Pubblicato il 24/09/2019

N. 01492/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00028/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 28 del 2019, proposto da
Comune di Cavallino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati E S D e S D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria n.9;

contro

AGER – Agenzia Territoriale della Regione Puglia per il Servizio di Gestione dei Rifiuti –, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati M L, L V e F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. L V, via Liborio Romano n. 51;

nei confronti

di:
- Ambiente &
Sviluppo, Società Consortile a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Massa e Marcello Marcuccio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- Comune di Copertino e Comune di San Cesario di Lecce, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall'avvocato Angelo Vantaggiato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Zanardelli n. 7;
- Comune di Lizzanello, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Marchello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Giuseppe Chiriatti n.6;
- Comune di Caprarica di Lecce, Comune di Carmiano, Comune di Lequile, Comune di Melendugno, Comune di Salice Salentino, Comune di Vernole, Comune di Castri di Lecce, Comune di Monteroni, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall'avvocato Roberto De Giuseppe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Pietro Marti n. 9/A;
- Comune di Squinzano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Nicola De Filippis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Lecce, alla Corte Roberto Volturio n. 5, presso l’avv. Maria Gabriella Rossi;
- Comune di Lecce, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Laura Astuto ed Elisabetta Ciulla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il Municipio di Lecce, via Rubichi n. 16;
- Comune di Campi Salentina, Comune di Martignano e Comune di Trepuzzi, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall'avvocato Domenico Mastrolia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Montello 13/a;
- Comune di Guagnano, Comune di Porto Cesareo e Comune di San Donato di Lecce, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall'avvocato Luigi Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Garibaldi n. 43;
- Comune di Arnesano, Comune di Calimera, Comune di Leverano, Comune di Novoli, Comune di San Pietro in Lama, Comune di Surbo, Comune di Veglie, in persona dei legali rappresentanti p.t., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

del Decreto del Direttore Generale di AGER n.13/2018 prot. n. 6165 del 29 novembre 2018, avente ad oggetto « Piattaforma di trattamento meccanico-biologico con discarica di servizio/soccorso sita in Cavallino (LE) gestita dalla Società Ambiente & Sviluppo Scarl. Approvazione delle tariffe di conferimento per gli anni 2011-2012-2013-2017-2018 ».

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia Territoriale della Regione Puglia per il Servizio di Gestione dei Rifiuti, di Ambiente &
Sviluppo Soc. Consortile a r.l., delle PP.AA. intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2019 il dott. A V e uditi per le parti i difensori avv.ti E S D e S D G per il ricorrente e avv.ti L Q, L V, R D G, A V, F.sco Marchello, D M, N D F, M M, F M e L A per le parti resistenti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) Il Comune di Cavallino espone che, sulla scorta del progetto definitivo approvato con deliberazione consiliare n. 37 del 1998, indiceva una procedura ristretta per l’affidamento, in regime di concessione e con finanziamento a carico del privato, della realizzazione e gestione decennale di una piattaforma impiantistica costituita da: una discarica controllata di 1^ categoria (per lo smaltimento definitivo di RSU);
un impianto di selezione del rifiuto tal quale;
un impianto pilota per il trattamento di igienizzazione della frazione organica selezionata. All’esito della procedura, la concessione è stata aggiudicata all’A.T.I. costituita tra Monticava Strade S.r.l (mandataria) e le mandanti Leadri S.r.l., Co.Ce.Mer. S.p.a. e Monteco S.r.l.

2) Il Comune di Cavallino ed il raggruppamento aggiudicatario pervenivano in data 17.5.1999 alla stipula della convenzione rep. n. 472/99, la quale prevedeva, tra l’altro e per quanto rileva in questa sede, che:

- la concessione aveva durata di dieci anni a partire dall’inizio della gestione degli impianti, salvo proroga da concedersi espressamente ai sensi delle disposizioni di legge vigenti;

- la tariffa per il trattamento e smaltimento dei rifiuti era stabilita nell’importo di lire 108.000 (pari ad € 55,78) per tonnellata, oltre iva e tassa ecologica, essendo tale la tariffa offerta in sede di gara dall’aggiudicataria;

- spettava al Comune di Cavallino, a titolo di royalty , la somma di complessive lire 14.000 (pari a € 7,23) a tonnellata di rifiuto conferito al fine di remunerare gli oneri di infrastrutture sostenuti dal Comune di Cavallino e i diritti di sfruttamento dell’impianto, già comprese nell’importo di lire 108.000 per tonnellata stabilito in tariffa;

- il gestore era tenuto altresì a sottoscrivere analoghe convenzioni con gli altri Comuni del bacino di utenza tenuti a conferire e smaltire i rifiuti urbani nel predetto impianto.

3) Espone ancora il Comune ricorrente che:

- progressivamente, tutti gli altri Comuni della Provincia di Lecce tenuti a conferire i rifiuti urbani per il trattamento e lo smaltimento in detto impianto, hanno aderito alla convenzione di gestione, accettandone le condizioni;

- la tariffa è stata approvata dal Commissario Delegato con decreto n. 428 dell’8 ottobre 1999, contestualmente all’approvazione del progetto ed all’autorizzazione all’esercizio;

- l’impianto è entrato in esercizio in data 30 novembre 2000, con scadenza, quindi, della convenzione, dieci anni dopo, cioè il 30 novembre 2010;

- giunto il termine di scadenza della Convenzione rep. 472/1999, l’Assemblea dei Sindaci dell’ATO, con atto n. 23 del 29 novembre 2010 deliberava che, nelle more dell’individuazione del nuovo soggetto gestore, « la gestione della piattaforma di Cavallino, costituita da impianto di biostabilizzazione, linea di selezione e annessa discarica di servizio soccorso “Le Mate”, riman [esse] affidata alla società Ambiente & Sviluppo fino al 31/12/2010 o comunque fino a quando l’Assemblea non [avesse assunto] ulteriori determinazioni in merito »;

- successivamente a tale delibera, l’ATO non assumeva alcuna nuova determinazione e Ambiente &
Sviluppo ha proseguito senza soluzione di continuità a gestire la piattaforma di trattamento rifiuti del Comune di Cavallino;

- con delibera dell’Assemblea dei Sindaci dell’ATO Provincia di Lecce, n. 9 del 17 dicembre 2013, venivano approvate, per gli anni 2011, 2012 e 2013, le tariffe relative all’impianto del trattamento dei RSU di Cavallino, stabilendo che i Comuni rientranti nel medesimo Ambito conferenti nell’impianto in oggetto avrebbero dovuto corrispondere al gestore le tariffe approvate, comprensive del corrispettivo di € 7,23 a tonnellata spettante al Comune di Cavallino in virtù della convenzione n. 472/99;

- la suddetta delibera veniva impugnata davanti al G.A. dal gestore, instaurando un contenzioso nel corso del quale, secondo la prospettazione del Comune di Cavallino, non veniva posta in discussione la debenza della predetta royalty di 7,23 euro;

- il predetto contenzioso si concludeva con sentenza del Consiglio di Stato del 21 aprile 2017, n. 1863, favorevole al gestore e con cui si annullava la determinazione tariffaria di cui alla delibera n. 9/2013 per carenza di istruttoria, senza che formasse oggetto di giudizio (nell’ an o nel quantum ) la predetta royalty , ricompresa nella tariffa;

- l’AGER (nel frattempo subentrata agli ATO, ai sensi della L.R. n. 24/2012, art. 9), con la delibera oggetto del presente gravame, ha quindi rideterminato le tariffe per gli anni 2011, 2012 e 2013 (a seguito della cit. sentenza del Consiglio di Stato) e le ha determinate per il 2017 e il 2018, escludendo l’importo di 7,23 euro che era stato in origine previsto in favore del Comune di Cavallino.

4) Il Comune di Cavallino ha quindi proposto il ricorso in esame, avverso la suddetta determina AGER n. 13/2018, prot. n. 6165 del 29 novembre 2018, dolendosi del mancato riconoscimento, in suo favore, della royalty di 7,23 euro di cui alla cit. convenzione n. 472/99.

5) Si è costituta in giudizio l’AGER, la quale, oltre a concludere per l’infondatezza del ricorso, ha preliminarmente eccepito (v. memoria del 25 gennaio 2019, pagg. 3-4) il difetto di legittimazione attiva del Comune, nell’assunto che, se il Comune di Cavallino sostiene che il corrispettivo qui invocato gli sia dovuto in quanto ente proprietario dell’impianto, nessun corrispettivo dovrebbe essergli corrisposto in quanto il Comune di Cavallino non può ritenersi proprietario dell’impianto. E ciò in base all’art. 10 della convenzione 472/99, secondo cui, alla scadenza del vincolo negoziale, « il Comune (o il consorzio di comuni qualora attivato) entrerà in possesso ed in piena proprietà di tutti gli impianti realizzati dal concessionario ». Ebbene, eccepisce l’AGER che la costituzione dell’ATO LE 1, formata dai Comuni conferitori nell’impianto di Cavallino, cui è subentrata l’ATO Provincia di Lecce e, successivamente, la stessa AGER (ai sensi dell’art. 9 L.R. n. 24/2012), da un lato, escluderebbe in radice la possibilità di ritenere oggi il Comune di Cavallino ente proprietario dell’impianto, dall’altro – e laddove la richiesta fosse ammissibile –, attribuirebbe, solo ad AGER, la competenza a richiedere, per conto dei Comuni che rappresenta, il corrispettivo per l’utilizzazione degli impianti di trattamento dei rifiuti. Di qui, l’eccepita carenza di legittimazione attiva.

6) I Comuni di Melendugno, Caprarica di Lecce, Carmiano, Castri di Lecce, Monteroni, Salice Salentino, con memoria depositata il 25 gennaio 2019, e il Comune di Squinzano, con memoria dell’8 maggio 2019, oltre a concludere per l’infondatezza del ricorso, ne hanno eccepito l’inammissibilità perché il Comune di Cavallino non ha impugnato:

- il Piano Regionale di Gestione dei Rifiuti Urbani (PRGRU), approvato dalla Regione Puglia con delibera 8 ottobre 2013, n. 204 (pubblicata sul BURP n. 147 del 12 novembre 2013), nella parte in cui lo stesso, nel prevedere la determinazione (nella misura massima del 5% della tariffa) del ristoro ambientale, avrebbe escluso la corresponsione di qualsiasi royalty ;

- i decreti commissariali 296/2002 e 306/2002, che, nella individuazione dei criteri di determinazione della tariffa, avrebbero individuato come unica voce il ristoro ambientale, con conseguente esclusione di ogni royalty .

7) Alle suddette eccezioni preliminari ha controdedotto il Comune di Cavallino (v. memoria del 10 maggio 2019, pagg. 1-2), evidenziando, in particolare, che, ai sensi dell’art. 204, comma 4, D. Lgs. n. 152/2006 (secondo cui, alla scadenza, ovvero alla anticipata risoluzione, delle gestioni in essere alla data di entrata in vigore della parte quarta del D. Lgs. n. 152/2006, i « beni e gli impianti delle imprese già concessionarie sono trasferiti direttamente all'ente locale concedente nei limiti e secondo le modalità previste dalle rispettive convenzioni di affidamento »), è fuori di dubbio la titolarità dell’impianto in capo al Comune di Cavallino. Inoltre, il Comune ricorrente ha evidenziato come non sia mai intervenuto alcun atto che abbia sottratto la proprietà dell’impianto (dal Comune al Consorzio ATO Lecce 1) e come l’AGER, in occasione di pregresse vicende, abbia sostenuto di non essere successore dell’ATO provinciale di Lecce.

8) Con replica del 22 maggio 2019, l’AGER ha evidenziato, in particolare, che il richiamo, ad opera del Comune di Cavallino, al cit. art. 204, trascura di considerare che lo stesso art. 204, comma 4, rinvia alle convenzioni di affidamento e, nel caso di specie, la convenzione n. 472/99 prevedeva:

- che « Il Comune di Cavallino si riserva la possibilità di aderire in ogni momento al Consorzio dei Comuni del Bacino LE/1 eventualmente formato. In tal caso, tutti gli obblighi, nessuno escluso, derivanti della presente convenzione o da norme di leggi e assunti dal concessionario nei confronti del Comune di Cavallino vengono trasferiti nei confronti del Consorzio » (art. 6);

- il trasferimento della titolarità dell’infrastruttura al « Comune (o al consorzio dei Comuni qualora attivato) » (art. 10).

Quindi, espone l’AGER che:

- poiché, con atto del 19 dicembre 2009, rogato il 15 gennaio 2010 n.33, serie 1°, mod. 263 Atti Pubblici, il Comune di Cavallino ha aderito al Consorzio ATO LE1, Autorità di Gestione dell’Ambito Territoriale Ottimale, composto da 27 Comuni (come da decreto AGER dell’8 dicembre 2017 n.102), si è verificata, nelle more del predetto contratto, la precitata condizione negoziale, con il conseguente trasferimento delle obbligazioni assunte dal concessionario in capo all’ente consortile, ivi compreso l’obbligo di pagamento della royalty dal Comune di Cavallino al Consorzio ATO LE/1;

- a seguito della costituzione del Consorzio ATO LE1 tra i Comuni conferitori e della scadenza del contratto con il decorso del termine decennale dalla messa in esercizio, il soggetto giuridico titolare dell’impianto è divenuto il Consorzio ATO LE1;

- con decreto del 18 dicembre 2017 n.102, l’AGER, ai sensi dell’art. 24 della L.R. n.24/12, ha preso atto che il commissario liquidatore del Consorzio ATO LE/1 ha definito tutti i rapporti passivi e attivi facenti capo all’ente consortile e cessato le relative funzioni;

- l’avveramento delle precitate condizioni negoziali ed il trasferimento delle funzioni pubbliche relative al servizio di gestione dei rifiuti urbani esercitate dai Consorzi ATO all’AGER, ex art. 9 c.1 della L.R. 24/12, comporta che il Comune di Cavallino non possa più ritenersi legittimato (o, comunque, interessato) al presente ricorso.

9) All’udienza pubblica del 12 giugno 2019, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) L’infondatezza del ricorso consente, in base al criterio della ragione più liquida, di prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari d’inammissibilità.

1.1) Col primo motivo di ricorso si denuncia la nullità del provvedimento impugnato, ai sensi dell’art. 21- septies Legge n. 241/1990, per due distinti profili.

1.1.1) In primo luogo, il provvedimento impugnato sarebbe viziato da difetto assoluto di attribuzione di competenza in capo all’AGER ad assumere le determinazioni contenute nell’atto gravato: ad avviso del Comune ricorrente, infatti, l’AGER, pur avendo, ai sensi dell’art. 9, comma 7, lett. “a”, L.R. n. 24/2012, il potere di determinare le tariffe, nel caso di specie non sarebbe potuta intervenire, come invece avvenuto, a modificare unilateralmente le clausole del contratto a cui la stessa AGER era estranea, cioè la convenzione rep. 472/1999, in virtù della quale la royalty di 7,23 euro spetterebbe al Comune di Cavallino.

1.1.2) In secondo luogo, la delibera dell’AGER sarebbe nulla anche per violazione del giudicato, perché nel contenzioso sfociato nella cit. sentenza del Consiglio di Stato n. 1863/2017 non era stata posta in discussione la componente tariffaria spettante al Comune di Cavallino: conseguentemente, l’AGER, nella ridetermina delle tariffe, avrebbe dovuto tenere fermo quanto spettante al Comune ricorrente, giusta convenzione n. 472/99.

1.2) Col secondo motivo di ricorso, si denunciano: eccesso di potere, erronea e falsa applicazione dell’art. 9 L.R. n. 24/2012 e dell’art. 23 Cost.;
erronea interpretazione e applicazione CD n. 296/2002;
errata interpretazione e applicazione della L.R. n. 17/1993 e del D. Lgs. n. 22/1997;
violazione della convenzione di gestione rep. 472/99;
vizio istruttorio;
vizio di motivazione;
contraddittorietà e irragionevolezza manifesta dell’azione amministrativa.

1.2.1) Con un primo profilo di censura, parte ricorrente reitera i suddetti motivi di nullità anche quali specifici motivi di annullabilità, deducendo che l’AGER avrebbe dovuto rispettare quanto previsto dalla convenzione n. 472/99, laddove, con il provvedimento impugnato, ha obliterato il predetto assetto contrattuale, senza avvedersi che la citata royalty è sempre stata confermata negli anni (anche dalle assemblee degli ATO) e, da ultimo, nella determinazione tariffaria per gli anni 2014, 2015 e 2016 (non oggetto del presente giudizio ma di separati contenziosi, incardinati non per il profilo che viene, invece, in rilievo nella presente causa).

1.2.2) Con un secondo profilo di doglianza, il Comune ricorrente contesta la parte di delibera (pag. 5) in cui si legge che « il decreto del Commissario Delegato del 30.9.2002 n. 296 fissa i criteri di determinazione della tariffa per il conferimento in discarica controllata dei rifiuti urbani (par. 8), prevedendo a vantaggio del Comune sede dell’impianto il riconoscimento del solo ristoro ambientale »: infatti, secondo il ricorrente, il paragrafo 8 del citato Decreto, punto 8.2, nel disciplinare le singole voci di costo, specifica che, all’interno della voce « Cu-utile spese amministrative » sono ricomprese, oltre al ristoro ambientale (riconosciuto nella delibera impugnata), anche le ulteriori voci « varie a favore del Comune sede ».

1.2.3) Con un terzo profilo di censura, il Comune di Cavallino censura la parte di delibera (v. sempre pag. 5) in cui si afferma che la royalty non può essere riconosciuta al Comune ricorrente, perché, diversamente, si violerebbe il principio di cui all’art. 23 Cost. in tema di tipicità delle entrate patrimoniali pubbliche: al riguardo il ricorrente, oltre a rimarcare il fondamento contrattuale del contestato emolumento, evidenzia come siano le stesse disposizioni di legge di riferimento a consentire la remunerazione dei costi proposti in sede di autorizzazione all’esercizio (v. art. 10 L.R. n. 17/93).

1.2.4) Col quarto profilo di censura, il Comune ricorrente lamenta che l’AGER non abbia tenuto conto delle osservazioni formulate dal Comune ricorrente sullo schema di provvedimento di rideterminazione delle tariffe e come l’AGER, con riferimento alla determinazione del ristoro ambientale, non abbia fatto una quantificazione ripartita e chiaramente intellegibile nelle diverse componenti, limitandosi a richiamare le sentenze di questo T.A.R. n. 3208/2015 e 1461/2015 (e i criteri ivi contenuti).

2) Tutte le suddette doglianze sono infondate.

2.1) Il Comune ricorrente tende a far valere l’ultrattività della convenzione rep. n. 472/99, in base alla quale la royalty di 7,23 euro gli era stata riconosciuta. Tuttavia, quella convenzione è scaduta il 30 novembre 2010, perciò sicuramente non vi è più alcun fondamento contrattuale che giustifichi il permanere di tale corrispettivo. Quindi, l’AGER, nell’esercizio del potere di determinazione delle tariffe che le spetta, ex art. 9, comma 7, lett. “a”, L.R. n. 24/2012 (a mente del quale l’Agenzia « determina le tariffe per l’erogazione dei servizi di competenza, in conformità alla disciplina statale, conformandole a principî di contenimento e agli eventuali criteri generali fissati dalle autorità nazionali di regolazione settoriale »), non ha sicuramente inciso su alcun assetto contrattuale, in quanto la cit. convenzione non è più in essere (e in disparte ogni considerazione sulla possibile eterointegrazione dei contratti nella materia de qua per la cogenza della normativa di riferimento, v. artt. 238, D. Lgs. n. 152/2006, e 10, L.R. n. 17/1993).

Il provvedimento impugnato non è quindi viziato da difetto assoluto di attribuzione, come invece dedotto dal Comune ricorrente.

2.2) Né può dirsi che il provvedimento oggetto del contendere sia contrario al giudicato formatosi a seguito della cit. sentenza C.d.S. n. 1863/2017, in quanto, come risulta dalla stessa e come del resto ammesso dallo stesso Ente ricorrente, la royalty di che trattasi non è stata oggetto di quella causa e il Consiglio di Stato ha annullato la precedente determinazione tariffaria per difetto di istruttoria, senza orientare il potere conformativo della P.A., la quale, quindi, ha potuto legittimamente riconsiderare tutte le componenti della tariffa, nella riedizione del potere.

2.3) Nemmeno può giovare al Comune ricorrente sostenere che, nel corso degli anni, la royalty gli sarebbe stata sempre riconosciuta, in quanto la determinazione della tariffa è avvenuta non già in base al contratto (scaduto) ma, di volta in volta, attraverso atti autoritativi dell’ATO, prima, e dell’AGER, poi.

2.4) Altrettanto infondata è la doglianza secondo cui la determinazione dell’AGER avrebbe trascurato che il decreto del Commissario Delegato del 30 settembre 2002 n. 296 (pubblicato sul BURP n. 135 del 23 ottobre 2002), nel fissare i criteri di determinazione della tariffa, avrebbe contemplato (al § 8, punto 8.2) non solo la voce per ristoro ambientale ma anche le ulteriori voci « varie a favore del Comune sede ». A parte il fatto che il predetto Decreto (come eccepito dall’AGER nella memoria del 25 gennaio 2019, pag. 11) faceva salve, al punto 8.3, le « diverse e successive valutazioni e determinazioni dell’Autorità unica di gestione dei rifiuti urbani del relativo bacino », è fin troppo evidente che la dicitura « varie a favore del Comune sede » può sì ricomprendere altri emolumenti, ma se spettanti (e sempre che siano compatibili con la normativa che prescrive la composizione delle voci tariffarie). Ma, nel caso di specie, il Comune di Cavallino, al di là dell’infondato (per le ragioni già illustrate) riferimento alla convenzione n. 472/99, non fornisce alcuna plausibile giustificazione dei motivi per cui la royalty debba continuare a essergli corrisposta, nemmeno da un punto di vista economico-finanziario collegato all’esercizio dell’impianto e ammesso che una tale voce di costo sia giuridicamente ammissibile, come sul punto contestato dall’AGER.

2.4.1) A tale ultimo riguardo, infatti, l’Agenzia ha eccepito (v. pagg.