TAR Milano, sez. I, sentenza 2019-11-28, n. 201902535

Pubblicato il 28/11/2019

N. 02535/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01218/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1218 del 2016, proposto da
Comune di Ponna in persona del Sindaco pro tempore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati E R e P F, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, piazza Eleonora Duse 4 e con domicilio pec come in atti;

contro

Ufficio d'Ambito di Como, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato P B, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, piazza Bertarelli, 1 e con domicilio pec come in atti;

Comune di Como, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M A M, C P, con domicilio pec come in atti;

Provincia di Como, Regione Lombardia non costituiti in giudizio;

Per l’annullamento

-della nota del 5 aprile 2016, prot. n. 2158/2016, mediante la quale l'Ufficio d'Ambito di Como ha negato al Comune di Ponna il riconoscimento della gestione autonoma del servizio idrico integrato;

-nonché di ogni altro atto precedente, conseguente o comunque connesso con quello sopra indicato.

nonché per l'accertamento

del diritto del Comune di Ponna a ottenere dall' Ufficio d'Ambito di Como il riconoscimento della gestione autonoma del servizio idrico integrato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ufficio D'Ambito di Como e di Comune di Como;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 20 novembre 2019 il dott. F F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Con determinazione del 5 aprile 2016, prot. n. 2158/2016, l’Ufficio d’Ambito di Como ha respinto l’istanza presentata dal Comune di Ponna volta ad ottenere il riconoscimento della “gestione salvaguardata ai sensi sia della lettera a) che della lettera b) del comma 2 bis dell'articolo 147 del d.lgs 152/2006, così come modificato dalla Legge 221/2015”.

Il diniego si basa unicamente sulla considerazione che la norma ora indicata consentirebbe l’attivazione di gestioni autonome del servizio idrico integrato solo “qualora l'ambito territoriale ottimale coincida con l’intero territorio regionale”;
siccome nel caso di Regione Lombardia la scelta introdotta con la L.R. 26/2003 è stata quella di fissare ambiti coincidenti con i confini provinciali e con la città di Milano, allora non sussisterebbero le condizioni per riconoscere al Comune di Ponna la gestione autonoma del servizio idrico integrato.

2) Preliminarmente, deve essere esaminata l’eccezione con la quale l’amministrazione resistente contesta la giurisdizione del giudice amministrativo e sostiene che la causa appartenga, per il suo oggetto, alla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche.

L’eccezione non può essere condivisa.

Il Tribunale ha presente i principi generali affermati dalla Corte di Cassazione, a sezioni unite, con la sentenza n. 3520/2019, più volte richiamata dall’amministrazione resistente, ma tali principi devono essere correlati allo specifico contenuto della domanda proposta e calati nella specificità del caso concreto;
la fattispecie in esame non presenta i caratteri necessari per essere compresa nella giurisdizione del TSAP.

Al fine di ricostruire l’ambito della giurisdizione del TSAP occorre ricordare che da tempo la giurisprudenza amministrativa (cfr. Tar Piemonte, sez. I, 28 dicembre 2011, n. 1353), cui aderisce il Tribunale, ha precisato la ratio e i presupposti cui si correla la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche.

In particolare, va osservato che:

- l’art. 143 del T.U. n. 1775 del 1933, stabilisce che spetta al Tribunale superiore delle acque pubbliche in unico grado di pronunciarsi sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti definitivi presi dall’amministrazione in materia di acque pubbliche o adottati ai sensi degli artt. 217 e 221 della presente legge, nonché contro i provvedimenti definitivi adottati dall’autorità amministrativa in materia di regime delle acque pubbliche ai sensi dell'art. 2 del testo unico delle leggi sulle opere idrauliche. Il TSAP si pronuncia, infine, sui ricorsi in materia di pesca previsti dagli artt. 23, 24, 26 e 28 del testo unico delle leggi sulla pesca, approvato con R.D. 8 ottobre 1931, n. 1604;

- il presupposto che giustifica l’attrazione dell’impugnativa di atti amministrativi dinanzi al Tribunale Superiore delle acque pubbliche è dato dalla circostanza che il provvedimento impugnato abbia una “incidenza diretta ed immediata” sul regime delle acque pubbliche, con la precisazione che tale criterio è affermato da un indirizzo giurisprudenziale consolidato della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato (da ultimo, Consiglio Stato, sez. V, 02/08/2011, n. 4557;
Consiglio Stato, sez. VI, 09/05/2011, n. 2745;
Consiglio Stato, sez. IV, 29/04/2011, n. 2544;
Cassazione civile, sez. un., 13/05/2008, n. 11848;
Cassazione civile, sez. un., 24/04/2007, n. 9844);

- lo stesso indirizzo è stato ribadito in numerose pronunce di tribunali amministrativi regionali (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 27/05/2011, n. 441;
T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 04/05/2011, n. 1172;
T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 27/05/2011, n. 441) e dello stesso Tribunale superiore delle acque pubbliche (tra le più recenti, sentenza del 14/04/2010, n. 63);

- l’“incidenza diretta” del provvedimento amministrativo sul regime delle acque pubbliche è configurabile soltanto quando l’atto amministrativo abbia riflessi sulle “opere idrauliche” ed in particolare quanto esso concorra a disciplinare la gestione e l’esercizio di dette opere o a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all'esercizio e alla realizzazione delle opere stesse o a stabilire o modificarne la localizzazione o a influire nella loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti;

- non solo, la devoluzione della cognizione al Tribunale superiore delle acque pubbliche postula che la controversia implichi la soluzione di questioni di carattere tecnico concernenti il regime delle acque e le opere idrauliche e acquedottistiche;

- tale necessità (sul punto, in particolare, Tar Piemonte, sez. I, 28 dicembre 2011, n. 1353) si ricollega alla stessa ragion d’essere di detto giudice speciale: è noto, infatti, che la creazione di un giudice speciale delle acque pubbliche risale al decreto luogotenenziale n. 1664 del 1916 che, accanto alla prima disciplina sostanziale organica delle acque pubbliche, stabiliva la creazione di un tribunale speciale competente a decidere le controversie in materia, introducendo un’eccezione all’ordinario regime di riparto fondato sulla situazione giuridica soggettiva;

- la sua istituzione rispondeva all’esigenza, in una materia considerata ad elevato grado di complessità tecnica, di assicurare un giudice che, grazie alla presenza nel proprio collegio di ingegneri idraulici e funzionari esperti in acque pubbliche e opere idrauliche, fosse in grado di assicurare una giustizia adeguata;

- esso godeva originariamente (prima dell’istituzione dei tribunali regionali delle acque pubbliche) di una competenza estesa sia ai diritti soggettivi che agli interessi legittimi, proprio perché la rilevanza del profilo tecnico delle controversie era stata ritenuta prevalente rispetto ad ogni altro profilo, compreso il principio dell’unità della giurisdizione;

- ritiene il collegio che la presenza di tecnici esperti della materia nella composizione di ogni collegio giudicante giustifichi la devoluzione al Tribunale superiore delle acque pubbliche delle sole controversie che, concernendo la realizzazione e la gestione delle opere idrauliche ed avendo, per tale ragione, un’incidenza immediata e diretta sul regime delle acque pubbliche, implicano per loro natura la soluzione di questioni tecniche di carattere idraulico e acquedottistico.

- restano invece estranee alla competenza di tale giudice speciale le controversie che involgono censure di carattere prettamente giuridico la cui soluzione non richiede competenze di carattere tecnico specialistico, sicché il riparto di giurisdizione risulta strettamente correlato alla specifica domanda proposta dal ricorrente.

Nel caso in esame, le domande proposte involgono questioni di carattere prettamente giuridico, trattandosi di valutare se sia coerente con il quadro normativo la tesi, sostenuta dall’Ufficio d’ambito, secondo cui sarebbe preclusa la possibilità di riconoscere una gestione autonoma del servizio idrico perché in Lombardia l’ambito territoriale ottimale non coincide col territorio regionale, ma con i confini provinciali e con la città di Milano.

La controversia non ha ad oggetto opere idrauliche, sicché non è sostenibile che gli atti impugnati abbiano un’incidenza immediata e diretta sul regime delle acque pubbliche.

Ne deriva l’infondatezza dell’eccezione in esame, in quanto la controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo.

2) Con le censure proposte, da trattare congiuntamente perché strettamente connesse sul piano logico e giuridico, il Comune ricorrente lamenta la violazione dell’art. 147, comma 2 bis, del dl.vo 2006 n. 152, nella versione vigente ratione temporis .

Le censure sono fondate.

L’art. 147 - dedicato all’ “organizzazione territoriale del servizio idrico integrato” - prevede, al comma 2 bis, che “qualora l'ambito territoriale ottimale coincida con l'intero territorio regionale, ove si renda necessario al fine di conseguire una maggiore efficienza gestionale ed una migliore qualità del servizio all'utenza, è consentito l'affidamento del servizio idrico integrato in ambiti territoriali comunque non inferiori agli ambiti territoriali corrispondenti alle province o alle città metropolitane. Sono fatte salve:

a) le gestioni del servizio idrico in forma autonoma nei comuni montani con popolazione inferiore a 1.000 abitanti già istituite ai sensi del comma 5 dell'articolo 148;

b) le gestioni del servizio idrico in forma autonoma esistenti, nei comuni che presentano contestualmente le seguenti caratteristiche: approvvigionamento idrico da fonti qualitativamente pregiate;
sorgenti ricadenti in parchi naturali o aree naturali protette ovvero in siti individuati come beni paesaggistici ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42;
utilizzo efficiente della risorsa e tutela del corpo idrico. Ai fini della salvaguardia delle gestioni in forma autonoma di cui alla lettera b), l'ente di governo d'ambito territorialmente competente provvede all'accertamento dell'esistenza dei predetti requisiti”.

Il dato testuale, considerato nel quadro complessivo della disciplina, non consente di ritenere che la salvaguardia delle gestioni autonome sia possibile solo nelle regioni in cui l’ambito territoriale ottimale coincide con l’intero territorio regionale.

La prima parte della disposizione si limita a prevedere che, qualora l’ambito territoriale ottimale coincida con l’intero territorio regionale, è comunque consentito l’affidamento del servizio idrico integrato in ambiti territoriali di diversa dimensione, con la precisazione che, in ogni caso, l’ampiezza dell’ambito non può essere inferiore a quello delle province o delle città metropolitane.

In tale contesto e qualunque sia l’ampiezza prescelta dell’ambito ottimale, la norma fa, comunque, salve le gestioni autonome che presentino le caratteristiche di cui alle lettere a) o b) della disposizione.

Non vi sono ragioni letterali o sistematiche per ritenere che la conservazione delle gestioni autonome sia possibile solo quando l’ambito territoriale presenti una dimensione regionale.

Le peculiarità territoriali ed organizzative cui si riferiscono le lettere a) e b) della disposizione e che legittimano la conservazione delle gestioni autonome prescindono dall’ampiezza regionale o provinciale dell’ambito, sicché l’interpretazione prospettata dall’amministrazione resistente risulta irragionevole, oltre che contraria alla ratio sottesa alla conservazione delle stesse gestioni autonome, che si correla agli aspetti di specialità che esse presentano;
aspetti che il legislatore ha inteso preservare e che sono del tutto indipendenti dalla dimensione provinciale o regionale dell’ambito.

Ne deriva che il provvedimento impugnato, laddove ha escluso tout court la possibilità di confermare la gestione autonoma in capo al Comune di Ponna, sulla base della mera considerazione dell’ampiezza provinciale dell’ambito territoriale ottimale e senza esaminare la sussistenza delle condizioni di cui alla lettera a) e alla lettera b) della norma citata, si basa su un’applicazione erronea dell’art. 147, comma 2 bis, del d.l.vo 2006 n. 152, con conseguente fondatezza delle censure proposte.

La fondatezza delle doglianze ora esaminate conduce all’accoglimento della domanda di annullamento;
viceversa, non sussistono le condizioni per accogliere la domanda di accertamento presentata dal ricorrente, in quanto la verifica delle condizioni previste dalle lettere a) e b) dell’art. 147, comma 2 bis, del dlvo 2006 n. 152 richiede una valutazione dell’amministrazione resistente, in esercizio dei poteri di cui dispone, connotati da discrezionalità tecnica, sicché allo stato non è possibile alcun sindacato giurisdizionale, trattandosi di poteri non ancora esercitati.

3) In definitiva, il ricorso è fondato nella parte relativa alla domanda di annullamento del diniego impugnato, mentre deve essere respinto nel resto.

Le spese seguono la soccombenza sostanziale nei rapporti tra il Comune ricorrente e l’Ufficio d'Ambito di Como e vengono liquidate in dispositivo, mentre possono essere compensate nei rapporti tra le altre parti.