TAR Bari, sez. I, sentenza breve 2010-11-29, n. 201003979

N. 03979/2010 REG.SEN.

N. 01626/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

sul ricorso numero di registro generale 1626 del 2010, proposto dalla Impresa Ing. A R e C. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati G N e C T, con domicilio eletto in Bari, via Piccinni, 150;

contro

il Comune di Altamura, rappresentato e difeso dall'avv. E B, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Puglia in Bari, piazza Massari;

nei confronti di

Apulia S.r.l.;

per l'annullamento

del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura aperta indetta dal Comune di Altamura per l’affidamento della "progettazione ed esecuzione dei lavori di completamento e recupero tecnico funzionale dell’ex mattatoio comunale da adibire a laboratori giovanili”, adottato con verbale del 25 ottobre 2010 e comunicato con nota protocollo n. 48327 del 25 ottobre 2010 del Dirigente comunale del VI Settore LL.PP.;

di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compresi - ove occorra - il bando, il disciplinare e l’allegato B, nei limiti di seguito indicati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Altamura;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2010 il cons. G A e uditi per le parti i difensori, avv.ti G N, C T ed E B;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

Ai sensi degli articoli 60 e 74 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104, sussistono i presupposti per definire il giudizio nel merito in forma semplificata.

La società a responsabilità limitata Ing. A R e C. impugna il provvedimento con cui è stata esclusa dalla procedura aperta indetta dal Comune di Altamura per l’affidamento della "progettazione ed esecuzione dei lavori di completamento e recupero tecnico funzionale dell’ex mattatoio comunale da adibire a laboratori giovanili”.

Il provvedimento espulsivo è stato emesso in autotutela dalla commissione giudicatrice in quanto un’altra concorrente, la Tecnomec Engineering S.r.l., nel ricorso al T.A.R. n. 1610 del 2010, aveva denunciato che i progettisti proposti dalla ricorrente non avevano rilasciato l’apposita “dichiarazione di assoggettamento agli obblighi di cui alla legge 68/1999”. Dopo aver proceduto ad un ulteriore controllo della documentazione, l’organo ha rilevato che tutti progettisti indicati dalla Ing. A R e C. per l’attività di progettazione “non hanno reso per proprio conto la dichiarazione di assoggettamento all’obbligo di cui alla legge 68/1999, come prescritto dal disciplinare di gara e dai relativi Mod. allegati”.

In fatto, l’Amministrazione aveva predisposto nell’ambito delle prescrizioni di gara contenute nel disciplinare e nei relativi allegati, un apposito modello, denominato B e dedicato appunto ai professionisti cui era affidata la progettazione (parte dell’appalto). In questo modello, in relazione alla disciplina sulle assunzioni obbligatorie, venivano offerte due scelte: in caso di concorrente che occupa non più di 15 dipendenti, ovvero da 15 a 35 (senza aver effettuato nuove assunzioni dopo il 18 gennaio 2000), si doveva dichiarare “di non essere assoggettato agli obblighi di assunzione obbligatoria di cui alla Legge 12 marzo 1999 n. 68”, nonché “l’ottemperanza agli obblighi ed il rispetto sostanziale di tutte le vigenti norme concernenti il collocamento obbligatorio dei disabili”;
in caso di concorrente che occupa più di 35 dipendenti, ovvero da 15 a 35 (avendo effettuato nuove assunzioni dopo il 18 gennaio 2000), si doveva dichiarare “che la ditta è in regola con tutti gli obblighi previsti dalla disciplina in materia di assunzioni obbligatorie… e che il competente ufficio preposto alla certificazione e/o verifica di quanto precedentemente dichiarato in merito al presente punto è il seguente…”.

I professionisti incaricati legati alla società ricorrente hanno barrato cancellandole ambedue le opzioni;
hanno però dichiarato, in relazione al diverso punto 5 (contributi e posizioni previdenziali), di non avere dipendenti ovvero di averne 2 (ing. L).

Ai fini del decidere, é utile ricordare la disciplina di riferimento.

La lettera l) dell'articolo 38, primo comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 commina l'esclusione per i soggetti che "non presentino la certificazione di cui all'art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2". Il citato articolo 17, come modificato dall'articolo 40, comma quinto, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma primo, della legge 6 agosto 2008, n. 133), prevede che le imprese partecipanti a gare di appalto devono presentare preventivamente alle pubbliche amministrazioni la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l'esclusione.

È evidente allora che, diversamente da altre ipotesi contemplate nell’articolo 38, l’esclusione si riconnette non già ad un aspetto sostanziale (rispettare o non rispettare una determinata disciplina), bensì a un dato formale (aver presentato o meno l’apposita dichiarazione), ragion per cui l’atto impugnato si presenta congruo e proporzionato e non può ritenersi certo in contrasto con gli atti inditivi o, tanto meno, con la normativa.

Tale conclusione rende irrilevante la circostanza che i professionisti abbiano dichiarato, nel medesimo modello (allegato B), di non avere dipendenti ovvero di averne 2 (come nel caso dell’ing. L).

La legge infatti impone la presentazione di una specifica ed espressa dichiarazione;
ciò é giustificato dalla celerità che la normativa ha voluto imprimere alle procedure d’appalto, in particolare, esentando, per lo meno nella fase di ammissione alla gara, l’Amministrazione dall’onere di verificare se i concorrenti, quali datori di lavoro, siano soggetti o meno all’obbligo dell’assunzione dei disabili e rispettosi di tali regole.

L’art. 38, comma secondo, del decreto legislativo n. 163 del 2006, d’altra parte (laddove prevede che “Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione”), introduce una modalità di presentazione della domanda di partecipazione alle gare intesa ad accelerare e semplificare la procedura, rendendo più agevole l’assolvimento degli incombenti a carico del concorrente, non più costretto, in prima battuta, a produrre immediatamente attestazioni e certificazioni. Il meccanismo perciò accentua i profili di autoresponsabilità del soggetto che rilascia la dichiarazione cui (a fronte del vantaggio sul piano probatorio) viene esclusivamente affidato il compito di segnalare con cura e scrupolo la propria situazione in ordine ai requisiti di ammissione;
di conseguenza, quando la dichiarazione espressamente richiesta (oltre che dal disciplinare di gara, anche e soprattutto) dall’art. 38, primo comma, lett. m), del codice dei contratti di fatto manchi (a prescindere da come tale lacuna si atteggi), a ciò non può che conseguire l’esclusione dalla selezione.

Né la necessità della dichiarazione può essere smentita nella fattispecie dalla clausola che i partecipanti dovessero attenersi (non obbligatoriamente ma solo) preferibilmente ai modelli allegati (pag. 2, punto 1.5 del disciplinare) o dall’avvertenza che le dichiarazioni “dovranno contenere, a pena di esclusione, tutti gli elementi, pertinenti al proprio caso, previsti dai modelli allegati”: infatti è proprio la dichiarazione di cui all'art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, uno degli “elementi” imprescindibili per l’ammissione alla gara che dovevano essere presenti nel complesso dell’istanza prodotta ab initio dai concorrenti.

In riferimento agli atti inditivi, a tal proposito, non può neppure condividersi il ragionamento attoreo secondo il quale sarebbe oscura o forviante la formulazione del modello B: ritiene infatti la società istante che la locuzione “nel caso di concorrente che occupa non più di 15 dipendenti oppure da 15 a 35, qualora non abbia effettuato nuove assunzioni dopo il 18 gennaio 2000” dovesse logicamente intendersi come diretta a soggetti con almeno 15 lavoratori (pag. 7 dell’atto introduttivo del giudizio), inducendo così in errore i progettisti legati all’Impresa. Si tratta evidentemente di una lettura assolutamente slegata dal dato testuale, che viene irragionevolmente interpretata.

Le spese seguono la soccombenza, come da liquidazione equitativa in dispositivo.