citata autorizzazione paesaggistica, che non avrebbe adeguatamente valutato l’impatto dell’intervento proposto, anche considerato il “contesto residenziale e naturalistico della zona ove ricade l’immobile ”.

La censura è chiaramente priva di pregio: alcuna rilevanza paesaggistica riveste, ovviamente, il “contesto residenziale” dell’intervento, che riguarda una zona, peraltro, notevolmente antropizzata, mentre le ulteriori valutazioni della ricorrente incidono direttamente sul merito della scelta amministrativa, come noto insindacabile.

Infine l’ottavo motivo riguarda l’apposita autorizzazione paesaggistica relativa alla piscina, ma si risolve in una contestazione assolutamente generica e di contenuto imprecisato, come tale inammissibile.

Per quanto premesso il ricorso è infondato e deve essere, quindi, respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.